山東省高級人民法院
民 事 判 決 書
（2020）魯民終579號
上訴人（原審被告）：青島軟媒網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，住所地山東省青島市市南區(qū)銀川西路67-69號青島國際動漫游戲產(chǎn)業(yè)園E座217室。
法定代表人：許士學(xué)，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：盧中華、孫翔，北京市盈科（青島）律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：騰訊科技（深圳）有限公司，住所地深圳市南山區(qū)高新區(qū)科技中一路騰訊大廈35層。
法定代表人：馬化騰，董事長。
委托訴訟代理人：王正澤，該公司員工。
委托訴訟代理人：于鵬，山東眾成清泰（濟南）律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司，住所地深圳市南山區(qū)高新區(qū)高新南一路飛亞達大廈5-10樓。
法定代表人：馬化騰，董事長。
委托訴訟代理人：程守法、趙冰，山東眾成清泰（濟南）律師事務(wù)所律師。
上訴人青島軟媒網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱軟媒公司）因與被上訴人騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱騰訊科技）、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（以下簡稱深圳騰訊）商業(yè)詆毀糾紛一案，不服山東省青島市中級人民法院（2019）魯02民初300號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年2月19日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
軟媒公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回騰訊科技、深圳騰訊（以下兩公司并稱為“騰訊公司”）訴訟請求或發(fā)回重審，本案訴訟費用由騰訊公司承擔(dān)。事實與理由：1.一審法院因軟媒公司與騰訊公司均從事與計算機網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的行業(yè)，便認(rèn)定雙方具有競爭關(guān)系與事實不符。軟媒公司與騰訊公司并非同類型的服務(wù)提供商，軟媒公司不持有任何與騰訊公司微信產(chǎn)品相類似的社交軟件APP應(yīng)用，不具備與騰訊公司進行不正當(dāng)競爭的主體資格。2.一審判決認(rèn)定微信區(qū)分不同的APP采用不同的分享方式是在商業(yè)范疇內(nèi)的自主經(jīng)營行為。但實質(zhì)上，“外部鏈接”的直接分享與“口令”、“保存的視頻、圖片”的發(fā)送是性質(zhì)完全不同的分享，涉案文章所批判的焦點恰是騰訊公司利用自身的支配性地位進行區(qū)別對待，排斥其他市場競爭主體。3.關(guān)于“騰訊系”與“非騰訊系”的軟件產(chǎn)品，軟媒公司已盡到必要合理的舉證義務(wù)，相關(guān)媒體報道已有充分說明。軟媒公司已經(jīng)在自身能力范圍內(nèi)盡到了必要合理的舉證義務(wù)。至于騰訊公司是否直接或間接投資拼多多、京東、快手，騰訊公司可以輕而易舉的核實，一審開庭時，法官也曾要求騰訊公司核實。但一審法院卻最終認(rèn)定軟媒公司沒有證據(jù)證明屬于舉證責(zé)任分配不當(dāng)。4.一審法院認(rèn)定軟媒公司構(gòu)成商業(yè)詆毀，事實認(rèn)定不清。涉案文章作為一篇針對市場主體經(jīng)營行為作出批評的評論文章，核心目的在于對企業(yè)不當(dāng)行為作出批評。如果作出批評的言辭不夠尖銳、犀利，批評本身也就失去了意義。從某種程度上說，言辭尖銳是合理且必要的。而涉案文章是基于所論述的事實作出的恰當(dāng)批評，連尖銳都算不上。5.本案系因軟媒公司批評騰訊公司搞壟斷引起，一審法院不提及反壟斷法，法律適用錯誤。
騰訊公司未答辯。
騰訊公司向一審法院起訴，請求判令軟媒公司：1.在其注冊或運營的“IT之家”網(wǎng)站（××）、App移動應(yīng)用、今日頭條頭條號、新浪微博、微信公眾號及轉(zhuǎn)載媒體和平臺的顯著位置上持續(xù)30日刊登致歉聲明，向騰訊公司賠禮道歉、消除影響；2.賠償騰訊公司經(jīng)濟損失及合理支出共計300萬元，該費用賠償給騰訊科技；3.承擔(dān)本案訴訟費用及訴前禁令費用。
一審法院認(rèn)定事實：1.“微信”系由騰訊公司開發(fā)運營的一款通訊服務(wù)應(yīng)用程序。依據(jù)相關(guān)媒體報道，“騰訊躋身全球品牌價值前十，微信是最大功臣”、“2017胡潤品牌榜：淘寶蟬聯(lián)最具價值中國品牌、騰訊第二”等等。騰訊科技的經(jīng)營范圍為：從事計算機軟硬件的技術(shù)開發(fā)、銷售自行開發(fā)的軟件；計算機技術(shù)服務(wù)及信息服務(wù)等等。深圳騰訊的經(jīng)營范圍為：計算機軟硬件的設(shè)計、技術(shù)開發(fā)、銷售；數(shù)據(jù)庫及計算機網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等等。
2019年1月26日，深圳騰訊所有的“微信派”發(fā)表“關(guān)于近期誘導(dǎo)違規(guī)及惡意對抗的處理公告”，內(nèi)容為“……根據(jù)相關(guān)規(guī)則，微信明確禁止外部鏈接的測試、誘導(dǎo)行為。對重復(fù)多次違規(guī)，惡意對抗的主體，微信將采取階梯式處理機制，進行更嚴(yán)格的處理”，其中測試、誘導(dǎo)分享的違規(guī)APP為“滴滴出行”、“京東”等，“違規(guī)形式”為“以測試、紅包獎勵等方式，誘導(dǎo)用戶通過微信分享給好友”。
2.軟媒公司經(jīng)營范圍為：網(wǎng)絡(luò)工程、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)咨詢等等。2019年2月15日，軟媒公司經(jīng)營的網(wǎng)站“IT之家”發(fā)表了作者為“汐元”的文章《做社交，騰訊逼的》，內(nèi)容為對微信的相關(guān)評論。騰訊公司認(rèn)為以下內(nèi)容構(gòu)成詆毀行為：（1）標(biāo)題為“做社交，騰訊逼的”；（2）引述《子夜》反面人物趙伯韜，引用《孟子》“必求壟斷而登之，以左右望而網(wǎng)市利”，“IT之家小編思之，古往今來，壟斷本身無法消滅，但面對壟斷能力不敬畏的人可以消滅，‘不敬畏’，是最可憎的。今天法治社會里，趙伯韜那樣蹦跶的鬼活不久，夾著尾巴做人是正道，但法律可以讓人夾住尾巴，卻除不了人心的不敬畏，所以‘夾著尾巴不敬畏’實在是見怪不怪的怪現(xiàn)象”；（3）“騰訊已經(jīng)瘋了，這是‘IT之家’今年1月29日關(guān)于百度春晚紅包被微信封殺相關(guān)報道文章的網(wǎng)友熱評”、“IT之家在微信官網(wǎng)《微信外部鏈接內(nèi)容管理規(guī)范》中確實找到了對應(yīng)的規(guī)范，這里附上截圖，白紙黑字的規(guī)定無可辯駁，但很多人卻捂嘴要笑，因為規(guī)定在上，我們‘不隨便’地舉兩個例子上演一出生動的‘區(qū)別對待’……微信用戶苦‘拼多多’們久矣，IT之家的評論可見一斑，只奈何‘拼多多’們擁有‘影響用戶體驗’的‘通行證’”；（4）“《馬桶MT》《多閃》和《聊天寶》三款社交App均遭微信屏蔽的事件，截止IT之家小編寫本稿，正式上線的《多閃》和《聊天寶》仍然只能通過口令讓用戶邀請好友，‘口令’如同暗號，搞得很像地下組織”；（5）“縱然很像地下組織，大家仍不得去做社交，因為現(xiàn)成的、最好最大的社交關(guān)系鏈無法借力，只能勉強自己做，這豈不是騰訊逼的”;（6）“騰訊如果封殺你，總能找到振振有詞的理由——廢話，封殺總歸找個理由，否則豈不成了趙伯韜？尾巴該夾還是要夾起來的”；（7）“這些年，騰訊正是憑借在社交上的壟斷地位，以及所謂的開發(fā)戰(zhàn)略，水到渠成地拿下了互聯(lián)網(wǎng)游戲、文娛、O2O等領(lǐng)域的大半江山。同時，流量壟斷自然而然帶來數(shù)據(jù)壟斷”；（8）“微信四處封殺，暗開后門，本質(zhì)上是站在自由的對立面、逃避競爭；騰訊高呼的開放戰(zhàn)略，實則是有選擇的開放”；（9）“除非，騰訊真的懼怕直面正當(dāng)、自由的競爭”。在該文章后面的評論區(qū)，有類似于“騰訊就是一家不善良的企業(yè)，早倒閉早好”之類的評論。
該文章先后在軟媒公司所有的“IT之家”微博、“IT之家”今日頭條號、“IT之家”微信公眾號、“IT之家”手機客戶端上發(fā)表，并在http://www.tingtao.org、http://3g.163.com、www.360doc.com、http://tech.ifeng.com、http://weibo.com、http://www.greenyouther.org等網(wǎng)站上被轉(zhuǎn)載。
“IT之家”網(wǎng)站上對“IT之家”的介紹為“IT之家是一個提供IT業(yè)界和數(shù)碼產(chǎn)品資訊的泛科技媒體平臺……”，“渠道”包括“IT之家網(wǎng)站”、“IT之家客戶端”、“IT之家手機版”、“IT之家新浪（騰訊）微博”、“IT之家微信公共平臺”、“IT之家第三方訂閱平臺”。在“中國科技媒體排行：IT之家前三，仍高速前進中”一文中介紹“中國科技媒體品牌客觀影響力排行榜，IT之家排名第三”。
3.2019年5月28日，軟媒公司的委托訴訟代理人辛昌源在青島市市中公證處公證員于某工作人員劉燕的監(jiān)督下，對相關(guān)App進行了證據(jù)保全。內(nèi)容為：（1）進入“抖音短視頻”，點擊分享隨機顯示的一個視頻，視頻圖片上顯示“正在保存到本地”，彈出提示“已保存至相冊”，并有“由于微信分享限制，請到微信上傳視頻來分享”，點擊提示菜單上的“繼續(xù)分享到微信”，隨機選擇一個微信好友，進入與該好友的聊天界面，沒有發(fā)現(xiàn)分享的內(nèi)容，點擊“相冊”中上述保存的視頻，顯示成功發(fā)送給該好友。（2）點擊進入“多閃”，點擊右下角“消息”，點擊“邀請好友”，彈出“個人二維碼已保存到相冊”圖片，圖片下方提示“打開QQ發(fā)送”和“打開微信發(fā)送”，選擇打開微信，跳轉(zhuǎn)至微信界面，選擇“文件傳輸助手”，找到剛剛自動保存在相冊的一個圖片，發(fā)送至“文件傳輸助手”。（3）點擊進入“快手”，點擊第一個短視頻，直接分享至微信“文件傳輸助手”，可以直接在微信里打開該視頻。（4）點擊進入“手機天貓”，隨機選擇一個商品進入商品銷售界面，然后選擇“分享”，直接在下方的分享對象中選擇“微信”進入“文件傳輸助手”，發(fā)現(xiàn)里面沒有生成鏈接；重新操作，選擇“分享”后，先不選擇分享對象，在上面彈出的商品介紹的圖片下方選擇“保存圖片”，保存至本地相冊，保存后重新選擇“分享”+“微信”，提示“圖片已保存，喵口令生成中……”，繼續(xù)提示“喵口令已復(fù)制，快去粘貼吧”，頁面自動跳轉(zhuǎn)至微信“文件傳輸助手”，在對話框中自動生成一個鏈接口令，提示來自“剪貼板”，點擊發(fā)送，發(fā)送給“文件傳輸助手”，發(fā)送成功。（5）點擊進入“京東”，進入“品牌秒殺”，點擊第一個商品，直接分享至微信“文件傳輸助手”，分享成功。（6）重新進入京東，進入首頁的“領(lǐng)京豆”，進入“轉(zhuǎn)福利”，顯示“京豆大轉(zhuǎn)盤”，下方有“邀請2人助力，多抽1次”，點擊后提示“分享到微信好友”，點擊“微信好友”，跳轉(zhuǎn)至微信界面，選擇分享至“文件傳輸助手”，分享成功，在微信中顯示為“小程序”，可以打開；（7）點擊進入“拼多多”，隨機選擇一個商品，直接分享至微信“文件傳輸助手”，分享成功，可以打開；（8）進入“拼多多”首頁“金豬賺大錢”，在“收取金幣”下方點擊“去邀請”，顯示“邀請1位好友幫你助力，賺金幣的速度立即翻倍”，選擇下方的“微信群聊”，分享至“文件傳輸助手”；（9）點擊進入“騰訊體育”，進入右下角“我的”，進入“會員中心”后點擊右上角分享，直接分享至微信“文件傳輸助手”，分享成功，可以打開；（10）進入“騰訊體育”“我的”，點擊“分享得會員”，提示“每邀請1名新用戶，額外獲得3天會員”，直接分享至微信“文件傳輸助手”，分享成功，選擇分享至“朋友圈”，發(fā)表后查看，顯示發(fā)表成功；（11）點擊進入“微信讀書”，在“書架”欄目下方顯示“送你20天無限卡”，點擊“免費領(lǐng)取”，顯示“領(lǐng)取成功”頁面，點擊下方的“分享領(lǐng)取10天無限卡”，自動跳轉(zhuǎn)至微信朋友圈發(fā)表頁面，點擊“發(fā)表”后自動返回上述微信讀書頁面，顯示“領(lǐng)取成功”，返回微信查看朋友圈，可見發(fā)表成功；（12）使用手機自帶Safari瀏覽器，使用百度搜索“多閃官網(wǎng)”，進入后，從地址欄復(fù)制地址https://www.duoshanApp.com，將該網(wǎng)址發(fā)送在微信“文件傳輸助手”中，發(fā)送成功后點擊，頁面提示：已停止訪問該網(wǎng)頁；（13）使用手機自帶Safari瀏覽器，使用百度搜索“聊天寶”，進入“北京快如科技官網(wǎng)”，復(fù)制地址https://www.zidanduanxin.com，將該網(wǎng)址發(fā)送在微信“文件傳輸助手”中，發(fā)送成功后點擊，頁面提示：已停止訪問該網(wǎng)頁;（14）使用手機自帶Safari瀏覽器，使用百度搜索“拼多多”，進入“拼多多新電商開創(chuàng)者官網(wǎng)”，復(fù)制地址https://m.pinduoduo.com，將該網(wǎng)址發(fā)送在微信“文件傳輸助手”中，發(fā)送成功后點擊，可以正常打開。軟媒公司認(rèn)為，淘寶、天貓、抖音、多閃這類非騰訊投資的企業(yè)，此類App的鏈接不能分享至微信好友，但快手、京東、京東金融、拼多多這類被騰訊投資的企業(yè)可以將鏈接分享至微信好友。騰訊公司、深圳騰訊認(rèn)為無論抖音、多閃、天貓都是可以分享的，只是要多一個保存的步驟，并非軟媒公司所謂封殺。
4.騰訊公司為本案支付律師費及公證費。
一審法院認(rèn)為：本案的焦點問題在于：一、軟媒公司行為是否構(gòu)成對騰訊公司的商業(yè)詆毀行為；二、如果構(gòu)成應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種民事責(zé)任。
由于本案的被控侵權(quán)行為發(fā)生在2019年2月15日，系在現(xiàn)行《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱反不正當(dāng)競爭法）修訂之前，且雙方當(dāng)事人均認(rèn)可被控侵權(quán)文章在一審法院發(fā)布禁令后已刪除，并無證據(jù)證明侵權(quán)行為延續(xù)至現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》修訂之后，故本案應(yīng)適用2017修訂的《反不正當(dāng)競爭法》。該法第十一條規(guī)定“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽”。本案中，當(dāng)事人雙方均從事與計算機網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的行業(yè)，故雙方之間構(gòu)成競爭關(guān)系。
本案涉案文章《做社交，騰訊逼的》主要是針對微信中分享外部鏈接的行為進行評論，關(guān)于該行為是否構(gòu)成商業(yè)詆毀，一審法院分別予以分析：首先，就涉案文章的內(nèi)容而言，軟媒公司提交的公證書顯示，針對不同的App中的鏈接，其在微信中均能夠分享，只是分享的方式不同，有的鏈接分享需要先保存再分享，有的則需要先形成口令后再分享；針對不同的官網(wǎng)網(wǎng)址，有的能夠在微信中直接打開，有的則不能直接打開。但軟媒公司并沒有證據(jù)上述App或官網(wǎng)與騰訊公司存在其所述“騰訊系”與“非騰訊系”的關(guān)系。一審法院認(rèn)為，在法律沒有禁止性規(guī)定，且不違反公認(rèn)商業(yè)道德的情況下，市場經(jīng)營主體有權(quán)選擇自己的經(jīng)營方式，本案中，在并無證據(jù)證明騰訊公司對“非騰訊系”存在“封殺”行為，且該行為已為法律上或商業(yè)道德所禁止的情況下，涉案文章對微信中分享外部鏈接行為的定性容易導(dǎo)致社會公眾認(rèn)為騰訊公司濫用市場支配地位，排斥其他競爭對手，構(gòu)成對相關(guān)公眾的誤導(dǎo)。其次，就涉案文章的語言而言，社會媒體有權(quán)對市場主體的經(jīng)營行為作出評價，騰訊公司作為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的領(lǐng)軍企業(yè)也應(yīng)當(dāng)對社會評價負(fù)有較高的容忍度，但是評價本身應(yīng)當(dāng)客觀而公允，涉案文章中的語言，無論是從題目中的“做社交，騰訊逼的”，還是引用《子夜》中趙伯韜以及“騰訊四處封殺、暗開后門”等語言均非正常評論所需要使用的語言方式，具有明顯的語言傾向性，亦會對騰訊公司的商業(yè)信譽產(chǎn)生不良影響。綜上，一審法院認(rèn)為，涉案文章存在誤導(dǎo)性信息，且從網(wǎng)友評論看，已對騰訊公司的商業(yè)信譽和微信的商品聲譽造成損害，故軟媒公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除影響、賠償損失的民事責(zé)任。
關(guān)于消除影響的范圍，騰訊公司要求在“IT之家”網(wǎng)站、App移動應(yīng)用、今日頭條頭條號、新浪微博、微信公眾號及轉(zhuǎn)載媒體和平臺的顯著位置上持續(xù)30日刊登聲明，由于轉(zhuǎn)載行為并沒有證據(jù)證明系軟媒公司所為或被告控制，故一審法院確定軟媒公司在其運營的“IT之家”網(wǎng)站、App移動應(yīng)用、今日頭條頭條號、新浪微博、微信公眾號的顯著位置持續(xù)7日刊登聲明，以消除對騰訊公司聲譽造成的不良影響。
關(guān)于損失賠償?shù)臄?shù)額，由于騰訊公司并無證據(jù)證明其因侵權(quán)行為實際受到的損失，亦無證據(jù)證明軟媒公司因侵權(quán)所獲利益，一審法院依據(jù)涉案文章的內(nèi)容、傳播范圍、軟媒公司的主觀過錯程度以及騰訊公司為制止該行為支付的合理費用等因素，確定軟媒公司賠償騰訊科技經(jīng)濟損失15萬元。
綜上，一審法院依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》（2017年修訂）第十一條、第十七條、第二十三條之規(guī)定，判決：一、軟媒公司在判決生效后十五日內(nèi)在其運營的“IT之家”網(wǎng)站、App移動應(yīng)用、今日頭條頭條號、新浪微博、微信公眾號的顯著位置連續(xù)七日刊登聲明，以消除對騰訊科技、深圳騰訊聲譽造成的不良影響，聲明內(nèi)容須經(jīng)一審法院審查，逾期不履行，一審法院將在相關(guān)媒體上刊登判決的主要內(nèi)容，費用由軟媒公司承擔(dān)；二、軟媒公司在判決生效后十日內(nèi)賠償騰訊科技經(jīng)濟損失及合理支出15萬元；三、駁回騰訊科技、深圳騰訊的其他訴訟請求。案件受理費30800元，由騰訊科技、深圳騰訊承擔(dān)14630元，軟媒公司承擔(dān)16170元；保全費1000元由軟媒公司承擔(dān)。
本案二審中，當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。本院對一審法院查明的事實予以確認(rèn)。另查明：
新華網(wǎng)2015年2月5日發(fā)表《動輒“封殺”對手互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)如何走出囚徒困境？》社論，載明：2015年……支付寶紅包沒飛多久，就被騰訊屏蔽。阿里系其他產(chǎn)品也遭遇“連坐”。例如蝦米音樂和天天動聽，也無法分享到微信朋友圈。此外，騰訊禁止“網(wǎng)易云音樂等主流音樂App在微信朋友圈的分享”?！?013年阿里推出聊天工具“來往”后，騰訊屏蔽了帶有“來往”后綴的邀請注冊鏈接。2014年11月，微信朋友圈只見滴滴打車紅包，而快的紅包又被微信屏蔽。一些互聯(lián)網(wǎng)巨頭在贏得“江湖地位”之后，“我的地盤我做主”儼然成風(fēng)，攜用戶以封對手成為慣用伎倆。這種行為看似企業(yè)為自身牟利，其實可能涉嫌不正當(dāng)競爭。
《經(jīng)濟日報》2018年5月10日發(fā)表《越是巨頭越要有所約束》評論文章，載明：對于戰(zhàn)略業(yè)務(wù)和新興業(yè)務(wù)，BAT們揮舞著支票“買買買”?！@種兇猛投資背后，是BAT通過資本對于各種創(chuàng)新公司的制衡、對于潛在敵人的掌控，本質(zhì)上也是對于初創(chuàng)公司邊緣創(chuàng)新的扼殺。
南方都市報大數(shù)據(jù)研究院反壟斷課題組發(fā)布2018年度《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭與壟斷觀察報告》認(rèn)為，“寡頭競爭”逐漸成為中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭的一個特點?！诠杨^競爭的市場格局下，占據(jù)行業(yè)領(lǐng)先頭部地位的企業(yè)，為確保自身的行業(yè)地位，“掘壕自守”成為一種自然選擇。當(dāng)前，一些平臺型企業(yè)、超級互聯(lián)網(wǎng)平臺，還出現(xiàn)了利用自身的流量、技術(shù)、數(shù)據(jù)等優(yōu)勢，對其他潛在競爭對手實施“封殺”，……比如今年發(fā)生的騰訊“封殺”抖音快手等短視頻鏈接事件。
經(jīng)濟參考報2016年8月17日發(fā)表《互聯(lián)網(wǎng)市場壟斷已見端倪亟須規(guī)制》文章，載明：中國互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)進入百度、騰訊和阿里巴巴三足鼎立的寡頭時代。根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，可以推定百度、騰訊和阿里巴巴都具有市場支配地位。
《半月談》發(fā)表《互聯(lián)網(wǎng)：巨頭正在“扼殺”后來創(chuàng)業(yè)者》文章，載明：移動互聯(lián)網(wǎng)最大的特征就是強者恒強。阿里巴巴和騰訊的市值相繼突破4000億美元，一些巨頭事實上已經(jīng)搶占了幾乎所有能搶占的商業(yè)領(lǐng)域。再加上他們各自在社交、流量、支付、商業(yè)、數(shù)據(jù)方面的絕對優(yōu)勢，相當(dāng)于已經(jīng)掌控了移動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的命脈。在下一個平臺級技術(shù)出現(xiàn)之前，掌握這些“基礎(chǔ)設(shè)施”的巨頭們決不會讓后來者輕易動他們的蛋糕。
《北京晨報》2018年5月25日發(fā)表《新華社曾狠批微信瘋狂封殺，騰訊三年不改》評論文章：這就意味著目前市面上人氣火爆的快手、抖音等不少于30款主流短視頻和直播產(chǎn)品鏈接無法通過微信傳播，被波及用戶數(shù)量龐大。而這30款主流短視頻、直播產(chǎn)品的整體用戶數(shù)將以數(shù)億計算。來自用戶和行業(yè)的抗議聲量不絕于耳，令微信壓力陡增，微信最終被迫修改了規(guī)則，取消了最受爭議的那條最嚴(yán)封殺令。
新京報2018年5日28日發(fā)表《騰訊，壟斷的思維該換換了》時評文章：騰訊的壟斷影子仍不斷浮現(xiàn)。從前不久被指為封殺其他短視頻競爭對手的微信朋友圈外鏈出臺最嚴(yán)新規(guī)，從出臺到取消僅幾天時間，到此次投資“差評”、被炮轟后表態(tài)重啟盡職調(diào)查。這都反映出騰訊在某些重大戰(zhàn)略上的壟斷態(tài)度，最后是迫于公眾壓力，才不得已放棄非正當(dāng)?shù)母偁幖皵U張。作為一家市值數(shù)千億美元的巨無霸公司，騰訊目前最該關(guān)注的，究竟是公眾公司應(yīng)有的社會責(zé)任，還是為了保住或提升股價所采取的激進擴張模式？
新京報2018年7月3日發(fā)表《微信收費的“底氣”在于“新流量壟斷”》時評文章：微信之所以敢推出提現(xiàn)、信用卡還款收費，在于微信的強硬市場地位。一方面是在網(wǎng)絡(luò)社交方面的壟斷，無論是微信還是QQ，騰訊系的軟件幾乎壟斷了中國人社交。事實上，騰訊目前已經(jīng)在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域形成了壟斷地位。這種新型壟斷可稱為“新流量壟斷”，區(qū)別于過去傳統(tǒng)企業(yè)在實體經(jīng)濟中的壟斷。
《工人日報》2019年1月19日發(fā)表《微信出現(xiàn)挑戰(zhàn)者，不是壞事》評論文章：有三家互聯(lián)網(wǎng)公司發(fā)布了最新社交產(chǎn)品“宣戰(zhàn)”微信。新產(chǎn)品大多聚焦視頻信息、表情，并開始區(qū)分熟朋友和生朋友，主打熟人社交。在互聯(lián)網(wǎng)社交界，號稱擁有10億用戶的微信無疑處于“龍頭老大”的地位。人們希望看到，不同產(chǎn)品、企業(yè)能夠同臺競技、公平競爭，而不是“大佬”故意“屏蔽”新手。
2019年1月16日，新浪科技發(fā)表《三款A(yù)pp宣戰(zhàn)微信？馬化騰:堅決反對負(fù)能量的匿名社交》、券商中國發(fā)表《三款社交APP圍攻微信下載鏈接被封殺!下一仗怎么打》文章，載明：三款社交軟件馬桶MT、多閃、聊天寶同天發(fā)布，下載鏈接全部被微信封殺。
新浪財經(jīng)頭條發(fā)表《騰訊“二選一”封殺簡史：一直在幫用戶“作艱難的決定”》文章，根據(jù)該文，騰訊或騰訊系公司屏蔽、封殺的記錄包括盛大、來往、網(wǎng)易易信、淘寶、快的打車紅包、支付寶紅包、網(wǎng)易云音樂、易到用車、今日頭條、抖音。
新華網(wǎng)2019年1月29日轉(zhuǎn)載新京報《“頭騰”之爭》文章，載明：此次微信封殺的不只是抖音，還包括“滴滴出行”“京東”“網(wǎng)易云音樂”等。對于擁有十億用戶的微信來說，牢牢把持線上最大社交及內(nèi)容分享入口，就是在構(gòu)建自身的“護城河”。
網(wǎng)易2018年6月4日發(fā)表《騰訊全線封殺“頭條系”行業(yè)巨頭惡性競爭之下誰才是最大的受害者？》文章，載明：騰訊不惜以強硬的姿態(tài)下達封殺規(guī)則，其根本目的還是想保住微信平臺的流量，維持自己社交霸主的地位。另外，騰訊極力遏制其他短視頻發(fā)展，一味打壓頭條系產(chǎn)品，還有一個目的就是想通過微信及QQ平臺的巨大的流量庫打造自己旗下的短視頻平臺微視。
《騰訊領(lǐng)投拼多多新一輪融資，京東很方》報道載明：4月11日，社交電商拼多多完成新一輪融資，金額在30億美金左右，估值接近150億美金，由騰訊領(lǐng)投，紅杉參投。拼多多依托微信平臺，面對的是超過10億的用戶。
上述事實，有軟媒公司一審提供的、騰訊公司對真實性無異議的證據(jù)在案佐證。
本院認(rèn)為，本案爭議的焦點問題是軟媒公司是否構(gòu)成商業(yè)詆毀。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十一條“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽”規(guī)定，構(gòu)成商業(yè)詆毀需要具有以下條件：一是主體必須是經(jīng)營者；二是行為是編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息；三是后果是損害了競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽。本院圍繞該三個條件進行分析。
一、關(guān)于軟媒公司是否系經(jīng)營者的問題?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條第三款規(guī)定，本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。本院認(rèn)為，軟媒公司作為提供網(wǎng)絡(luò)工程、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)咨詢等服務(wù)的公司，屬于反法規(guī)定的經(jīng)營者。此外，作為《反不正當(dāng)競爭法》的經(jīng)營者，該要件還要求必須是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，當(dāng)然，該競爭關(guān)系應(yīng)該做出廣義的理解，直接競爭對手屬于競爭關(guān)系，雖然不是直接的競爭對手，但是在競爭資源爭奪方面存在利益沖突的，也可以認(rèn)定為具有競爭關(guān)系。本案中，軟媒公司與騰訊公司均是從事網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的公司，存在爭奪消費者注意力、上網(wǎng)流量、廣告機會等商業(yè)利益沖突，因此，具有競爭關(guān)系。軟媒公司關(guān)于其與騰訊公司并非同類型的服務(wù)提供商從而不具有競爭關(guān)系的主張，是對《反不正當(dāng)競爭法》競爭關(guān)系的狹隘理解，本院不予支持。
二、關(guān)于軟媒公司是否編造、傳播了虛假信息或者誤導(dǎo)性信息的問題。
首先，關(guān)于軟媒公司是否編造了虛假信息的問題。1.本院認(rèn)為，在軟媒公司發(fā)布的涉案評論中，并沒有任何“騰訊系”與“非騰訊系”的用語，僅使用了“騰訊‘一家人’”、“白名單”的用語。而根據(jù)整篇評論來看，涉及到未被微信屏蔽的舉例是拼多多、京東金融等。根據(jù)軟媒公司一審提供的《騰訊領(lǐng)投拼多多新一輪融資，京東很方》的文章，可以初步證明拼多多、京東與騰訊公司有投資關(guān)系，而兩者又未被微信屏蔽，因此，涉案評論文章?lián)说贸觥耙患胰恕薄ⅰ鞍酌麊巍钡慕Y(jié)論有一定的依據(jù)。騰訊公司主張上述宣傳是虛假的，其完全有能力也很容易舉證證明其與上述公司之間是否存在投資關(guān)系，但其并未提供相反證據(jù)，因此，不應(yīng)認(rèn)定軟媒公司編造了虛假信息。2.關(guān)于騰訊公司是否存在“封殺”的事實。根據(jù)軟媒公司提供的公證書，微信對有些APP可以直接打開，有些需要先形成口令再分享，有些鏈接需要先保存再分享，可以證明微信對待不同的APP存在區(qū)別對待的事實。根據(jù)軟媒公司一審提供的媒體報道及評論，騰訊公司存在屏蔽百度紅包、支付寶紅包、蝦米音樂、天天動聽、馬桶MT、多閃、聊天寶等APP的事實，而且各大媒體和網(wǎng)絡(luò)評論均使用了“封殺”一詞，故本院認(rèn)為，軟媒公司提供的證據(jù)能夠證明騰訊公司存在屏蔽、“封殺”其他APP的事實，且“封殺”并非專業(yè)術(shù)語，而僅是一具有形象色彩的社交用語，故不能據(jù)此認(rèn)定軟媒公司編造了虛假信息。
其次，關(guān)于軟媒公司是否編造了誤導(dǎo)性信息的問題。1.關(guān)于軟媒公司使用“封殺”、“壟斷”是否屬于誤導(dǎo)性信息的問題。一方面，微信對相關(guān)APP區(qū)別對待是事實，且這種區(qū)別對待的行為會給用戶造成障礙，影響用戶的體驗，進而影響了產(chǎn)品或信息的傳播，會間接阻卻相關(guān)App或信息流的傳播。軟媒公司在評論中據(jù)此將騰訊公司的行為認(rèn)定為利用流量壟斷實施變相的對第三方企業(yè)的“封殺”行為，屬于評論者根據(jù)事實得出的結(jié)論，這種結(jié)論與軟媒公司提交的相關(guān)評論、報道的認(rèn)識基本一致，不應(yīng)認(rèn)定具有誤導(dǎo)性。另一方面，中國文字博大精深，在不同的語境下其內(nèi)涵外延并不相同。“壟斷”即有法律語境內(nèi)涵也有社會語境內(nèi)涵。而其社會語境下的內(nèi)涵與法律語境下的內(nèi)涵并不一致，但這并不代表在“壟斷”具有了法律語義的情況下就禁止社會公眾在社會交往的一般意義上使用該詞語。本案中，涉案評論文章只是從社會公眾的視角提出了騰訊公司的行為具有壟斷意義，其并沒有上升到騰訊公司的行為構(gòu)成法律意義上的壟斷，故一審法院關(guān)于涉案評論對騰訊公司的定性會導(dǎo)致公眾認(rèn)為濫用市場支配地位排斥其他競爭對手的認(rèn)定，是以法律語義替代了社會語義，認(rèn)定不當(dāng)。2.關(guān)于標(biāo)題“騰訊逼的”和涉案文章中“暗開后門”等用語是否屬于誤導(dǎo)性信息的問題。本院認(rèn)為，涉案評論文章是一篇針對騰訊公司經(jīng)營中的某類行為作出批評的文章，用語即使尖銳、犀利，這也是評論性文章的特性。如在軟媒公司提供的評論、報道中，新華網(wǎng)使用了“江湖地位”、“慣用伎倆”，《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭與壟斷觀察報告》使用了“寡頭競爭”、“掘壕自守”，半月談使用了“扼殺”、新京報使用了“投資差評”、“壟斷影子”，《工人日報》使用了“龍頭老大”、“大佬”，網(wǎng)易使用了“社交霸主”等詞語。上述詞語與涉案評論用語雖然比較犀利，但是都沒有脫離評論文章論述的事實，不會誤導(dǎo)公眾，一審法院據(jù)此認(rèn)定具有明顯的語言傾向性不當(dāng)，應(yīng)予糾正。
再次，關(guān)于軟媒公司是否具有商業(yè)詆毀的惡意。編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息暗含著具有商業(yè)詆毀的故意，如果是過失實施了上述行為，則不構(gòu)成反法規(guī)定的商業(yè)詆毀。作為一篇評論文章，根據(jù)相關(guān)事實發(fā)表自己的觀點，表明自己的態(tài)度和立場，得出相關(guān)結(jié)論是正常做法，只要是評論者沒有惡意，而是依據(jù)相關(guān)的事實，根據(jù)自己的經(jīng)驗認(rèn)識得出的結(jié)論，雖然某些結(jié)論可能有些偏頗或用語有些偏激，但也不宜輕易認(rèn)定其構(gòu)成商業(yè)詆毀。這也是保護正當(dāng)評論自由的應(yīng)有之義。本案中，根據(jù)涉案評論文章，可以看出，軟媒公司并沒有對騰訊公司進行詆毀的故意。一方面，是否具有惡意，應(yīng)該整體分析涉案文章，不能對某些字詞、語句單獨作出解讀。軟媒公司在涉案評論文章中從微信封殺百度春晚紅包一事說起，結(jié)合騰訊屏蔽、封殺其他APP的事實，引用古代事例和名人語句，指出騰訊公司存在“憑借在社交上的壟斷地位”、“流量壟斷自然而然帶來數(shù)據(jù)壟斷”，并得出自己的結(jié)論。整片文章來看，軟媒公司評論的基調(diào)是積極的，論據(jù)是有依據(jù)的，結(jié)論也基本符合正當(dāng)性要求。另一方面，從涉案評論最終觀點來看，涉案評論文章根據(jù)騰訊公司的行為，得出的觀點是“對壟斷能力不敬畏”，最后提出只有“任其自由，廣其競爭，方得長久”，“除非，騰訊真的懼怕直面正當(dāng)、自由的競爭”。這些觀點表明評論者希望騰訊公司能夠?qū)Α皦艛唷蹦芰Ρ３志次罚㈤_放自由競爭從而促進自己長久生存。因此，該篇評論文章在指出騰訊公司的相關(guān)行為后，提出了切實的希望，出發(fā)點并非是為了詆毀騰訊公司的商譽，主觀上也沒有惡意。
三、關(guān)于是否損害了競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽的問題。騰訊公司依據(jù)涉案文章后的評論含有負(fù)面評論就主張涉案文章?lián)p害了其商業(yè)信譽和商品聲譽。對此，本院認(rèn)為，損害競爭對手商業(yè)信譽的認(rèn)定，需要有較為充分的證據(jù)證明虛假信息或者誤導(dǎo)性信息確實對社會公眾產(chǎn)生了不良影響導(dǎo)致其商業(yè)信譽和商品聲譽下降或受到損害，而不能僅以少數(shù)人的評論來推定損害了競爭對手的商譽。本案中，從評論內(nèi)容來看，相當(dāng)數(shù)量的讀者并沒有批評騰訊，作出的評論與本文內(nèi)容無關(guān)，對騰訊公司的負(fù)面評價并不多。即使將這些負(fù)面評價與微信用戶比起來，數(shù)量上也是微不足道。此外，騰訊公司的微信具有十億以上的用戶，社會影響巨大，而微信的某些功能或者騰訊公司的經(jīng)營方式不可能讓所有用戶或社會公眾滿意，因此，不能僅依據(jù)涉案文章的用戶留言或負(fù)面評價就簡單的認(rèn)定軟媒公司損害了騰訊公司的商業(yè)信譽。
綜觀全案，本院認(rèn)為，經(jīng)營者不得拒絕別人評論，這是言論自由的應(yīng)有之義。評論方也不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽，這也是言論自由的應(yīng)有邊界。根據(jù)法院查明的事實，軟媒公司發(fā)表的評論依據(jù)的論據(jù)均系權(quán)威媒體的相關(guān)報道，沒有編造、傳播虛假信息和誤導(dǎo)性信息，其僅是針對騰訊公司的經(jīng)營行為作出了正當(dāng)性評論，雖然有些用語過于犀利，但仍屬于評論的范圍，不會誤導(dǎo)公眾。在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，任何企業(yè)的發(fā)展和進步，不可能完全無視他人對企業(yè)的評論和看法，只要這些批評不具有惡意，沒有虛構(gòu)事實，也未誤導(dǎo)社會公眾，即使有時候可能過于偏頗或者片面，相關(guān)企業(yè)也應(yīng)該聽取、分析、吸納、改進。尤其是知名企業(yè)或具有較大影響力的企業(yè)，應(yīng)具有更強的容忍度和包容度，理性對待正當(dāng)?shù)脑u論，不斷改進經(jīng)營方式，這也是這些企業(yè)應(yīng)該承擔(dān)的社會責(zé)任，唯有如此，才能獲得更多社會公眾的認(rèn)可，企業(yè)才能在競爭中健康成長，不斷壯大。
綜上所述，軟媒公司的上訴請求成立，應(yīng)予支持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：
一、撤銷山東省青島市中級人民法院（2019）魯02民初300號民事判決；
二、駁回騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司的訴訟請求。
一審案件受理費30800元，二審案件受理費3300元，均由騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 張金柱
審判員 于軍波
審判員 柳維敏
二〇二〇年五月十五日
法官助理張瓊
書記員閆旭冉