（試行）律師辦理中國基金業(yè)經(jīng)營者集中申報業(yè)務操作指引(2023)
日期：2023-01-06
（本指引于2023年1月4日上海市律師協(xié)會業(yè)務研究指導委員會通訊表決通過，試行一年。試行期間如有任何修改建議，請點擊此處反饋）
一. 總則
第1條 為上海市律師辦理中國基金業(yè)經(jīng)營者集中申報業(yè)務提供基本參考依據(jù)，根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》(2022年)(下稱“《反壟斷法》”)《國務院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》(2009年)國家市場監(jiān)督管理總局《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導意見》(2018年)《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》(2018年)《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件申報的指導意見》(2018年)《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》(2020年)及其他相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件，遵循上海市司法行政機關(guān)和上海市律師協(xié)會制定的律師執(zhí)業(yè)規(guī)則，特制定本指引。
第2條 上海執(zhí)業(yè)的律師事務所接受當事人的委托，律師事務所及其經(jīng)辦律師在提供中國基金業(yè)經(jīng)營者集中申報業(yè)務時，適用本指引。
第3條 根據(jù)上述法律法規(guī)，以下術(shù)語應具有如下定義和解釋。
3.1. 本指引所稱的“反壟斷局”，系指中國經(jīng)營者集中申報的審查和執(zhí)法機構(gòu)，即國家反壟斷局。
3.2. 本指引所稱的“申報義務人”是指：
(1) 通過合并方式實施的經(jīng)營者集中，則為參與合并的各方經(jīng)營者；
(2) 其他方式的經(jīng)營者集中，則為取得控制權(quán)或能夠施加決定性影響的經(jīng)營者申報，其他經(jīng)營者予以配合。
申報義務人未進行集中申報的，其他參與集中的經(jīng)營者可以提出申報。申報義務人可以自行申報，也可以依法委托他人代理申報。
3.3. 本指引所稱“相關(guān)市場”，系指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定產(chǎn)品或者服務進行競爭的產(chǎn)品范圍和地域范圍。其中，相關(guān)產(chǎn)品市場是根據(jù)產(chǎn)品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場。相關(guān)地域市場是指需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的產(chǎn)品的地理區(qū)域。
第4條 本指引所述經(jīng)營者集中申報工作流程包括律師接受當事人委托，在代理中國基金業(yè)經(jīng)營者集中申報案件過程中，對整個案件事實和適用法律進行總體把握、綜合判斷、分析、理解和運用等各項法律事務的具體操作流程。該流程涵蓋了中國基金業(yè)經(jīng)營者集中申報的事前準備、申報、行政審查、事后爭議處理等程序。
第5條 從事基金業(yè)經(jīng)營者集中申報工作的律師，建議掌握反壟斷法理論基礎和實踐經(jīng)驗，具備與企業(yè)并購相關(guān)的法律技能及實務經(jīng)驗，具有一定程度的經(jīng)濟學知識儲備，了解企業(yè)登記、財務、稅務、經(jīng)營、營銷等方面的操作常識，并了解反壟斷局有關(guān)經(jīng)營者集中申報的立案、審查程序等。此外，還建議了解基金業(yè)經(jīng)營者集中申報工作的特點、重點、難點和要點。
二. 初步調(diào)查與評估
第6條 初步調(diào)查與評估系指律師接受客戶委托，協(xié)助客戶對一項交易的具體情況進行初步調(diào)查，并初步評估一項交易是否需要進行經(jīng)營者集中申報。建議相關(guān)律師至少對如下兩個問題作出評估：首先，根據(jù)該項交易的安排，該項交易是否構(gòu)成一項經(jīng)營者集中；其次，如該項交易構(gòu)成經(jīng)營者集中，則參與集中的經(jīng)營者的營業(yè)額是否達到中國申報標準。
此外，建議律師提示客戶，即使未達到國務院規(guī)定的申報標準，但有證據(jù)證明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也可以要求經(jīng)營者申報。如未依法進行申報的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可對該經(jīng)營者集中依法進行調(diào)查。
第7條 本指引所稱的“經(jīng)營者集中”，系指下列情形：
(1) 經(jīng)營者合并；
(2) 經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；
(3) 經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。
根據(jù)《反壟斷法》第二十七條，經(jīng)營者集中有下列情形之一的,可以不向反壟斷局申報：
(1) 參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的；
(2) 參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的。
第8條 本指引所稱的“參與集中的經(jīng)營者”，在下列情況中系指以下人士：
(1) 在經(jīng)營者合并的情況下，無論是吸收合并還是新設合并，合并各方均為參與集中的經(jīng)營者。
(2) 在經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)的情況下，取得控制權(quán)的經(jīng)營者和目標經(jīng)營者為參與集中的經(jīng)營者。
(3) 在經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的情況下，取得控制權(quán)或能夠施加決定性影響的經(jīng)營者和目標經(jīng)營者為參與集中的經(jīng)營者。
在第(2)和第(3)項情形下，如集中后兩個以上經(jīng)營者對目標經(jīng)營者有控制權(quán)或者能夠施加決定性影響，則上述兩個以上經(jīng)營者均為參與集中的經(jīng)營者。
(4) 在新設合營企業(yè)的情況下，合營企業(yè)的共同控制方均為參與集中的經(jīng)營者，合營企業(yè)本身不是參與集中的經(jīng)營者。
(5) 在既存企業(yè)的基礎上通過交易形成合營企業(yè)的，如既存企業(yè)本身為合營企業(yè)，既存企業(yè)和交易后所有對其有控制權(quán)或者能夠施加決定性影響的經(jīng)營者均為參與集中的經(jīng)營者。如既存企業(yè)在交易前由一個經(jīng)營者單獨控制，交易后所有有控制權(quán)或者能夠施加決定性影響的經(jīng)營者為參與集中的經(jīng)營者；如交易前的單獨控制方交易后仍擁有控制權(quán)或者能夠施加決定性影響，既存企業(yè)不是參與集中的經(jīng)營者；交易前單獨控制方交易后不再擁有控制權(quán)或者能夠施加決定性影響的，既存企業(yè)是參與集中的經(jīng)營者。
第9條 本指引所稱“申報標準”，系指下列標準之一：
(1) 參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；或
(2) 參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。
其中，“在中國境內(nèi)”是指經(jīng)營者提供產(chǎn)品或服務的買方所在地在中國境內(nèi)。
第10條 本指引所稱的“營業(yè)額”，包括相關(guān)經(jīng)營者上一會計年度內(nèi)銷售產(chǎn)品和提供服務所獲得的收入，扣除相關(guān)稅金及其附加。參與集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額應當為下述經(jīng)營者的營業(yè)額總和：
(1) 該單個經(jīng)營者；
(2) 第(1)項所指經(jīng)營者直接或間接控制的其他經(jīng)營者；
(3) 直接或間接控制第(1)項所指經(jīng)營者的其他經(jīng)營者；
(4) 第(3)項所指經(jīng)營者直接或間接控制的其他經(jīng)營者；
(5) 第(1)至(4)項所指經(jīng)營者中兩個或兩個以上經(jīng)營者共同控制的其他經(jīng)營者。
參與集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額不包括上述(1)至(5)項所列經(jīng)營者之間發(fā)生的營業(yè)額。
如果參與集中的單個經(jīng)營者之間或者參與集中的單個經(jīng)營者和未參與集中的經(jīng)營者之間有共同控制的其他經(jīng)營者，參與集中的單個經(jīng)營者的營業(yè)額應當包括被共同控制的經(jīng)營者與第三方經(jīng)營者之間的營業(yè)額，且此營業(yè)額只計算一次。
第11條 在初步調(diào)查與評估階段，律師對交易的調(diào)查范圍建議可以包括如下方面：
(1) 該項集中所涉交易的目的、背景、條件、流程以及交易各方的商業(yè)計劃。
(2) 審閱集中協(xié)議。在并購交易中，集中協(xié)議可能包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、交易后的目標公司新章程；在新設合營企業(yè)交易中，集中協(xié)議可能包括合資協(xié)議、股東協(xié)議、合營企業(yè)新章程。具體視交易安排而定。
(3) 初步評估所需要的其他信息，包括參與集中的經(jīng)營者的股權(quán)結(jié)構(gòu)和控制權(quán)結(jié)構(gòu)(追溯至最終控制人)、參與集中的經(jīng)營者在全球范圍和中國境內(nèi)的上一會計年度營業(yè)額。
第12條 在初步評估階段，律師通過評估該項交易是否導致控制權(quán)的變化，從而判斷該項交易是否構(gòu)成經(jīng)營者集中。
第13條 在基金的“募資、投資、管理、退出”四大環(huán)節(jié)中，可能涉及到經(jīng)營者集中申報的主要是募集環(huán)節(jié)、投資環(huán)節(jié)和退出環(huán)節(jié)。建議律師注意判斷，在基金的設立中，交易是否會導致至少有兩個經(jīng)營者共同控制基金；在基金的投資中，交易是否會導致基金取得對目標公司的積極或消極的控制權(quán)；在基金的退出中，交易是否會導致受讓方取得對目標公司的積極或消極的控制權(quán)。
第14條 謹供律師參考，在實務中，或是出于管理人牌照需求、或是出于有限合伙人參與私募基金管理的需求，越來越多的私募基金在設立時采用CO-GP(GP即General Partner普通合伙人)模式。CO-GP模式下，私募基金存在多個GP，進行分工協(xié)作。一般情況下，CO-GP模式的分工主要有以下幾種情況：(1)GP1擔任基金管理人，GP2擔任執(zhí)行事務合伙人；(2)GP1擔任基金管理人+執(zhí)行事務合伙人，GP2擔任執(zhí)行事務合伙人；(3)GP1擔任執(zhí)行事務合伙人，GP2關(guān)聯(lián)方擔任基金管理人；(4)GP1擔任基金管理人+執(zhí)行事務合伙人，GP2擔任普通合伙人；在前三種情況中，CO-GP共同決策私募基金的事宜，如果沒有特別的情況，均可能會被認定為CO-GP共同控制私募基金，從而構(gòu)成經(jīng)營者集中；而在第四種情況下，GP2一般為GP1的員工跟投平臺，需要律師結(jié)合GP2在私募基金中的具體權(quán)限判斷是否存在共同控制。
第15條 雖然基金的有限合伙人不執(zhí)行合伙事務，不對外代表基金，但有限合伙人也可能取得對目標公司在《反壟斷法》意義下的控制權(quán)。建議律師注意判斷，有限合伙人是否可能被認為與普通合伙人共同控制了基金，從而構(gòu)成了經(jīng)營者集中。有限合伙人可能會從以下幾個維度共同參與到基金的經(jīng)營決策中：通過參加合伙人會議參與基金決策、通過向基金顧問委員會委派成員參與基金決策、通過向基金投資決策委員會委派具有表決權(quán)的成員參與基金決策、有限合伙人的關(guān)聯(lián)方為聯(lián)席普通合伙人且聯(lián)席普通合伙人參與決策和執(zhí)行基金事務。
第16條 由此可見，如果有限合伙人不希望承擔被認定為取得對目標公司在《反壟斷法》意義下的控制權(quán)的風險，其有必要對參與私募基金決策所取得的權(quán)利進行限制。例如，有限合伙人可以考慮采用shifting alliance來嘗試稀釋其針對特定事項的決策權(quán)利，或者提高其可以參與決策的投資項目的門檻等。Shifting alliance(即“輪轉(zhuǎn)聯(lián)盟”/“不穩(wěn)定股東聯(lián)盟”)是歐盟法下的概念，是指企業(yè)決策過程中沒有穩(wěn)定持有多數(shù)股權(quán)的股東，而是在每一次決策中，多數(shù)股權(quán)可以由小股東之間的任何組合構(gòu)成。在歐盟法下，此種情形通常被認為不存在單獨控制或共同控制。然而，需注意的是，中國法下并無“輪轉(zhuǎn)聯(lián)盟/不穩(wěn)定股東聯(lián)盟”的概念，中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)亦未明確其政策立場，相關(guān)判例結(jié)果因案而異。中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可能仍將此種情況認定為取得共同控制，尤其是在股東人數(shù)較少且股東為非財務投資人的情況下。如遇此種場景，建議律師協(xié)助企業(yè)與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)事先商談，以降低未依法申報的風險。
第17條 根據(jù)《反壟斷法》及其相關(guān)規(guī)定，雖然基金投資人僅投資取得目標公司的少量股權(quán)，在股權(quán)比例上達不到絕對或相對控股，但若基金投資人有權(quán)向目標公司委派超過董事會成員半數(shù)的董事，或者在股東會和董事會層面對涉及公司經(jīng)營預算、商業(yè)計劃或高級管理人員任免等決議享有一票否決權(quán)，或者可以對目標公司的日常經(jīng)營活動或重大商業(yè)決策施加決定性影響的其他情形，將被反壟斷執(zhí)法機關(guān)認定為取得了《反壟斷法》意義下的控制權(quán)。
第18條 如果初步評估該項交易構(gòu)成一項經(jīng)營者集中，則建議律師進一步根據(jù)參與集中的各經(jīng)營者的營業(yè)額，判斷是否達到申報標準。建議律師向客戶以及參與集中的其他經(jīng)營者具體解釋法律法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營者營業(yè)額的計算方式，以協(xié)助客戶以及參與集中的其他經(jīng)營者統(tǒng)計和計算營業(yè)額。
對于私募基金而言，其營業(yè)額通常包括：一是基金自身的營業(yè)額，即基金收取的管理費收入和投資收益等；二、基金實際控制人自身的營業(yè)額；三是該基金及其實際控制人所控制的所有其他實體、基金以及被投企業(yè)的營業(yè)額之和，而不論所有其他實體、基金以及被投企業(yè)與該基金的投資領域是否相關(guān)。
第19條 律師在協(xié)助客戶分析一項交易是否觸發(fā)中國經(jīng)營者集中申報的同時，還需要注意該交易是否會觸發(fā)其他司法管轄區(qū)域的經(jīng)營者集中申報。在跨境基金投資交易中，由于交易各方多為跨國企業(yè)，其所涉業(yè)務范圍可能涉及全球多個國家/地區(qū)，因此一起跨境基金投資交易可能觸發(fā)全球不同國家和地區(qū)的經(jīng)營者集中申報義務。建議律師提示客戶注意一項交易可能觸發(fā)其他司法管轄區(qū)域的經(jīng)營者集中申報義務的風險。
第20條 對于可能觸發(fā)其他司法管轄區(qū)域經(jīng)營者集中申報的，律師可以協(xié)助客戶向其他司法管轄區(qū)域的執(zhí)業(yè)律師咨詢。如客戶決定就該交易在其他司法管轄區(qū)域同時申報的，則建議律師與客戶進一步討論各司法管轄區(qū)域經(jīng)營者集中申報相互的協(xié)調(diào)問題以及對交易進程的影響等。
第21條 如一項交易同時觸發(fā)多個司法管轄區(qū)域的經(jīng)營者集中申報，則律師可以向相關(guān)方詢問其此前是否曾就同樣或相似的相關(guān)市場向其他司法管轄區(qū)域的反壟斷主管機關(guān)提交過反壟斷申報，并查看本次交易中擬提交其他司法管轄區(qū)域的反壟斷主管機關(guān)的申報文件，以避免各個司法管轄區(qū)域的申報內(nèi)容出現(xiàn)矛盾或沖突。
第22條 在基金業(yè)經(jīng)營者集中申報中，律師需額外注意直接參與交易的經(jīng)營者是收購或投資工具的(如特殊目的實體)，不宜作為申報人。
第23條 建議律師提示客戶，根據(jù)法律法規(guī)，如相同經(jīng)營者之間在兩年內(nèi)(指第一次集中交易完成之日起至最后一次集中交易簽訂協(xié)議之日止的期間)多次實施未達到申報標準的經(jīng)營者集中，應當視為一次集中交易。實踐中，基金類投資項目經(jīng)常會在一段時間內(nèi)參與對同一目標公司的多輪投資。對于此類投資活動，建議律師留意存在關(guān)聯(lián)的多輪投資有可能被視為同一次集中，從而需要自前一輪/前一步投資實施之前便進行經(jīng)營者集中申報。
第24條 在進行經(jīng)營者集中申報之前或者在經(jīng)營者集中審查過程中，建議律師提醒客戶注意避免相關(guān)行為被認定為“搶跑”行為(“搶跑”行為指在反壟斷局決定不實施進一步審查之前實施經(jīng)營者集中)，并且對以下相關(guān)商業(yè)安排進行重點審閱和分析：
(1) 約定開發(fā)或者運營過渡期的產(chǎn)品；
(2) 約定申請為后續(xù)運營所使用的知識產(chǎn)權(quán)；
(3) 約定過渡期(指簽署交易文件之日起至交割完成之日為止，下同)內(nèi)，禁止目標公司實施超出正常經(jīng)營范疇之外的行為，或者在目標公司實施特定行為之前需要收購方的事先許可；
(4) 約定過渡期內(nèi)，雙方互派或收購方向目標公司委派董事和高級管理人員；
(5) 約定由一方經(jīng)營者承包或者托管其他方經(jīng)營者的對外經(jīng)營業(yè)務或重要設施；
(6) 約定限制他方經(jīng)營者正常經(jīng)營行為、限制對方交易的合同條款、客戶名單和價格水平；
(7) 約定經(jīng)營者集中各方交換有關(guān)市場競爭條件的信息；
(8) 約定經(jīng)營者集中各方避免市場競爭的條款；
(9) 約定其他限制市場競爭的敏感條款；
(10) 多次相關(guān)交易的具體安排。
《反壟斷法》及相關(guān)法律法規(guī)指南尚未明確規(guī)定“實施集中”或“搶跑”的判斷依據(jù)。在實踐中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通常會考慮如下事件：進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓或辦理工商變更登記；支付交易對價或注入注冊資本；領取營業(yè)執(zhí)照；委派高級管理人員、董事或其他核心管理人員；以合營企業(yè)的名義與客戶或供應商簽訂協(xié)議等。
三. 收集初步信息與界定相關(guān)市場
第25條 如經(jīng)初步調(diào)查和評估后，律師認為需要向反壟斷局進行經(jīng)營者集中申報的，可以收集參與集中的各經(jīng)營者的初步信息，并針對參與集中的各經(jīng)營者的業(yè)務和產(chǎn)品進行進一步的盡職調(diào)查，以確定集中所涉及的相關(guān)市場。盡職調(diào)查的形式建議可以包括相關(guān)問卷調(diào)查、電話訪談、現(xiàn)場盡職調(diào)查(如需)等。
第26條 一般而言，在涉及私募基金的經(jīng)營者集中交易中，相關(guān)市場界定一般分為兩種類型，一類是由于參與集中的經(jīng)營者均為私募基金，交易本身不涉及任何實業(yè)企業(yè)、交易本身不會對實體業(yè)務產(chǎn)生競爭影響，故將相關(guān)市場一般界定為“私募股權(quán)基金投資管理市場”；另一類涉及私募基金投資/收購某實業(yè)企業(yè)/某塊實體業(yè)務等，故須按照一般經(jīng)營者集中交易的通常做法，詳細研究相關(guān)產(chǎn)品，分析業(yè)務關(guān)系，準確界定相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場。
第27條 律師可以針對該項交易中可能涉及的產(chǎn)品以及其所在的相關(guān)市場起草相關(guān)市場問卷清單，并請參與集中的經(jīng)營者填寫回答。在準備問卷清單的同時，律師也可以輔以電話訪談，了解相關(guān)經(jīng)營者的產(chǎn)品和市場情況。在相關(guān)市場問卷清單以及電話訪談中，律師可以根據(jù)不同產(chǎn)品的不同特點提出有針對性的問題，包括但不限于：
(1) 律師可以詢問產(chǎn)品的價格、用途、特性、質(zhì)量、技術(shù)特點、與相似產(chǎn)品之間的共同點和差異、商品的銷售渠道等因素，以確定產(chǎn)品的需求替代性。需求替代性系指根據(jù)需求者對商品功能用途的需求、質(zhì)量的認可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度確定不同商品之間的替代程度。原則上，從需求者角度來看，商品之間的替代程度越高，競爭關(guān)系就越強，就越可能屬于同一相關(guān)市場。
(2) 律師可以詢問產(chǎn)品的生產(chǎn)技術(shù)、工藝特點、轉(zhuǎn)產(chǎn)成本、行業(yè)準入壁壘等因素，以確定產(chǎn)品的供給替代性。供給替代性系指根據(jù)其他經(jīng)營者改造生產(chǎn)設施的投入、承擔的風險、進入目標市場的時間等因素，從經(jīng)營者的角度確定不同商品之間的替代程度。原則上，其他經(jīng)營者生產(chǎn)設施改造的投入越少，承擔的額外風險越小，提供緊密替代商品越迅速，則供給替代程度就越高，界定相關(guān)市場、尤其在識別相關(guān)市場參與者時就更應考慮供給替代。
(3) 律師可以詢問產(chǎn)品的銷售分布、國內(nèi)和國際運費成本和運輸特征、進口關(guān)稅、不同地域間的貿(mào)易壁壘等因素，以確定相關(guān)市場的地域市場。
(4) 律師還可以進一步詢問產(chǎn)品的相關(guān)市場與其他集中各方的產(chǎn)品所在市場是否是同一市場，還是構(gòu)成了上下游市場；如是上下游市場，集中各方之間是否存在密切的供應關(guān)系。
(5) 律師可以請相關(guān)產(chǎn)品的經(jīng)營者描述該產(chǎn)品所在相關(guān)市場的市場競爭者情況，了解該經(jīng)營者在相關(guān)市場中所處的市場地位，以初步評估該項交易對相關(guān)市場競爭是否會造成影響。
第28條 在必要的情況下，律師可以針對集中各方的產(chǎn)品/服務，在參與集中的經(jīng)營者的現(xiàn)場進行盡職調(diào)查。律師的現(xiàn)場盡職調(diào)查工作包括以下方面：
(1) 與銷售部、采購部、市場部、生產(chǎn)部等部門的負責人進行訪談，進一步了解產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售、市場推廣等各方面信息，以確認相關(guān)市場以及相關(guān)產(chǎn)品在相關(guān)市場的競爭情況。
(2) 實地考察生產(chǎn)車間，了解企業(yè)產(chǎn)能和產(chǎn)品的生產(chǎn)技術(shù)、工藝特點、生產(chǎn)流程、轉(zhuǎn)產(chǎn)成本、生產(chǎn)方式等，以幫助判斷產(chǎn)品的供給替代性。
(3) 律師可以審閱經(jīng)營者在現(xiàn)場保存的銷售、采購合同原件、合同臺賬或合同模板，以理解經(jīng)營者的銷售渠道、主要供應商和客戶、產(chǎn)品的上下游市場關(guān)系等信息。
第29條 通過問卷清單、電話訪談、現(xiàn)場盡職調(diào)查等形式的盡職調(diào)查，律師可以據(jù)此確定產(chǎn)品所在的相關(guān)產(chǎn)品市場和地域市場，并理解參與集中的各經(jīng)營者在相關(guān)市場中的地位，進而進一步評估該項集中對市場競爭可能造成的影響。根據(jù)個案具體情況和特點，律師可以綜合考慮下列因素以評估經(jīng)營者集中對競爭的影響。
29.1 參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力。市場份額是分析相關(guān)市場結(jié)構(gòu)、經(jīng)營者及其競爭者在相關(guān)市場中地位的重要因素。市場份額直接反映了相關(guān)市場結(jié)構(gòu)、經(jīng)營者及其競爭者在相關(guān)市場中的地位。在判斷參與集中的經(jīng)營者是否取得或增加市場控制力時，律師可以進一步綜合考慮如下因素：
(1) 參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；
(2) 參與集中的經(jīng)營者產(chǎn)品或服務的替代程度；
(3) 集中所涉相關(guān)市場內(nèi)未參與集中的經(jīng)營者的生產(chǎn)能力，以及其產(chǎn)品或服務與參與集中經(jīng)營者產(chǎn)品或服務的替代程度；
(4) 參與集中的經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；
(5) 參與集中的經(jīng)營者商品購買方轉(zhuǎn)換供應商的能力；
(6) 參與集中的經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；
(7) 參與集中的經(jīng)營者的下游客戶的購買能力；
(8) 應當考慮的其他因素。
29.2 相關(guān)市場的市場集中度。通常情況下，相關(guān)市場的市場集中度越高，集中后市場集中度的增量越大，集中產(chǎn)生排除、限制競爭效果的可能性越大。
29.3 經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響。判斷市場進入的難易程度，需全面考慮進入的可能性、及時性和充分性。
就技術(shù)進步而言，經(jīng)營者通過集中，可能可以更好地整合技術(shù)研發(fā)的資源和力量，對技術(shù)進步產(chǎn)生積極影響，抵消集中對競爭產(chǎn)生的不利影響，并且技術(shù)進步所產(chǎn)生的積極影響有助于增進消費者福利。另一方面，集中也可能通過對技術(shù)進步產(chǎn)生消極影響。兩者需要辯證分析，逐案判斷。
29.4 經(jīng)營者集中對消費者和其他相關(guān)經(jīng)營者的影響。
就消費者而言，經(jīng)營者集中可能可以提高經(jīng)濟效率、實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟效應和范圍經(jīng)濟效應、降低產(chǎn)品成本和提高產(chǎn)品多樣性，從而對消費者福利產(chǎn)生積極影響。另一方面，集中也可能提高參與集中經(jīng)營者的市場控制力，增強其采取排除、限制競爭行為的能力，使其更有可能通過提高價格、降低質(zhì)量、限制產(chǎn)銷量、減少科技研發(fā)投資等方式損害消費者利益。
就相關(guān)市場的其他經(jīng)營者而言，經(jīng)營者集中可能可以提高相關(guān)市場經(jīng)營者的競爭壓力，促使其他經(jīng)營者提高產(chǎn)品質(zhì)量，降低產(chǎn)品價格，增進消費者福利。但另一方面，憑借通過集中而取得或增強的市場控制力，參與集中的經(jīng)營者可能可以通過實施某些經(jīng)營策略或手段，限制未參與集中的經(jīng)營者擴大經(jīng)營規(guī)?；蛳魅跗涓偁幠芰?，從而減少相關(guān)市場的競爭，可能會對其上下游市場或關(guān)聯(lián)市場的競爭產(chǎn)生排除、限制競爭影響。
29.5 經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響。經(jīng)營者集中有助于擴大經(jīng)營規(guī)模，增強市場競爭力，從而提高經(jīng)濟效率，促進國民經(jīng)濟發(fā)展。但另一方面，在特定情況下，經(jīng)營者集中也可能破壞相關(guān)市場的有效競爭和相關(guān)行業(yè)的健康發(fā)展，對國民經(jīng)濟造成不利影響。
29.6 律師還可以綜合考慮影響市場競爭的其他因素，如集中對公共利益的影響、集中對經(jīng)濟效率的影響、參與集中的經(jīng)營者是否為瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)、是否存在抵銷性買方力量等因素。
第30條 通常律師并不專業(yè)從事相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)或相關(guān)服務的提供工作。因此，在相關(guān)市場確定的過程中，律師主要起引導作用，包括向參與集中的經(jīng)營者解釋問題的含義，提供分析思路，幫助收集信息，并向參與集中的其他經(jīng)營者收集本次經(jīng)營者集中的相關(guān)資料，最后協(xié)助客戶確定相關(guān)市場。最終相關(guān)市場的結(jié)論以及相關(guān)論據(jù)建議經(jīng)過律師和參與集中的相關(guān)經(jīng)營者的充分討論，并得到參與集中的相關(guān)經(jīng)營者的最終確認。
第31條 在確定相關(guān)市場的過程中，建議律師與參與集中的各經(jīng)營者保持充分溝通，遇到專業(yè)業(yè)務和市場數(shù)據(jù)等問題，需及時向參與集中的各經(jīng)營者確認，以免造成對專業(yè)產(chǎn)品問題的理解存在誤差。參與集中的經(jīng)營者向律師提供的各類底稿資料、數(shù)據(jù)等文件和信息，建議妥善保存。
四. 決定適用的申報程序
第32條 在確定相關(guān)市場之后，律師可以根據(jù)經(jīng)營者在相關(guān)市場所占份額的大小，結(jié)合簡易案件程序的其他適用條件，進一步判斷相關(guān)交易是否適用簡易案件申報程序。
簡易案件程序的適用條件如下：
(1) 在同一相關(guān)市場，所有參與集中的經(jīng)營者所占的市場份額之和小于15%；
(2) 存在上下游關(guān)系的參與集中的經(jīng)營者，在上下游市場所占的份額均小于25%；
(3) 不在同一相關(guān)市場、也不存在上下游關(guān)系的參與集中的經(jīng)營者，在與交易有關(guān)的每個市場所占的份額均小于25%；
(4) 參與集中的經(jīng)營者在中國境外設立合營企業(yè)，合營企業(yè)不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟活動；
(5) 參與集中的經(jīng)營者收購境外企業(yè)股權(quán)或資產(chǎn)的，該境外企業(yè)不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟活動；
(6) 由兩個以上經(jīng)營者共同控制的合營企業(yè)，通過集中被其中一個或一個以上經(jīng)營者控制。
第33條 律師需注意，如雖符合簡易程序的適用條件，但若經(jīng)營者集中存在下列情形，則將不被視為簡易案件：
(1) 由兩個以上經(jīng)營者共同控制的合營企業(yè)，通過集中被其中的一個經(jīng)營者控制，該經(jīng)營者與合營企業(yè)屬于同一相關(guān)市場的競爭者，且市場份額之和大于15%；
(2) 經(jīng)營者集中涉及的相關(guān)市場難以界定；
(3) 經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步可能產(chǎn)生不利影響；
(4) 經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者可能產(chǎn)生不利影響；
(5) 經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展可能產(chǎn)生不利影響；
(6) 反壟斷局認為可能對市場競爭產(chǎn)生不利影響的其他情形。
第34條 簡易案件和普通案件的申報流程存在一定的區(qū)別，如符合簡易案件程序的適用條件，律師可以結(jié)合簡易案件申報流程的特點，向客戶解釋簡易案件的立案和公示流程，以協(xié)助客戶判斷是否選擇作為簡易案件進行申報。
第35條 申報人在申報簡易案件時應填寫《經(jīng)營者集中簡易案件公示表》，該表將在簡易案件立案后由反壟斷局在其網(wǎng)站予以公示，公示期為10日。
第36條 在公示期內(nèi)，任何單位和個人(第三方)均可對該案是否應被認定為簡易案件向反壟斷局提交書面意見。第三方認為公示案件不應被認定為簡易案件的，應在公示期內(nèi)向反壟斷局提出異議，并提供相關(guān)證據(jù)和聯(lián)系方式。
第37條 反壟斷局在審查時發(fā)現(xiàn)根據(jù)法律規(guī)定案件不應認定為簡易案件的，將撤銷簡易案件認定，并要求申報人按普通案件程序重新申報，從而可能導致案件審查時間延長。
五. 正式申報流程
第38條 律師可以根據(jù)實際需要向客戶提示和建議，在正式申報前，參與集中的經(jīng)營者可以就集中申報的相關(guān)問題向反壟斷局申請商談。商談申請應當以書面方式提出，通過傳真、郵寄等方式提交反壟斷局。反壟斷局收到商談申請后，根據(jù)案件具體情況及擬商談問題確定是否以及如何安排商談。
第39條 建議律師在為客戶起草商談申請時注意，向反壟斷局提交的商談申請須包括如下內(nèi)容：
(1) 交易概況、交易各方的基本信息等文件和資料；
(2) 擬商談問題；
(3) 參與商談人員的姓名、國籍、單位及職務；
(4) 建議的商談時間；
(5) 聯(lián)系人及其聯(lián)系方式等。
第40條 商談涉及的交易應是真實和相對確定的，且擬商談的問題應與擬申報或已申報集中直接有關(guān)。律師可以建議客戶對如下問題進行商談：
(1) 交易是否需要申報。包括相關(guān)交易是否屬于經(jīng)營者集中，是否達到申報標準等；
(2) 需要提交的申報文件資料。包括申報文件資料的信息種類、形式、內(nèi)容和詳略程度等；
(3) 具體法律和事實問題。包括如何界定相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場、是否符合《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標準的暫行規(guī)定》等；
(4) 就申報和審查程序提供指導。包括申報的時間、申報義務人、申報和審查的時限、簡易案件申報程序、非簡易案件申報程序、審查程序等；
(5) 其他相關(guān)問題。例如交易是否存在未依法申報問題等。
第41條 律師可協(xié)助客戶完成上述商談申請的起草與提交。在商談前，律師應做好充分準備，經(jīng)與客戶溝通，律師對擬商談問題應有初步意見。在商談過程中，建議律師認真接受反壟斷局的指導，掌握商談技巧，力爭有所收獲，初步解決相關(guān)問題。
第42條 根據(jù)上述初步調(diào)查評估以及與反壟斷局的商談結(jié)果，律師可與客戶共同協(xié)商確認是否遞交經(jīng)營者集中申報，以及如何申報。
第43條 確定遞交經(jīng)營者集中申報的，律師可以協(xié)助參與集中的經(jīng)營者填寫正式的申報文件材料(含普通程序申報文件材料和簡易程序申報文件材料兩種)。提交的申報文件、材料主要應當包括如下內(nèi)容：
(1) 申報書。申報書應當載明參與集中的經(jīng)營者的名稱、住所、經(jīng)營范圍、預定實施集中的日期。申報人的身份證明或注冊登記證明，境外申報人還須提交當?shù)毓C機關(guān)的公證文件和相關(guān)的認證文件。委托代理人申報的，應當提交經(jīng)申報人簽字的授權(quán)委托書。
(2) 集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明。具體包括：集中交易概況；相關(guān)市場界定；參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；主要競爭者及其市場份額；市場集中度；市場進入；行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀；集中對市場競爭結(jié)構(gòu)、行業(yè)發(fā)展、技術(shù)進步、國民經(jīng)濟發(fā)展、消費者以及其他經(jīng)營者的影響；集中對相關(guān)市場競爭影響的效果評估及依據(jù)。
(3) 集中協(xié)議及相關(guān)文件。具體包括：各種形式的集中協(xié)議文件，如協(xié)議書、合同以及相應的補充文件等。
(4) 參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告。
(5) 反壟斷局要求提交的其他文件、資料。
第44條 除上述要求提供的文件、資料外，律師也可以建議客戶及其他申報人自愿提供有助于反壟斷局對該集中進行審查和做出決定的其他文件、資料，如地方人民政府、主管部門、行業(yè)協(xié)會等有關(guān)方面的意見，支持集中的各類研究報告等。
第45條 針對申報文件中客戶或客戶指定的其他第三方提供的文件、資料或信息，建議律師進行合理查驗，以確保其真實、準確，具有關(guān)聯(lián)性，并可要求客戶就此向律師出具確認函。
第46條 建議律師向申報人提示，提交的文件、資料應當由中文撰寫。如文件、資料的原件是外文書寫的，則應當提交中文翻譯件和外文原件。如文件、資料為副本、復印件或傳真件的，則應當根據(jù)反壟斷局的要求出示原件供驗證。相關(guān)外文文件、資料較長的，申報人可以提交中文摘要和外文原件。反壟斷局可以根據(jù)工作需要要求申報人補充提交全部文件的中文翻譯件。
第47條 提交申報文件時，應當同時提交申報文件、資料的公開版本和保密版本，且應當對申報文件、資料中的商業(yè)秘密和其他需要保密的信息進行標注。
第48條 公開非保密版本的申報表中應當提供的信息包括但不限于：參與集中經(jīng)營者的中文名稱、注冊地/自然人國籍、成立時間、上市情況(包括是否上市及上市時間和地點)、主要業(yè)務、全球及中國境內(nèi)營業(yè)額、在中國境內(nèi)的關(guān)聯(lián)實體情況；參與集中經(jīng)營者的最終控制人的上述信息；交易概況，包括交易名稱、交易類型、交易過程、交易金額、交易所涉及的行業(yè)、產(chǎn)品和地域等；本項交易在其他司法轄區(qū)的申報情況、進展情況；交易動機和經(jīng)濟合理性；相關(guān)產(chǎn)品和地域市場界定的原因及結(jié)論；相關(guān)市場競爭情況說明、參與集中的經(jīng)營者及主要競爭者在相關(guān)市場內(nèi)的市場份額；市場進入情況。
上述信息中，營業(yè)額、交易金額和市場份額等數(shù)據(jù)可以區(qū)間形式提供，其中營業(yè)額和交易金額的區(qū)間幅度不應超過10%，市場份額的區(qū)間幅度不應超過5%。
第49條 建議律師提示申報人，如提交的文件、資料不齊備、不完整或不準確的，反壟斷局可能會發(fā)出補充問題清單，要求申報人進一步說明問題或進一步提供文件，且申報人應當在反壟斷局規(guī)定的期限內(nèi)補充、修改、澄清和說明。逾期未補交、修改、澄清和說明的，視為未申報。
第50條 建議律師將在經(jīng)營者集中申報和審查過程中形成的工作記錄及獲取的相關(guān)文件、會議紀要、談話記錄等資料制作成工作底稿保存，以便備查。
第51條 在經(jīng)營者集中申報和審查階段，建議律師與客戶密切關(guān)注該集中相關(guān)市場第三方競爭者的態(tài)度，在必要時律師可以與相關(guān)行業(yè)協(xié)會、行業(yè)主管機關(guān)和消費者組織等進行溝通。
第52條 在遞交經(jīng)營者集中申報材料后，律師可以保持與反壟斷局審查員的密切溝通，協(xié)助客戶推進立案程序。在收到反壟斷局就申報材料提出的補充問題清單時，建議律師協(xié)助客戶在規(guī)定的期限內(nèi)準備并提交補充問題答復。
六. 反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的審查與決定
第53條 在審查過程中，反壟斷局可能會要求申報人在規(guī)定時限內(nèi)補充提供相關(guān)文件、資料。申報人也可以主動提供有助于反壟斷局進行審查和作出決定的有關(guān)文件、資料。參與集中的經(jīng)營者可以通過信函、傳真、電子郵件等方式向反壟斷局提交有關(guān)申報事項的書面陳述。
建議律師向申報人提示，如出現(xiàn)下列情形，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定中止計算審查期限，并書面通知經(jīng)營者：
(1)經(jīng)營者未按照規(guī)定提交文件、資料，導致審查工作無法進行；
(2)出現(xiàn)對經(jīng)營者集中審查具有重大影響的新情況、新事實，不經(jīng)核實將導致審查工作無法進行；
(3)需要對經(jīng)營者集中附加的限制性條件進一步評估，且經(jīng)營者提出中止請求。
在相關(guān)情形消除之日起，審查期限將繼續(xù)計算，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將書面通知經(jīng)營者。
在審查過程中，反壟斷局可能會征求有關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會、經(jīng)營者、消費者等單位或者個人的意見。
在審查過程中，反壟斷局可以組織聽證。對于需召開聽證會的經(jīng)營者集中，律師如受申報人委托，律師可以按照《市場監(jiān)督管理行政許可程序暫行規(guī)定》《市場監(jiān)督管理行政處罰聽證辦法》等的規(guī)定協(xié)助申報人準備聽證會所需文件。
第54條 如經(jīng)審查，反壟斷局認為經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果，將會告知申報人并設定一個允許參與集中的經(jīng)營者提交書面意見的合理期限。前述的書面意見應包括相關(guān)事實和理由，并附上相應證據(jù)。
為消除或減少經(jīng)營者集中具有或者可能具有的排除、限制競爭的效果，律師可以建議參與集中的經(jīng)營者提出對集中交易進行調(diào)整的限制性條件承諾方案。反壟斷局將會對限制性條件承諾方案進行評估，如認為限制性條件承諾方案不足以減少集中對競爭產(chǎn)生的不利影響，則可以與參與集中的經(jīng)營者進行磋商，并要求其在合理期限內(nèi)提出其他限制性條件承諾方案。
根據(jù)經(jīng)營者集中交易的具體情況，限制性條件可以包括如下種類：
(1) 剝離有形資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)或相關(guān)權(quán)益等結(jié)構(gòu)性條件；
(2) 開放網(wǎng)絡或平臺等基礎設施、許可關(guān)鍵技術(shù)(包括專利、專有技術(shù)或其他知識產(chǎn)權(quán))、終止排他性協(xié)議等行為性條件；
(3) 結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合的綜合性條件。
第55條 對于附加限制性條件批準的經(jīng)營者集中，建議律師提示申報人依照限制性條件履行規(guī)定義務，并在指定期限內(nèi)向反壟斷局報告限制性條件的履行情況。反壟斷局會自行或通過受托人(包括監(jiān)督受托人和剝離受托人，均需由有義務履行限制性條件的經(jīng)營者委托，并經(jīng)反壟斷局評估確定)對參與集中的經(jīng)營者履行限制性條件的行為進行監(jiān)督檢查。
第56條 若客戶對反壟斷局作出的經(jīng)營者集中審查決定存有異議，則律師可提示客戶其有權(quán)申請行政復議；對行政復議決定不服的，可依法提起行政訴訟。
七. 未依法申報的法律責任
第57條 根據(jù)《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導意見》，申報人應當在集中協(xié)議簽署后，集中“實施”前向反壟斷局申報。律師可以對客戶做好風險提示，并建議客戶在合規(guī)的前提下?lián)駲C申報。
第58條 根據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》，對于達到申報標準但未依法進行經(jīng)營者集中申報而實施的集中，具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷局可以對實施集中的經(jīng)營者處上一年度銷售額百分之十以下的罰款，并可責令經(jīng)營者采取停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態(tài)；不具有排除、限制競爭效果的，反壟斷局可以對實施集中的經(jīng)營者處五百萬元以下的罰款。律師可以在為客戶評估交易是否觸發(fā)經(jīng)營者申報時充分傳達相關(guān)風險，并建議、協(xié)助客戶按照相關(guān)規(guī)定的要求依法申報。
八. 關(guān)于本指引的說明
第59條 本指引由上海市律師協(xié)會競爭與反壟斷業(yè)務研究委員會起草，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實際業(yè)務中參考。
第60條 本指引由上海市律師協(xié)會競爭與反壟斷業(yè)務研究委員會負責起草。執(zhí)筆人為黃凱律師(通商律師事務所)、褚琳嫻(通商律師事務所)、王田恬(通商律師事務所)。審稿人為付業(yè)斯(通商律師事務所)、田小豐(邦信陽中建中匯律師事務所)、徐明妍(科偉律師事務所)、羅潔(隆安律師事務所)、李鵬（國浩律師事務所）等。
第61條 本指引相關(guān)法律法規(guī)列表
執(zhí)筆：
黃 凱 上海律協(xié)競爭與反壟斷業(yè)務研究委員會副主任
北京市通商律師事務所上海分所
褚琳嫻 北京市通商律師事務所上海分所
王田恬 北京市通商律師事務所上海分所
審稿：
田小豐 上海律協(xié)競爭與反壟斷業(yè)務研究委員會主任
上海邦信陽中建中匯律師事務所
徐明妍 上海律協(xié)競爭與反壟斷業(yè)務研究委員會副主任
上海市科偉律師事務所
羅 潔 上海律協(xié)競爭與反壟斷業(yè)務研究委員會副主任
北京市隆安律師事務所上海分所
李 鵬 上海律協(xié)競爭與反壟斷業(yè)務研究委員會委員
國浩律師（上海）事務所
付業(yè)斯 北京市通商律師事務所上海分所