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（本指引于2021年12月29日上海市律師協(xié)會業(yè)務研究指導委員會通訊表決通過）

第一章 總則

第一條 為保障律師在代理工傷勞動爭議（以下亦稱“工傷爭議”）案件（以下亦稱“工傷案件”）過程中依法履行職責，充分發(fā)揮律師在工傷案件爭議處理中的作用，制定本指引。

第二條 根據工傷案件常見爭議焦點，工傷案件主要適用和參照的法律、行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、規(guī)章和規(guī)范性文件如下：

（一）法律

1、《勞動法》

2、《勞動合同法》

3、《社會保險法》

4、《職業(yè)病防治法》

5、《安全生產法》

6、《勞動爭議調解仲裁法》

7、《民事訴訟法》

特定類型的工傷爭議還可能適用《中華人民共和國民法典》有關規(guī)定。

（二）行政法規(guī)

1、《工傷保險條例》

2、《社會保險費征繳暫行條例》

（三）司法解釋

1、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》

2、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

本指引所稱工傷案件不包括工傷（保險）行政案件（包括工傷行政復議和行政訴訟），但處理工傷勞動爭議案件時，針對特定問題，亦可參照《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》。

（四）部門規(guī)章

1、《人力資源和社會保障部實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》

2、《人力資源和社會保障部關于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》

3、《人力資源社會保障部關于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》

4、《工傷認定辦法》

5、《職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法》

6、《工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》

7、《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》

8、《因工死亡職工供養(yǎng)親屬范圍規(guī)定》

9、《工傷保險經辦規(guī)程》

（五）地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件

1、《上海市工傷保險實施辦法（2012）》

2、《上海市高級人民法院民事審判第一庭關于審理工傷保險賠償與第三人侵權損害賠償競合案件若干問題的解答》

第三條 本指引適用于上海市。律師在處理非上海地區(qū)的工傷勞動爭議時應注意到地區(qū)差異，根據不同地區(qū)的具體規(guī)定作出相應的判斷。

第二章 工傷案件咨詢與接受委托

（一）工傷案件咨詢

第四條 律師對咨詢人應保持耐心、專業(yè)、負責的態(tài)度，認真斟酌后答復其問題，并與咨詢人進行溝通，向其提問，獲取案件基本情況和信息。

第五條 律師向咨詢人詢問相關信息時，應做好記錄并請咨詢人簽字確認，且保存好相關資料。

第六條 律師可根據咨詢案件的具體情況，向咨詢人了解以下信息：

（一）咨詢人的身份信息、咨詢人與受傷職工的關系信息或與受傷職工用人單位的關系信息、受傷職工的身份信息（是否屬于外地來滬從業(yè)人員）、受傷職工用人單位的信息（是否屬于建筑施工、礦山企業(yè)）、受傷職工與用人單位的關系信息（是否屬于靈活就業(yè)等特殊用工）。

（二）受傷職工的工作崗位、職責、傷害發(fā)生的時間、地點、具體過程及與工作的關系、單位的考勤方式。若涉及到第三人侵權的，需關注第三人侵權責任的認定。

（三）受傷職工與用人單位之間是否簽訂勞動合同。簽訂勞動合同的，需對勞動合同簽訂主體、合同履行地、合同期限、工資、崗位等信息予以關注；未簽訂勞動合同的，需了解用人單位與所有員工是否均未簽訂勞動合同、是否有證明受傷職工與用人單位之間存在勞動關系的證據。

（四）受傷職工的工作崗位、工資標準、工資發(fā)放方式。

（五）用人單位繳納工傷保險費的情況，包括有無繳納工傷保險費、工傷保險的類型以及繳費標準。

（六）受傷人員的送醫(yī)過程以及救治情況，包括具體護理人員情況、有無跨地區(qū)治療、支付的醫(yī)藥費數額，付款記錄及票據是否保留，治療費用是否系用人單位支付等。

（七）受傷職工發(fā)生工傷后停工休養(yǎng)時長，有無請病假，假條是否提供給用人單位，用人單位有無準許。

（八）受傷職工停工留薪期間工資發(fā)放情況，包括有無發(fā)放、發(fā)放方式以及發(fā)放的具體數額。

（九）受傷職工離職情況，包括是否離職、離職時間、離職手續(xù)的辦理、離職時用人單位是否給予補償、補償的名目、補償的具體數額、雙方是否簽訂協(xié)議等。

（十）受傷職工的工傷認定、勞動能力鑒定情況，包括工傷待遇是否已經申報、申報主體、申報結果、鑒定結果以及是否已經收到相應工傷待遇款項、收到款項的數額、時間等。

（十一）如果職工患職業(yè)病，律師需詢問病情及診斷、鑒定情況。

（十二）與工傷案件有關的其他具體信息。

第七條 律師應基于了解的案件信息，結合自身的專業(yè)知識，對咨詢人的問題予以答復。

（二）接受委托

第八條 接受當事人委托辦理工傷案件是指律師事務所經過初步審查，接受工傷職工（或工亡職工家屬）或用人單位的委托，指派承辦律師為其提供與勞動關系認定、工傷認定、勞動能力鑒定、工傷保險待遇等事宜相關的法律服務并辦理有關委托手續(xù)的過程。但如上所述，本指引所稱工傷案件不包括工傷（保險）行政案件和人身損害賠償案件，下文對工傷（保險）行政案件和人身損害賠償訴訟有所提及，僅為指明權利救濟途徑。

第九條 律師事務所在接受委托時，建議首先審查如下事項：

（一）案件主體信息；

（二）委托人的訴求；

（三）委托事項所處的階段；

（四）委托人的訴求所依據的事實與理由；

（五）勞動關系情況、工傷保險費繳納情況、工傷認定情況、勞動能力鑒定情況、工傷保險待遇享受情況等；

（六）相關程序啟動是否在法定期限內；

（七）委托人對案件管轄地的選擇；

（八）已生效法律文書的執(zhí)行情況；

（九）其他應予以注意并審查的事項。

第十條 律師在對委托人和委托事項進行審查時，應充分理解工傷案件不同情形、不同階段的不同救濟手段：

（一）對發(fā)生工傷，用人單位拒絕承認勞動關系的，工傷職工可通過仲裁、訴訟程序確認勞動關系。

（二）尚未提出工傷認定申請的，需準備工傷認定申請材料，提起工傷認定申請。職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起，向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請，用人單位申請期限為30日，用人單位可申請延期；用人單位未申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織可申請，申請期限為1年。

（三）對行政部門工傷認定結果有異議，包括不予受理、工傷認定結論、工傷保險待遇情況，可申請行政復議或提起行政訴訟。

（四）向勞動能力鑒定委員會申請勞動能力鑒定，不服初次鑒定結論，可向上級勞動能力鑒定委員會申請再次鑒定。自勞動能力鑒定結論作出之日起1年后，傷殘情況發(fā)生變化的，可以申請勞動能力復查鑒定。

（五）工傷以及工傷等級已確認，但用人單位拒絕支付工傷待遇的，工傷職工可向調解組織申請調解，也可向勞動監(jiān)察部門尋求行政幫助，也可申請仲裁，主張相應的工傷待遇。

（六）用人單位與工傷職工就支付工傷待遇已經達成調解協(xié)議，但用人單位拒絕履行的，工傷職工可以持調解協(xié)議書向人民法院申請支付令。

（七）工傷職工與用人單位就離職待遇發(fā)生糾紛的，可申請仲裁。

（八）工傷職工未及時主張工傷賠償的，可考慮提起人身損害賠償訴訟。

律師在接待工作中可根據案件的具體情況向當事人說明上述救濟手段。

第十一條 律師事務所在決定接受委托時，律師應向委托人說明下列情況：

（一）行政復議、行政訴訟的受理、審理程序和審限；

（二）仲裁、訴訟、申請撤銷仲裁裁決的受理、審理程序和審限；

（三）可提出先予執(zhí)行申請或者支付令申請的情形；

（四）委托人和代理人雙方各自應該承擔的義務和責任；

（五）對工傷案件信息進行初步審查后，律師判斷分析認為可通過協(xié)商解決的，可告知委托人考慮與對方協(xié)商處理；

（六）法律、法規(guī)規(guī)定的有關工傷保險待遇的情況；

（七）其他需要說明的事務。

第十二條 律師事務所應根據委托人的委托，指派合適的律師擔任其代理人。如果委托人要求特定律師擔任其代理人，律師事務所應盡量滿足其要求。

第十三條 律師事務所決定代理工傷案件后，應當立即與委托人辦理委托手續(xù)。委托手續(xù)一般包括以下內容：

（一）律師事務所與委托人或其代理人簽署《委托代理協(xié)議》一式兩份，一份交委托人，一份交承辦律師附卷并存檔于律師事務所。

（二）根據不同委托事項，委托人簽署相應的授權委托書一式兩份或多份。

（三）委托代理協(xié)議及授權委托書中約定的代理權限應當明確、具體。

（四）委托代理協(xié)議中應約定收費標準和收費方式。除特殊情況外，因辦理案件而實際發(fā)生的差旅費、住宿費、鑒定費、翻譯費和其他必要辦案費用應由委托人承擔。

（五）律師事務所接受委托后，應當做好收案登記和編號立卷工作。

第十四條 律師事務所在接受委托后，承辦律師無正當理由不得拒絕代理；但有下列情況之一的，承辦律師有權通過律師事務所單方解除委托代理協(xié)議并通知委托人，包括但不限于：

（一）委托人隱瞞案件重要事實或提供偽證、假證；

（二）委托人利用律師提供的服務從事違法活動；

（三）委托事項違法；

（四）委托人違反委托代理協(xié)議的約定。

第十五條 律師事務所在接受和代理工傷案件時，應盡可能避免利益沖突。律師事務所應在接受委托前對委托人或委托事項進行查證，如發(fā)現(xiàn)委托人或委托事項與本所或承辦律師有利益沖突，應立即停止受理委托并向委托人說明理由。

第十六條 律師事務所在接受和代理工傷案件時應遵守《上海市律師服務收費管理實施辦法》（滬發(fā)改規(guī)范〔2017〕3號）的規(guī)定，不能實行風險代理的收費方式。

第十七條 律師在辦理委托手續(xù)后，應當要求委托人提供證據復印件或復制件，同時核對原件，并將原件及時交還委托人妥善保管；若收取或暫存原件，建議制作文件清單，并由委托人和承辦律師共同簽字附卷。

第十八條 審查委托過程中的重要事項，建議以書面形式記錄，由委托人和承辦律師閱看無誤后共同簽字附卷。

第三章 工傷勞動爭議主體

第十九條 發(fā)生工傷事故的，律師可代理用人單位、工傷職工本人或其近親屬、用人單位的工會組織或其上級工會組織向所在地的勞動保障行政部門或者其委托的有關部門提出工傷認定申請。

第二十條 律師在協(xié)助工傷職工準備勞動關系（包括事實勞動關系）證明材料時，可參照原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》之規(guī)定。

第二十一條 被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，律師可代理勞務派遣單位申請工傷認定，也可代理用工單位協(xié)助工傷認定的調查核實工作。

第二十二條 在勞務派遣協(xié)議對工傷責任約定不清或未約定時，律師可協(xié)助勞務派遣單位或用工單位協(xié)商彼此責任的承擔和補償辦法。

第二十三條 被派遣勞動者在申請進行職業(yè)病診斷、鑒定時，律師可協(xié)助用工單位處理職業(yè)病診斷、鑒定事宜，并提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結果等資料。

律師可協(xié)助勞務派遣單位提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。

第二十四條 與原用人單位約定停薪留職的人員，在其他單位工作時遭受工傷事故的，律師可在分析原用人單位與勞動者關于停薪留職的約定或規(guī)定后，確定向何方申請承擔工傷保險責任。

若工傷事故與原用人單位無關，則律師可考慮工傷職工與實際用工方是否存在（事實）勞動關系，并就此請求由實際用工方承擔工傷保險責任；若雙方不存在勞動關系，則可提起人身損害賠償訴訟向實際用工方請求賠償。

第二十五條 律師辦理經就業(yè)登記的協(xié)保人員在與原用人單位存續(xù)勞動關系期間被其他單位招用、工作時發(fā)生工傷的案件，可參照停薪留職人員發(fā)生事故傷害的操作辦法。

第二十六條 用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，律師應告知當事人由用工單位承擔工傷保險責任。

第二十七條 下述特定人員遭受事故傷害的，律師需根據上海市地方法規(guī)、裁審口徑等判斷是否應當適用《工傷保險條例》有關規(guī)定進行工傷認定：

（一） 達到法定退休年齡或者已經依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者；

（二） 村（社區(qū)）黨組織委員會和村（居）民委員會人員；

（三） 實習學生（包括簽訂三方實習協(xié)議或自行聯(lián)系實習單位的實習學生和從業(yè)單位使用的勤工助學學生）；

（四） 單位見習人員和在家政服務機構從業(yè)的家政服務人員等未與從業(yè)單位建立勞動關系的勞動者；

（五） 通過互聯(lián)網平臺注冊并接單，提供網約車、外賣或者快遞等勞務的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員。

第二十八條 律師需根據上海市地方法規(guī)、規(guī)章、裁審口徑等查明特定人員是否可參加當地的工傷保險，以便明確是否可適用工傷保險相關法規(guī)請求享受工傷保險待遇。

第二十九條 勞動行政部門受理特定人員工傷申請、進行審查后不予認定工傷的，律師可根據實際情況建議按照人身損害賠償相關規(guī)定向人民法院起訴。

第三十條 律師代理達到或超過法定退休年齡人員的工傷案件時，需注意其是否辦理退休手續(xù)或者依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇。若未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，則可向用人單位請求承擔工傷保險責任。

超過法定退休年齡的勞動者系務工農民時，律師可根據傷害事故是否符合工作時間、工作場所、工作原因的要素判斷是否應當適用《工傷保險條例》有關規(guī)定進行工傷認定。

第三十一條 在原企業(yè)和缺工企業(yè)共享用工期間，律師可代理勞動者、原企業(yè)和缺工企業(yè)妥善處置工傷申請、認定和賠償等工作。

一般而言，勞動者在缺工企業(yè)工作期間發(fā)生工傷事故的，由原企業(yè)承擔工傷保險責任，補償辦法可與缺工企業(yè)約定。

在原企業(yè)與缺工企業(yè)對工傷責任約定不清或未約定時，律師可協(xié)助原企業(yè)或缺工企業(yè)協(xié)商彼此責任的承擔和補償辦法。

第四章 工傷認定申請

第三十二條 律師代理工傷認定申請事宜，應提請當事人對事故傷害予以說明，律師進行客觀分析后應告知當事人，符合下列情形之一的，可以提出工傷認定申請：

(一) 在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的；

(二) 工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；

(三) 在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；

(四) 因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；

(五) 在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的；

(六) 在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的；

(七) 在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；

(八) 職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發(fā)的。

第三十三條 針對上述提出工傷認定申請的情形，結合當事人事故傷害的不同情況，律師可向委托人詳細解釋說明具體含義：

(一) 第三十二條第（一）項的“工作時間”包括合法的加班期間以及單位違法延長工時的期間；“工作原因”包括職工在參加用人單位組織或者受用人單位指派參加其他單位組織的活動中受到的事故傷害，但參加與工作無關的活動除外。

(二) 第三十二條第（二）項的“預備性工作”，是指在工作前的一段合理時間內，從事與工作有關的準備工作，諸如運輸、備料、準備工具等；“收尾性工作”，是指在工作后的一段合理時間內，從事與工作有關的收尾性工作，諸如清理、安全貯存、收拾工具和衣物等。

(三) 第三十二條第（三）項的“因履行工作職責受到暴力等意外傷害的”有兩層含義：一是指在工作時間和工作場所內，職工因履行工作職責受到的暴力傷害，其中暴力傷害與履行工作職責有因果關系；二是指在工作時間和工作場所內，職工履行工作職責期間由于意外因素導致的人身傷害，諸如廠區(qū)失火、車間房屋倒塌以及由于單位其他設施不安全而造成的傷害等。

(四) 第三十二條第（四）項的“因工外出期間”應包括：1.職工受用人單位指派或者因工作需要在工作場所以外從事與工作職責有關的活動期間；2.職工受用人單位指派外出學習或者開會期間；3.職工因工作需要的其他外出活動期間。此外，職工因工作原因駐外，有固定的住所、有明確的作息時間，工傷認定時按照在駐在地正常工作的情形處理。

(五) 第三十二條第（五）項的“上下班途中”應作“合理時間”和“合理路線”的限定，包括：1.在合理時間內往返于工作地與住所地、經營居住地、單位宿舍的合理路線的上下班途中；2.在合理時間內往返于工作地與配偶、父母、子女居住地的合理路線的上下班途中；3.從事屬于日常工作生活所需要的活動，且在合理時間和合理路線的上下班途中；4.在合理時間內其他合理路線的上下班途中。這里對“本人主要責任”的判斷，應當以有權機構出具的結論性意見和人民法院生效裁判等法律文書為依據。

(六) 第三十二條第（六）項的“突發(fā)疾病”，是指上班期間突然發(fā)生的任何種類的疾病，實際情況中，一般多為腦出血、心肌梗塞等突發(fā)性疾病；此處“48小時”的起算時間，以醫(yī)療機構的初次診斷時間作為突發(fā)疾病的起算時間。

第三十四條 律師代理工傷認定申請事宜，應提請當事人對事故傷害予以說明，律師進行客觀分析后，對下列不屬于工傷或者視同工傷的情形，律師應明確告知委托人：

(一) 故意犯罪的。對“故意犯罪”的認定，應當以刑事偵查機關、檢察機關和審判機關的生效法律文書或者結論性意見為依據。

(二) 醉酒或者吸毒的。對“醉酒”的認定，可參照國家標準《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》（GB19522-2010）的規(guī)定：駕駛人員血液中的酒精含量大于（等于）80毫克/100毫升的行為屬于醉酒駕車。對“醉酒或者吸毒”情形的判斷，應當以有權機構出具的結論性意見和人民法院生效裁判等法律文書為依據。

(三) 自殘或者自殺的。對“自殘或者自殺”情形的判斷，應當以有權機構出具的結論性意見和人民法院生效裁判等法律文書為依據。

第三十五條 律師接受申請人委托申請工傷認定的，應注意審查申請時限，是否在事故傷害發(fā)生之日或者被確診為職業(yè)病之日起1年內。

接受用人單位委托的，應注意在事故傷害發(fā)生之日起30 日內，向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請。接受委托時已超過30日的，建議律師告知用人單位，因未在上述規(guī)定的時限內提起工傷認定申請，在此期間發(fā)生的符合相關規(guī)定的工傷待遇等有關費用由用人單位承擔。這里“用人單位承擔工傷待遇等有關費用的期間”是指從事故傷害發(fā)生之日起到工傷認定部門受理工傷認定申請之日止。

接受個人委托的，工傷認定的申請時限為事故傷害發(fā)生之日起1年內。但實操中，工傷認定部門一般在事故傷害發(fā)生之日起30日內只接受用人單位的申請。

第三十六條 律師接受委托時，發(fā)現(xiàn)工傷認定申請時限超過一年的，可詢問委托人是否具有下列耽誤申請時間的情形，被耽誤的時間不計算在工傷認定申請時限內，但委托人應提供相關證明材料：

(一) 受不可抗力影響的；

(二) 委托人由于被國家機關依法采取強制措施等人身自由受到限制不能申請工傷認定的；

(三) 委托人正式提交了工傷認定申請，但因社會保險機構未登記或者材料遺失等原因造成申請超時限的；

(四) 委托人就確認勞動關系申請勞動仲裁或提起民事訴訟的。

第三十七條 律師接受委托的，應協(xié)助委托人準備申請工傷認定所需的材料：

(一) 工傷認定申請表；

(二) 與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的證明材料；

(三) 醫(yī)療診斷證明。

第三十八條 工傷事故屬于下列情形之一的，律師應告知委托人，根據具體情況需提供相關證明材料：

(一) 因履行工作職責受到暴力傷害的，應提交公安機關或人民法院的判決書或其他有效證明；

(二) 由于道路交通事故引起的傷亡提出工傷認定的，應提交公安交通管理等部門的責任認定書或其他有效證明；

(三) 因工外出期間，由于工作原因受到傷害的，應提供因工外出的證明或其他有效證明；

(四) 在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的，應提供醫(yī)療機構的搶救和死亡證明。

第三十九條 委托人提供的申請材料不完整，社會保險行政部門一次性書面告知需要補正的全部材料后，律師應在社會保險行政部門規(guī)定的時限內，按照告知要求補正材料。

第四十條 律師應告知委托人，當職工或者近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，舉證責任由用人單位承擔。

第四十一條 律師應告知委托人，工傷認定的時限為自受理工傷認定申請之日起60日內。作出工傷認定決定需要以司法機關或者有關行政主管部門的結論為依據的（比如道路交通事故責任認定書），在司法機關或者有關行政主管部門尚未作出結論期間，作出工傷認定決定的時限中止。

第四十二條 律師應告知委托人，工傷認定決定的送達期限為自工傷認定決定作出之日起20日內送達有關當事人。若在上述時限內未收到工傷認定決定的，律師應及時與社會保險行政部門聯(lián)系，了解案件的進展。

第四十三條 委托人對下列情形之一不服的，律師應告知委托人可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提起行政訴訟：

（一）委托人對工傷認定申請不予受理決定不服的；

（二）委托人對工傷認定結論不服的。

第五章 職業(yè)病與工傷認定

第四十四條 律師代理職業(yè)病工傷事宜的，應告知委托人：企業(yè)、事業(yè)單位和個體經濟組織等用人單位的勞動者在職業(yè)活動中，因接觸粉塵、放射性物質和其他有毒、有害因素而引起的疾病，確診為職業(yè)病的，可提出工傷認定申請。

第四十五條 律師應告知委托人，就《工傷保險條例》適用范圍而言，這里所指的“患職業(yè)病”的情形，應該是職工在用人單位的職業(yè)活動中所患的職業(yè)病。例如，如果某人患有職業(yè)病目錄中規(guī)定的某種疾病，但不是由于職業(yè)活動引起的，而是由于其居住地周邊生產單位污染物排放或者是其他情況引起的，這種疾病則不屬于《工傷保險條例》中所稱的職業(yè)病。其所受到的傷害，可通過其他司法途徑等加以解決。

第四十六條 律師代理職工或用人單位進行職業(yè)病診斷申請的，應告知委托人，用人單位需提供以下資料：

(一) 勞動者職業(yè)史和職業(yè)病危害接觸史（包括在崗時間、工種、崗位、接觸的職業(yè)病危害因素名稱等）；

(二) 勞動者職業(yè)健康檢查結果；

(三) 工作場所職業(yè)病危害因素檢測結果；

(四) 職業(yè)性放射性疾病診斷還需要個人劑量監(jiān)測檔案等資料。

第四十七條 律師應告知委托人，對職業(yè)病診斷機構作出的職業(yè)病診斷有異議的，可以在接到職業(yè)病診斷證明書之日起三十日內，向作出診斷的職業(yè)病診斷機構所在地設區(qū)的市級衛(wèi)生健康主管部門申請鑒定。

對設區(qū)的市級職業(yè)病鑒定結論不服的，可以在接到診斷鑒定書之日起十五日內，向原鑒定組織所在地省級衛(wèi)生健康主管部門申請再鑒定，律師應告知委托人，省級鑒定為最終鑒定。

第四十八條 律師接受用人單位委托的，針對職業(yè)病診斷結果或鑒定結論的不同，可出具律師建議：

(一) 對有職業(yè)禁忌證的員工，建議根據員工身體情況調換到其他崗位，或所在崗位的作業(yè)環(huán)境發(fā)生改變后不再構成職業(yè)危害時，再繼續(xù)從事原崗位。

(二) 對確診為職業(yè)病的員工，安排職業(yè)病病人進行治療、康復和定期檢查；并自確診為職業(yè)病之日起的30日內為員工申請工傷認定。

第四十九條 如果委托人曾經從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)、當時沒有發(fā)現(xiàn)罹患職業(yè)病、離開工作崗位后被診斷或鑒定為職業(yè)病的符合下列條件的，律師應告知委托人可以自診斷、鑒定為職業(yè)病之日起一年內申請工傷認定：

(一) 辦理退休手續(xù)后，未再從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的；

(二) 勞動或聘用合同期滿后或者本人提出而解除勞動或聘用合同后，未再從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的。

第五十條 律師應告知委托人，申請工傷認定所需的職業(yè)病診斷證明，應由用人單位所在地或者本人居住地的、經省級以上人民政府衛(wèi)生行政部門批準的承擔職業(yè)病診斷責任的醫(yī)療衛(wèi)生機構出具；

出具職業(yè)病診斷鑒定證明的，應是設區(qū)的市級職業(yè)病診斷鑒定委員會，或者是省、自治區(qū)、直轄市級職業(yè)病診斷鑒定委員會。

第五十一條 現(xiàn)行我國法定職業(yè)病根據《職業(yè)病分類和目錄》，分為10類132種，具體如下：

(一) 職業(yè)性塵肺病及其他呼吸系統(tǒng)疾�。ㄈ缥�肺、煤工塵肺等）；

(二) 職業(yè)性皮膚病（如接觸性皮炎、光敏性皮炎等）；

(三) 職業(yè)性眼�。ㄈ缁瘜W性眼部燒傷、電光性眼炎等）；

(四) 職業(yè)性耳鼻喉口腔疾�。ㄈ缭肼暶@、鉻鼻�。�；

(五) 職業(yè)性化學中毒（如鉛及其化合物中毒、汞及其化合物中毒等）；

(六) 物理因素所致職業(yè)�。ㄈ缰惺睢�減壓病等）；

(七) 職業(yè)性放射性疾�。ㄈ鐑日丈浞派洳�、放射性皮膚疾病、放射性腫瘤等）；

(八) 職業(yè)性傳染�。ㄈ缣烤摇⑸�林腦炎等）；

(九) 職業(yè)性腫瘤（如石棉所致肺癌、間皮瘤，聯(lián)苯胺所致膀胱癌等）；

(十) 其他職業(yè)�。ㄈ缃饘贌煙岬龋�。

第五十二條 律師應告知委托人，用人單位對從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動者，應組織上崗前、在崗期間和離崗時的職業(yè)健康檢查，并將檢查結果書面告知勞動者。

用人單位不得安排未經上崗前職業(yè)健康檢查的勞動者從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)；不得安排有職業(yè)禁忌的勞動者從事其所禁忌的作業(yè)；對在職業(yè)健康檢查中發(fā)現(xiàn)有與所從事的職業(yè)相關的健康損害的勞動者，應當調離原工作崗位，并妥善安置；對未進行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。

第六章 勞動能力鑒定

第五十三條 律師應告知當事人，職工發(fā)生工傷，經治療傷情相對穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動能力的，應當進行勞動能力鑒定。勞動能力鑒定是指勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級鑒定。

（一）勞動功能障礙分為十個傷殘等級，最重的為一級，最輕的為十級；

（二）生活自理障礙分為三個等級：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

第五十四條 律師應告知當事人，勞動能力鑒定申請相關主體和申請材料如下：

（一）申請人：用人單位、工傷職工或者其近親屬均可提出勞動能力鑒定申請。

（二）鑒定機構：區(qū)、縣鑒定委員會負責本行政區(qū)域內的工傷人員勞動能力鑒定。市勞動能力鑒定中心受市鑒定委員會的委托，負責職業(yè)病人員的勞動能力鑒定及工傷人員的再次鑒定等具體事務。

（三）申請時需要提供的材料：1.身份證；2.填寫完整的上海市工傷勞動能力鑒定申請表；2.《工傷認定書》的原件和復印件；3.定點醫(yī)療機構診治工傷的有關資料，如因職業(yè)病認定工傷，則提供《職業(yè)病致殘程度鑒定病史摘要》《職業(yè)病診斷證明書》。

第五十五條 律師應告知當事人，勞動能力鑒定委員會應當自收到勞動能力鑒定申請（包括再次鑒定申請、復查鑒定申請）之日起60日內作出勞動能力鑒定結論，必要時，作出勞動能力鑒定結論的期限可以延長30日。

第五十六條 律師應告知當事人，申請勞動能力鑒定的用人單位、工傷人員或者其近親屬對勞動能力鑒定結論不服的，可以在收到該鑒定結論之日起15日內向市鑒定委員會提出再次鑒定申請。

市鑒定委員會對職業(yè)病人員申請再次鑒定的，應當另行組織專家組，進行再次鑒定。

市鑒定委員會作出的再次鑒定結論為最終結論。

第五十七條 律師應告知當事人，自勞動能力鑒定結論作出之日起1年后，工傷職工或者其近親屬、所在單位或者經辦機構認為傷殘情況發(fā)生變化的，可以申請勞動能力復查鑒定。

第七章 工傷保險待遇

第五十八條 根據具體情況，律師可告知當事人，工傷職工應遵守以下規(guī)定或享受以下工傷醫(yī)療待遇：

（一）職工治療工傷應當在簽訂服務協(xié)議的醫(yī)療機構就醫(yī)，情況緊急時可以先到就近的醫(yī)療機構急救；傷情穩(wěn)定后，應當及時轉往定點醫(yī)療機構治療。確需轉往外省市治療的，由上海市定點醫(yī)療機構出具證明，報社保經辦機構同意。

職工需要進行工傷康復的，應當選擇與市醫(yī)保經辦機構簽訂服務協(xié)議的工傷康復機構。

（二）治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務標準的，從工傷保險基金支付；

（三）職工住院治療工傷的伙食補助費，以及經醫(yī)療機構出具證明，報經辦機構同意，工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)所需的交通、食宿費用從工傷保險基金支付；

（四）工傷職工到簽訂服務協(xié)議的醫(yī)療機構進行工傷康復的費用，符合規(guī)定的，從工傷保險基金支付；

（五）對認定為工傷的決定提起行政復議、行政訴訟的，行政復議和行政訴訟期間不停止支付工傷職工治療工傷的醫(yī)療費用；

（六）工傷職工因日常生活或者就業(yè)需要，經勞動能力鑒定委員會確認，可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配置輪椅等輔助器具，所需費用按照國家規(guī)定的標準從工傷保險基金支付；

（七）工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇。

第五十九條 根據具體情況，律師可告知當事人，工傷職工可享受以下停工留薪期待遇：

（一）職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。

停工留薪期一般不超過12個月。具體期限根據定點醫(yī)療機構出具的傷病情診斷意見確定。傷情嚴重或者情況特殊，經鑒定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過12個月。

（二）生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責。

第六十條 根據具體情況，律師可告知當事人，工傷職工可獲得以下生活護理費：

（一）工傷職工已經評定傷殘等級并經勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的，從工傷保險基金按月支付生活護理費；

（二）生活護理費按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3個不同等級支付，其標準分別為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的50%、40%或者30%。

第六十一條 根據具體情況，律師可告知當事人，職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的待遇如下：

保留勞動關系，退出工作崗位，享受以下待遇：

（一）從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：一級傷殘為27個月的本人工資，二級傷殘為25個月的本人工資，三級傷殘為23個月的本人工資，四級傷殘為21個月的本人工資。

（二）從工傷保險基金按月支付傷殘津貼，標準為：一級傷殘為本人工資的90%，二級傷殘為本人工資的85%，三級傷殘為本人工資的80%，四級傷殘為本人工資的75%。傷殘津貼實際金額低于當地最低工資標準的，由工傷保險基金補足差額。

（三）工傷職工達到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，按照國家有關規(guī)定享受基本養(yǎng)老保險待遇�；�本養(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額。

職工因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，由用人單位和職工個人以傷殘津貼為基數，繳納基本醫(yī)療保險費。

第六十二條 根據具體情況，律師可告知當事人，職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的待遇如下：

（一）從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：五級傷殘為18個月的本人工資，六級傷殘為16個月的本人工資。

（二）保留與用人單位的勞動關系，由用人單位安排適當工作。難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，標準為：五級傷殘為本人工資的70%，六級傷殘為本人工資的60%，并由用人單位和工傷人員按照規(guī)定為其繳納應繳納的各項社會保險費。傷殘津貼實際金額低于當地最低工資標準的，由用人單位補足差額。

經工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關系，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。五級傷殘的，分別為18個月的上年度全市職工月平均工資；六級傷殘的，分別為15個月。

經職工本人提出與用人單位解除勞動關系，且解除勞動關系時距法定退休年齡不足5年的，不足年限每減少1年，一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金遞減20%，但屬于《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定的以用人單位存在法定情形為由職工提出解除的情形除外。

因職工退休或者死亡使勞動關系終止的，不享受一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。

第六十三條 根據具體情況，律師可告知當事人，職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的待遇如下：

（一）從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：七級傷殘為13個月的本人工資，八級傷殘為11個月的本人工資，九級傷殘為9個月的本人工資，十級傷殘為7個月的本人工資；

（二）勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。七級傷殘的，分別為12個月的上年度全市職工月平均工資；八級傷殘的，分別為9個月；九級傷殘的，分別為6個月；十級傷殘的，分別為3個月。

經職工本人提出與用人單位解除勞動關系，且解除勞動關系時距法定退休年齡不足5年的，不足年限每減少1年，一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金遞減20%，但屬于《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定的以用人單位存在法定情形為由職工提出解除的情形除外。

因職工退休或者死亡使勞動關系終止的，不享受一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。

第六十四條 根據具體情況，律師可告知當事人，職工因工死亡待遇如下：

（一）職工因工死亡，其近親屬按照下列規(guī)定從工傷保險基金領取喪葬補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補助金：

1.喪葬補助金為6個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。

2.供養(yǎng)親屬撫恤金按照職工生前本人工資的一定比例發(fā)給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標準為：配偶每月40%，其他親屬每人每月30%，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上增加10%。核定的各供養(yǎng)親屬的撫恤金之和不應高于因工死亡職工生前的工資。供養(yǎng)親屬的具體范圍根據國務院社會保險行政部門的規(guī)定確定。

3.一次性工亡補助金標準為上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍。

（二）傷殘職工在停工留薪期內因工傷導致死亡的，其近親屬同樣享受享受喪葬補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補助金。

（三）一級至四級傷殘職工在停工留薪期滿后死亡的，其近親屬可以享受喪葬補助金和供養(yǎng)親屬撫恤金。

一級至四級工傷職工死亡，其近親屬同時符合領取工傷保險喪葬補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金待遇和職工基本養(yǎng)老保險喪葬補助金、撫恤金待遇條件的，由其近親屬選擇領取工傷保險或職工基本養(yǎng)老保險其中一種。

第六十五條 根據具體情況，律師可告知當事人，職工因工外出期間發(fā)生事故或者在搶險救災中下落不明的，從事故發(fā)生當月起3個月內照發(fā)工資，從第4個月起停發(fā)工資，由工傷保險基金向其供養(yǎng)親屬按月支付供養(yǎng)親屬撫恤金。生活有困難的，可以預支一次性工亡補助金的50%。職工被人民法院宣告死亡的，按照職工因工死亡處理，即其近親屬享受喪葬補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和一次性工亡補助金。

第六十六條 根據具體情況，律師可告知當事人，曾經從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)、當時沒有發(fā)現(xiàn)罹患職業(yè)病、離開工作崗位后被診斷或鑒定為職業(yè)病的符合法定條件的人員，經工傷認定和勞動能力鑒定，辦理退休手續(xù)后、未再從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的退休人員，符合領取一次性傷殘補助金條件的，按就高原則以本人退休前12個月平均月繳費工資或者確診職業(yè)病前12個月的月平均養(yǎng)老金為基數計發(fā)；勞動或聘用合同期滿后或者本人提出而解除勞動或聘用合同后，未再從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的人員，被鑒定為一級至十級傷殘、按《工傷保險條例》的規(guī)定應以本人工資作為基數享受相關待遇的，按本人終止或者解除勞動、聘用合同前12個月平均月繳費工資計發(fā)。

以上人員的工傷保險待遇，如職業(yè)病診斷證明書（或職業(yè)病診斷鑒定書）中明確的用人單位，在該職工從業(yè)期間依法為其繳納工傷保險費的，按《工傷保險條例》的規(guī)定，分別由工傷保險基金和用人單位支付工傷保險待遇；未依法為該職工繳納工傷保險費的，由用人單位按照《工傷保險條例》規(guī)定的相關項目和標準支付待遇。

第六十七條 根據具體情況，律師可告知當事人，工傷職工工傷復發(fā)，經鑒定委員會確認需要治療的，享受工傷醫(yī)療待遇、停工留薪期待遇和生活護理待遇。

第六十八條 根據具體情況，律師可告知當事人，職工再次發(fā)生工傷，根據規(guī)定應當享受傷殘津貼的，按照新認定的傷殘等級享受傷殘津貼待遇。

第六十九條 根據具體情況，律師可告知當事人，職工在同一用人單位連續(xù)工作期間多次發(fā)生工傷的，按照其在同一用人單位發(fā)生工傷的最高傷殘級別計發(fā)一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金。

第七十條 根據具體情況，律師可告知當事人，工傷職工有下列情形之一的，停止享受工傷保險待遇：

（一）喪失享受待遇條件的；

（二）拒不接受勞動能力鑒定的；

（三）拒絕治療的。

在以上情形消失后，自下月起恢復工傷保險待遇，停止享受的工傷保險待遇不予補發(fā)。

第七十一條 根據具體情況，律師可告知當事人，未參加工傷保險或補繳工傷保險的工傷賠償責任按以下方式承擔：

（一）應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用；

（二）用人單位參加工傷保險并補繳應當繳納的工傷保險費、滯納金后，由工傷保險基金和用人單位按規(guī)定支付新發(fā)生的費用。

“新發(fā)生的費用”，是指用人單位職工參加工傷保險前發(fā)生工傷的，在參加工傷保險后新發(fā)生的費用。其中由工傷保險基金支付的費用，按不同情況予以處理：

（一）因工受傷的，支付參保后新發(fā)生的工傷醫(yī)療費、工傷康復費、住院伙食補助費、統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)交通食宿費、輔助器具配置費、生活護理費、一級至四級傷殘職工傷殘津貼，以及參保后解除勞動合同時的一次性工傷醫(yī)療補助金；

（二）因工死亡的，支付參保后新發(fā)生的符合條件的供養(yǎng)親屬撫恤金。

第七十二條 根據具體情況，律師可告知當事人，由工傷保險基金支付的各項待遇應按《工傷保險條例》相關規(guī)定支付，不得采取將長期待遇改為一次性支付的辦法。

第七十三條 根據具體情況，律師可告知當事人，核定工傷職工工傷保險待遇時，若上一年度相關數據尚未公布，可暫按前一年度的全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入、統(tǒng)籌地區(qū)職工月平均工資核定和計發(fā)，待相關數據公布后再重新核定，社會保險經辦機構或者用人單位予以補發(fā)差額部分。

第七十四條 根據具體情況，律師可告知當事人，職工受到事故傷害或者患職業(yè)病后，在參保地進行工傷認定、勞動能力鑒定，并按照參保地的規(guī)定依法享受工傷保險待遇；未參加工傷保險的職工，應當在生產經營地進行工傷認定、勞動能力鑒定，并按照生產經營地的規(guī)定依法由用人單位支付工傷保險待遇。

第七十五條 根據具體情況，律師可告知當事人，相關標準按以下方式執(zhí)行：

（一）一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金按照各省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定的標準執(zhí)行。

（二）傷殘津貼、供養(yǎng)親屬撫恤金、生活護理費按照統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門規(guī)定的標準執(zhí)行。

（三）本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個月平均月繳費工資。本人工資高于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資300%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的300%計算；本人工資低于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資60%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的60%計算。

第八章 非法用工傷亡人員問題

第七十六條 建議律師接受委托時注意并告知當事人合法用工傷亡與非法用工傷亡的區(qū)別及相關法律程序。

律師應告知當事人，非法用工傷亡人員，是指無營業(yè)執(zhí)照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。

律師可告知當事人，前款所列單位須依法向傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬給予一次性賠償；并應告知當事人，對不具備前款組織形態(tài)的個人雇傭過程中發(fā)生傷亡的糾紛，需按照一般民事案件相關程序主張權益。

第七十七條 律師可告知當事人，一次性賠償包括受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工或童工在治療期間的費用和一次性賠償金。一次性賠償金數額應當在受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工或童工死亡或者經勞動能力鑒定后確定。

勞動能力鑒定按照屬地原則由單位所在地設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會辦理。勞動能力鑒定費用由傷亡職工或童工所在單位支付。

第七十八條 律師可告知當事人，職工或童工受到事故傷害或者患職業(yè)病，在勞動能力鑒定之前進行治療期間的生活費按照統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資標準確定，醫(yī)療費、護理費、住院期間的伙食補助費以及所需的交通費等費用按照《工傷保險條例》規(guī)定的標準和范圍確定，并全部由傷殘職工或童工所在單位支付。

第七十九條 律師可告知當事人，一次性賠償金按照以下標準支付：

一級傷殘的為賠償基數的16倍，二級傷殘的為賠償基數的14倍，三級傷殘的為賠償基數的12倍，四級傷殘的為賠償基數的10倍，五級傷殘的為賠償基數的8倍，六級傷殘的為賠償基數的6倍，七級傷殘的為賠償基數的4倍，八級傷殘的為賠償基數的3倍，九級傷殘的為賠償基數的2倍，十級傷殘的為賠償基數的1倍。

前款所稱賠償基數，是指單位所在工傷保險統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工年平均工資。

第八十條 律師可告知當事人，受到事故傷害或者患職業(yè)病造成死亡的，按照上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍支付一次性賠償金，并按照上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的10倍一次性支付喪葬補助等其他賠償金。

第八十一條 律師可告知當事人，單位拒不支付一次性賠償的，傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬可以自行或者委托律師向人力資源和社會保障行政部門舉報，或者依法提起勞動仲裁、訴訟。

第八十二條 傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬就賠償數額與單位發(fā)生爭議的，律師可告知當事人通過法律途徑解決。

第八十三條 律師可告知當事人，確認賠償責任主體的一般原則如下：

（一） 非法用工單位系無營業(yè)執(zhí)照或者未經依法登記、備案被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的，以該非法用工單位的出資人為賠償責任主體。

（二）用人單位使用童工的，以該單位為賠償責任主體。使用童工的單位為非法單位的，按前項規(guī)定確認賠償責任主體。

第八十四條 律師可告知當事人，申請仲裁的時效按勞動爭議處理規(guī)定，即自雙方發(fā)生爭議之日起起算，但最遲自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起不超過一年。

第八十五條 建議律師在代理當事人處理非法用工傷亡案件，尤其是代理群體性非法用工傷亡案件時，密切聯(lián)系單位所在地政府相關部門并盡量予以協(xié)助，以減少或避免發(fā)生群體性事件；同時盡力尋求政府相關部門的幫助，以維護當事人的合法權益。

第九章 工傷與侵權競合處理

第八十六條 律師代理工傷勞動爭議案件時，應根據實際案情確定工傷的發(fā)生是否與第三人的侵權行為有關，兩者是否發(fā)生競合。

對于未發(fā)生競合的案件，根據案件實際法律關系選擇代理方案；對于發(fā)生競合的案件，可分別通過工傷與侵權兩種途徑維護當事人合法權益。

第八十七條 承辦律師代理工傷勞動爭議與第三人侵權發(fā)生競合的案件時，應注意厘清工傷勞動爭議與第三人侵權賠償兩種制度所適用的程序的不同。對工傷按工傷的處理程序進行，對第三人民事侵權按一般民事訴訟程序處理。

勞動者可分別提起侵權損害賠償之訴和工傷保險賠償之訴，侵權損害賠償請求和不服工傷保險賠償仲裁裁決提出的請求屬于兩個獨立的案件，法院會根據各自的請求分別作出判決。

第八十八條 承辦律師代理工傷勞動爭議案件時，應注意厘清工傷案件與侵權損害賠償案件中賠償項目的依據與名稱的區(qū)別，注意用語的規(guī)范性。

（一）工傷保險基本賠償項目有：醫(yī)藥費、康復費、一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金、傷殘津貼、停工留薪待遇、職工住院治療工傷的伙食補助費、交通費、傷殘輔助器具費、護理費、一次性工亡補助金、喪葬費、供養(yǎng)親屬撫恤金等。理賠項目的計算依據以不同省份（直轄市、自治區(qū)）的具體規(guī)定為準，本指引不再贅述。

（二）第三人侵權的賠償項目主要有：醫(yī)藥費、住院伙食補助費、傷殘賠償金、精神損害撫慰金、營養(yǎng)費、護理費、誤工費、交通費、物損，殘疾生活輔助具費、鑒定費、喪葬費、死亡賠償金（被撫養(yǎng)人生活費）、家屬處理事故的誤工費等。除此之外，全國部分省份（或直轄市、自治區(qū)，如上海市）司法實踐中存在支持部分律師費的情形。

理賠項目的計算依據以《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定及各�。ㄖ陛犑�、自治區(qū)）高院下發(fā)的相應標準為準，本指引不再贅述。

第八十九條 現(xiàn)階段全國范圍內對工傷賠償和第三人侵權賠償的重復賠償項目劃分標準不一，律師代理工傷勞動爭議案件應結合地方性法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定，注意區(qū)分賠償項目中的重復賠償項目、兼得賠償項目與專屬項目。

上海主要采用的處理模式為：性質重復項目就高補差，其他項目雙賠。

上海高院《關于審理工傷保險賠償與第三人侵權損害賠償競合案件若干問題的解答（2010年）》公布了上海市工傷保險理賠和第三人侵權賠償競合案件中賠償項目對照表：

第九十條 如果勞動者分別通過訴訟或仲裁，就工傷保險賠償和侵權損害賠償中的重復賠償項目獲得重復賠償，用人單位或工傷保險經辦機構可以在扣除按照就高原則確定的勞動者應獲得的賠償數額后對剩余部分進行追償，但其追償的數額不得超過其實際支付的重復賠償項目的總數。

第十章 工傷與勞動合同保護

第九十一條 勞動合同對認定勞動關系至關重要，建議律師辦理工傷案件時首先審查勞動者與用人單位是否簽訂書面勞動合同，若未簽訂書面勞動合同則需要提供勞動者與用人單位存在勞動關系的證明材料。

第九十二條 律師應當告知當事人，在停工留薪期內勞動合同期滿的，勞動合同至少順延至停工留薪期滿，再根據勞動能力鑒定的結果確定勞動關系的存續(xù)。

第九十三條 勞動者因工致殘被鑒定為一至四級傷殘的，保留勞動關系，退出工作崗位。律師應當注意，勞動者與用人單位的勞動關系將保留到勞動者達到退休年齡并辦理退休手續(xù)為止。保留勞動關系期間，由用人單位和勞動者個人以傷殘津貼為基數繳納基本醫(yī)療保險費。勞動者達到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，按照國家有關規(guī)定享受基本養(yǎng)老保險待遇�；�本養(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額。

第九十四條 勞動者因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，保留與用人單位的勞動關系，由用人單位安排適當工作。難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼。

律師應當告知當事人，因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，經勞動者本人提出，勞動者可以與用人單位解除或者終止勞動關系，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。

律師應當提示當事人，經勞動者本人提出與用人單位解除勞動關系，且解除勞動關系時距法定退休年齡不足5年的，不足年限每減少1年，一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金遞減20%，但屬于《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定的情形除外。

第九十五條 律師應當注意，從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的，以及在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的勞動者，用人單位不得依照《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。即用人單位不得對有職業(yè)病風險正處于疑似期的勞動者或者患職業(yè)病的勞動者或者構成工傷傷殘等級的勞動者進行無過失性辭退或經濟性裁員。

第九十六條 律師應當提示當事人，勞務派遣人員發(fā)生工傷后，經勞務派遣單位、用工單位、發(fā)生工傷的勞務派遣人員協(xié)商一致，將勞動合同用人單位主體由勞務派遣單位變更為用工單位的，工傷人員的工傷保險關系可以轉移至用工單位。由用工單位持變更后的勞動合同及變更情況說明到本市社會保險事業(yè)管理中心辦理相關手續(xù)。

第十一章 工傷勞動爭議處理

第九十七條 工傷勞動爭議可通過協(xié)商、調解、仲裁、訴訟的方式解決。

第九十八條 律師應注意，職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任。

第九十九條 律師可告知當事人，職工或者其近親屬、用人單位對社會保險行政部門作出的對工傷認定申請不予受理決定不服或者對工傷認定決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

第一百條 律師可告知當事人，勞務派遣單位或用工單位因工傷賠償等發(fā)生爭議，勞務派遣單位和用工單位為共同當事人。

第一百零一條 因勞動者死亡而引起的工傷待遇，死亡職工的近親屬或法定代理人作為申請人提起仲裁或訴訟的，律師應當提示委托人勞動爭議仲裁機構或人民法院可能要求以死亡職工的繼承人作為當事人。

第一百零二條 律師可告知當事人，在當事人權利義務關系明確，不先予執(zhí)行將嚴重影響勞動者生活的前提下，勞動者追索工傷醫(yī)療費可依法向人民法院申請先予執(zhí)行。

第一百零三條 因支付拖欠的工傷醫(yī)療費事項達成調解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內不履行的，律師應告知當事人可以持調解協(xié)議書依法向人民法院申請支付令，同時告知支付令的法律后果。

第一百零四條 律師可告知當事人，追索工傷醫(yī)療費數額不超過當地月最低工資標準12個月金額的案件屬于一裁終局案件。

第一百零五條 律師應注意，非法用工單位的傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬就賠償數額與單位發(fā)生爭議的，按勞動爭議的有關規(guī)定處理。

第一百零六條 律師應注意，在工傷勞動爭議案件中，法院通常會要求雙方或一方提供下列證據，以便進行調查或質證：

（一）因確認勞動關系發(fā)生的爭議，勞動者主張存在勞動關系的，應當對勞動關系的成立承擔舉證責任，并由勞動者證明“用工之日”，即入職時間。用人單位否認存在勞動關系的，應提供勞務合同、外包合同、勞務費或服務費支付憑證或記錄等材料證明不存在勞動關系；用人單位主張的“用工之日”與勞動者主張的不一致的，應當舉出其自身因管理員工所掌握的入職登記表、考勤記錄、勞動合同等證據證明入職時間。

（二）與主張工傷待遇有關的爭議，勞動者應舉證證明工傷認定、傷殘等級鑒定結論、工傷住院治療起止時間及費用、同意轉院治療的證明、交通費、食宿費、康復器具費用。用人單位否認是工傷的，由用人單位舉證證明。

第一百零七條 除一審終審的小額工傷勞動爭議案件外，律師代為領取一審判決的，應征求委托人對判決的意見，明確是否上訴等，并告知委托人上訴方式及期限。

第一百零八條 律師代理工傷勞動爭議的仲裁、訴訟其他一般性問題可參照上海市律師協(xié)會《律師代理勞動人事爭議調解仲裁案件操作指引》《律師代理勞動人事爭議訴訟案件操作指引》。

第十二章 附則

第一百零九條 本指引由上海市律師協(xié)會勞動與社會保障業(yè)務研究委員會起草，旨在向律師提供工傷勞動爭議案件代理的法律依據、業(yè)務借鑒和經驗，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實際業(yè)務中參考。

執(zhí)筆

第一章 總則

崔震宇 上海市律師協(xié)會勞動與社會保障業(yè)務研究委員會委員

上海博和漢商律師事務所

第二章

周 軍 上海市律師協(xié)會勞動與社會保障業(yè)務研究委員會委員

北京（大成）上海律師事務所

第三章

董傳羽 上海市律師協(xié)會勞動與社會保障業(yè)務研究委員會委員

上海信栢律師事務所

第四章、第五章

楊 喆 上海市律師協(xié)會勞動與社會保障業(yè)務研究委員會委員

上海江三角律師事務所

曹麗娜 上海江三角律師事務所

第六章、第七章

黃智君 上海市律師協(xié)會勞動與社會保障業(yè)務研究委員會委員

上海錦天城律師事務所

第八章、第十一章

張君強 上海市律師協(xié)會勞動與社會保障業(yè)務研究委員會干事

上海信栢律師事務所

第九章

楊 贇 上海市律師協(xié)會勞動與社會保障業(yè)務研究委員會委員

上海道朋律師事務所

第十章

崔小曉 上海市律師協(xié)會勞動與社會保障業(yè)務研究委員會委員

北京（大成）上海律師事務所

統(tǒng)稿

朱 慧 上海市律師協(xié)會勞動與社會保障業(yè)務研究委員會委員

上海通乾律師事務所

統(tǒng)籌

齊 斌 上海市律師協(xié)會勞動與社會保障業(yè)務研究委員會副主任

上海信栢律師事務所

策劃

陸敬波 上海市律師協(xié)會勞動與社會保障業(yè)務研究委員會主任

上海江三角律師事務所主任