（本指引于2021年6月18日上海市律師協(xié)會(huì)業(yè)務(wù)研究指導(dǎo)委員會(huì)通訊表決通過(guò)）
第一章 買賣合同的履行障礙
第一節(jié)：不可抗力
1. 合同約定優(yōu)先
適用合同對(duì)于不可抗力或情勢(shì)變更（或者意外事件）的約定以及法律的相應(yīng)規(guī)定。合同約定將優(yōu)先適用。合同沒(méi)有約定的，依照法律規(guī)定。
【律師工作提示】不可抗力條款既可以在合同中約定，亦是具有強(qiáng)制性的法定免責(zé)條款，合同不能在免責(zé)事由中排除不可抗力的適用。同時(shí)，代理律師在適用不可抗力條款時(shí)需要注意，如果約定的不可抗力條款范圍大于法定范圍，超出部分視為當(dāng)事人另行達(dá)成免責(zé)約定，司法實(shí)踐通常會(huì)尊重當(dāng)事人的意思自治。但是，如果約定的不可抗力條款范圍小于法定范圍，仍可援引法律規(guī)定主張免責(zé)。
2. 導(dǎo)致不可抗力的原因
疫情的發(fā)生，可能直接導(dǎo)致不可抗力的發(fā)生，例如供貨商所在國(guó)對(duì)某些可能導(dǎo)致疫情的產(chǎn)品采取了完全停止出口的政策，因此供貨商無(wú)法發(fā)貨，由此導(dǎo)致買賣合同不能履行，這是比較極端的情況。在現(xiàn)今形勢(shì)下，更多的因疫情而間接導(dǎo)致的不能履行的主要情形為：
- 人的原因：因遲延復(fù)工令或者員工被隔離而導(dǎo)致的產(chǎn)品需求下降；
- 運(yùn)輸原因：原材料的運(yùn)輸或者成品運(yùn)輸因遲延復(fù)工令、“封城令”或者交通因民間行為堵塞而受阻，使買方無(wú)法如期收貨；
- 政府因?yàn)橐咔槎┘拥倪M(jìn)口額外檢驗(yàn)檢疫措施：這種措施將影響貨物的按時(shí)交付，在國(guó)際貿(mào)易通常適用的FOB、CFR、CIF條款中，進(jìn)口手續(xù)由買方負(fù)責(zé)，那么買方事實(shí)上構(gòu)成了遲延履行但可以不可抗力主張免責(zé)。而如果合同約定了DDP條款，那么進(jìn)口手續(xù)由賣方辦理，買方就不可因這個(gè)原因而主張不可抗力造成履行遲延。
- 因進(jìn)口國(guó)對(duì)疫情防控而采取禁止或限制進(jìn)口措施或者對(duì)標(biāo)的物及其運(yùn)輸工具實(shí)施額外檢驗(yàn)導(dǎo)致買方受領(lǐng)遲延甚至不能,以及費(fèi)用增加、合同單證提交遲延產(chǎn)生額外進(jìn)口費(fèi)用。
- 因疫情導(dǎo)致的買方回款周期拉長(zhǎng)而無(wú)法如期付款。
結(jié)算商的單證傳遞或者托收、匯付遲延等。
【律師工作提示】因疫情而適用不可抗力條款的情形并不限于上述列舉。代理律師應(yīng)根據(jù)合同的不同類型，判斷境外疫情及其防控措施與合同的無(wú)法履行之間是否存在直接的因果關(guān)系，以及境外疫情是否對(duì)于合同的履行造成實(shí)質(zhì)性影響。
3. 不可抗力法定構(gòu)成要件：
3.1 事件要件
按照我們國(guó)內(nèi)司法實(shí)踐中的一般理解，不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀事件及其后果，導(dǎo)致合同不能按照合同約定履行。《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（“CISG”）對(duì)于客觀性的規(guī)定，反映在第79條的“不可控制”要件中，即不可抗力事件的發(fā)生不受當(dāng)事人所控制。最常見(jiàn)的不可抗力的事件包括自然災(zāi)害和社會(huì)事件，但也包括部分行政行為和其他因素，例如與合同相關(guān)的商業(yè)第三人因素。疫情構(gòu)成導(dǎo)致不履行的特定客觀事件的基礎(chǔ)。
【律師工作提示】對(duì)于對(duì)方提供的境外有關(guān)疫情的相關(guān)證明文件，代理律師應(yīng)結(jié)合當(dāng)?shù)卣毮懿块T、檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)等出具的官方通知、公告、具有公信力的新聞媒體的報(bào)道來(lái)綜合判斷前述證明文件的真實(shí)性、合法性與關(guān)聯(lián)性。
3.2 不能預(yù)見(jiàn)性
預(yù)見(jiàn)性要件在嚴(yán)格意義上是當(dāng)事人沒(méi)有預(yù)見(jiàn)。所以就新型肺炎的疫情而言，這個(gè)構(gòu)成要件的適用前提是主張不可抗力的當(dāng)事人需要證明其在訂立合同時(shí)沒(méi)有預(yù)見(jiàn)因疫情而發(fā)生的事件直接導(dǎo)致了其不能履行。
【律師工作提示】從常理來(lái)說(shuō)明疫情發(fā)生具有不可預(yù)見(jiàn)性。但疫情對(duì)履約的影響，需要代理律師結(jié)合一般人的預(yù)見(jiàn)能力及當(dāng)事人的年齡、知識(shí)水平和技術(shù)能力等主觀條件進(jìn)行判斷。
3.3 不能避免要件
不能避免要件：不能避免的應(yīng)是導(dǎo)致其不能履行的事件，而非任何客觀情況。例如買賣合同的收貨地在沒(méi)有因防范疫情而采取控制措施的地區(qū)，那么買方應(yīng)可避免導(dǎo)致其不能履行的客觀情況。不能避免亦指事件導(dǎo)致的后果，即事件或許不能避免，但是其造成的履行障礙可以被避免的話，那么不構(gòu)成不可抗力。例如疫情導(dǎo)致的市場(chǎng)蕭條使得買方賬面資金驟減，但是買方存在其他票據(jù)支付能力，在沒(méi)有其他因素影響付款時(shí)，買方應(yīng)及時(shí)支付貨款以履行合同，這就是避免后果。
【律師工作提示】不能避免系指導(dǎo)致不能履行的事件不可避免，代理律師除需結(jié)合相關(guān)事實(shí)判斷事件的不可避免性之外，還應(yīng)對(duì)事件的不可避免性與未能履行相關(guān)義務(wù)的因果關(guān)系進(jìn)行評(píng)判分析。
3.4 不能克服要件
不能預(yù)見(jiàn)或不能避免的客觀情況，未必不能克服或者后果不能克服。例如在合同沒(méi)有規(guī)定唯一發(fā)貨地點(diǎn)的情況下，受疫情重點(diǎn)控制的地區(qū)雖然不能正常發(fā)送該批貨物，但是賣方可以將收貨地點(diǎn)更改成其他地區(qū)。盡管更改清關(guān)地點(diǎn)和收貨地點(diǎn)可能造成運(yùn)輸成本的增加，但是不履行的后果是可以通過(guò)更改收貨地點(diǎn)而被克服的。
【律師工作提示】不能克服系指未能履行義務(wù)的客觀結(jié)果無(wú)法克服。因此，針對(duì)對(duì)方當(dāng)事人在應(yīng)對(duì)相關(guān)事件產(chǎn)生時(shí)對(duì)履行相關(guān)義務(wù)所做出的補(bǔ)救性措施，及該補(bǔ)救措施的必要限度，代理律師應(yīng)根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的客觀情況并結(jié)合措施的合理性進(jìn)行綜合判斷。
3.5 時(shí)間要件
除了前述的預(yù)見(jiàn)時(shí)間點(diǎn)以外，不可抗力的發(fā)生必須是履行期內(nèi)，且不可抗力發(fā)生時(shí)賣方未構(gòu)成履行遲延。即從時(shí)間上看，不可抗力必須直接導(dǎo)致了賣方不能正常發(fā)貨。例如，約定發(fā)貨期在2019年10月，但履行期已過(guò)而未發(fā)送貨物，賣方在2020年主張不可抗力不能履行，顯然是不符合不可抗力的時(shí)間構(gòu)成要件的。此時(shí)，作為進(jìn)口商的國(guó)內(nèi)企業(yè)，可以反駁境外的賣方主張的不可抗力。
【律師工作提示】代理律師在判斷不可抗力是否成立，除須就前述“三不”要素進(jìn)行評(píng)估判斷外，還應(yīng)把握不可抗力事件產(chǎn)生的時(shí)間，應(yīng)要求對(duì)方舉證以明確不可抗力系產(chǎn)生在相關(guān)義務(wù)的履行期間內(nèi)。
3.6 后果要件
不可抗力導(dǎo)致的不能履行是合同全部或者部分不能履行。情勢(shì)變更制度中的履行是可能的，但履行將使受到情勢(shì)變更影響的一方當(dāng)事人受有不公平的損失或合同目的落空。所謂不能履行，是在客觀上沒(méi)有按約履行的可能性。例如合同約定2020年9月10日以信用證方式付款,因當(dāng)?shù)劂y行調(diào)整工作時(shí)間,未在規(guī)定期限開(kāi)具信用證,所以是無(wú)法按時(shí)履行的。再如，如果合同約定交貨日在2020年12月21日，該期間倫敦“封城”而沒(méi)有任何運(yùn)輸條件，所以不可能按期發(fā)貨。
【律師工作提示】不可抗力導(dǎo)致的不能履行不僅局限于該不能履行的情況已經(jīng)客觀產(chǎn)生，還包括因不可抗力導(dǎo)致已不具備履行義務(wù)的可能性。代理律師在處理合同關(guān)系時(shí)，應(yīng)注意后者也可適用不可抗力條款。
3.7 因果關(guān)系要件
因果關(guān)系要件：不可抗力的客觀事實(shí)必須與不能履行的后果存在直接因果關(guān)系。疫情本身可能難以與不能履行構(gòu)成直接因果關(guān)系。所謂因果關(guān)系，必須建立在這樣的基礎(chǔ)上：事件直接導(dǎo)致不能履行。
【律師工作提示】代理律師在適用不可抗力處理合同關(guān)系時(shí)，須注意以因果關(guān)系要件來(lái)研判關(guān)于主張不可抗力的待證事件，并注意把握該事件與不能履行的客觀后果是否具備直接因果關(guān)系。
4. 通知義務(wù)
遭受不可抗力而主張免責(zé)的一方當(dāng)事人承擔(dān)立刻通知相對(duì)方的義務(wù)，該種通知應(yīng)包括對(duì)事件性質(zhì)、發(fā)生時(shí)間、發(fā)生范圍、事件對(duì)合同履行的影響等，目的在于盡快使相對(duì)方了解可能發(fā)生的履行障礙及其成因，從而采取相應(yīng)的應(yīng)對(duì)措施。通知應(yīng)以可供舉證的書(shū)面方式、以合同約定的工作語(yǔ)言發(fā)出。
【律師工作提示】通知義務(wù)是適用不可抗力的附隨義務(wù)，通知的時(shí)間和方式及內(nèi)容對(duì)界定當(dāng)事人責(zé)任具有重要影響。代理律師應(yīng)注意對(duì)方當(dāng)事人是否及時(shí)恰當(dāng)?shù)芈男辛送ㄖx務(wù)。
5. 證明義務(wù)
客觀事件應(yīng)由主張免責(zé)一方當(dāng)事人盡快提供客觀證據(jù)來(lái)證明。該等證明首先應(yīng)是直接導(dǎo)致合同障礙的事件的證明，包括事件性質(zhì)、發(fā)生時(shí)間、發(fā)生范圍和事件對(duì)合同履行的直接影響。除非直接導(dǎo)致履行障礙，疫情僅僅是不可抗力事件的基礎(chǔ)事實(shí)，所以證明應(yīng)包括基礎(chǔ)事實(shí)和導(dǎo)致障礙的直接成因的客觀事件。該等證明的出具主體可以是政府、商會(huì)和其他社會(huì)團(tuán)體，也可以是新聞媒體的報(bào)道等，證明的主體和內(nèi)容的真實(shí)性必須是可證實(shí)的。如果合同沒(méi)有約定，那么提供的時(shí)間必須是合理且盡快的，例如如果有媒體的公開(kāi)報(bào)道，那么在獲取這些報(bào)道時(shí)應(yīng)立刻提供。而如果按照合同約定或相對(duì)方請(qǐng)求需要提供特定主體出具的證明時(shí)，應(yīng)毫不遲延地申請(qǐng)這些證明。如果合同約定了工作語(yǔ)言的話，證明應(yīng)翻譯成符合規(guī)定的語(yǔ)言。在中國(guó)訴訟的話，境外證據(jù)需要所在國(guó)公證和中國(guó)使領(lǐng)館認(rèn)證。
【律師工作提示】主張不可抗力的當(dāng)事人需要舉證證明存在構(gòu)成不可抗力的客觀事實(shí)和不可抗力對(duì)合同履行的影響。代理律師應(yīng)著重審查對(duì)方舉證證明疫情對(duì)合同履行的影響。又因所涉行業(yè)和合同性質(zhì)的不同，不可抗力影響的證明也會(huì)有差異，需要代理律師對(duì)證據(jù)進(jìn)行具體判斷。
6. 合同約定
考察合同對(duì)于不可抗力情形的具體約定尤其重要，例如政府命令是否被排除出不可抗力范圍，決定了一方當(dāng)事人的不可抗力免責(zé)主張的事實(shí)基礎(chǔ)是否可以成立。
【律師工作提示】不可抗力雖然是法定的免責(zé)事由，但是代理律師需要注意雙方合同中是否協(xié)商確定不可抗力的具體適用情形，從而擴(kuò)大了不可抗力的適用范圍。
7. 其他義務(wù)
雙方當(dāng)事人都有減少不可抗力而導(dǎo)致的合同損失的義務(wù)，所以因不可抗力而不作為，任由損失的擴(kuò)大，將承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如主張免責(zé)一方?jīng)]有盡力減少障礙發(fā)生的后果，那么在其應(yīng)減少而未減少的部分，其應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，這是“不能克服”要件的屬性使然。如果相對(duì)方未采取必要措施減少不可抗力而導(dǎo)致的損失，那么其將對(duì)此負(fù)責(zé)。
【律師工作提示】主張免責(zé)的一方獲得了免除違約責(zé)任的利益，就應(yīng)當(dāng)秉持善意原則，做出必要的止損行為。代理律師應(yīng)當(dāng)審查對(duì)方當(dāng)事人是否采取必要措施盡可能阻止損失的擴(kuò)大，否則應(yīng)就損失的擴(kuò)大追究對(duì)方的責(zé)任。
8. 不可抗力免責(zé)的后果
8.1 并非免于合同義務(wù)，是免于違約責(zé)任
不可抗力免責(zé)并非免于合同履行義務(wù)，而是免于承擔(dān)違約責(zé)任。這種違約責(zé)任尤指因不可抗力而遲延履行或不能履行的違約責(zé)任。當(dāng)然這種責(zé)任也是有限制的，即不可抗力的時(shí)間要件。如不可抗力過(guò)去后，在正常情況下應(yīng)可合理推斷其履行期，買方應(yīng)主動(dòng)與賣方商洽新的履行期。如果合意形成的新履行期逾期而不履行的話，則應(yīng)適用合同法和合同約定的遲延履行規(guī)定而承擔(dān)違約責(zé)任。
【律師工作提示】不可抗力的時(shí)間要件要求適用不可抗力必須發(fā)生在事件對(duì)履約有持續(xù)影響的情形下。如果不可抗力的影響已經(jīng)減弱或者消失，當(dāng)事人仍需部分或者全部履行合同。代理律師需要根據(jù)不可抗力的影響對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的抗辯內(nèi)容進(jìn)行綜合判斷。
8.2 合同變更
不可抗力事件發(fā)生之后，雙方協(xié)商新的履行日期，這是合同的變更。合同的變更協(xié)議應(yīng)由合同當(dāng)事人依照合同規(guī)定的變更方式達(dá)成。變更協(xié)議宜陳述合同變更的內(nèi)容，以及雙方對(duì)不可抗力事件性質(zhì)的確認(rèn)，遭受不可抗力影響的一方無(wú)需承擔(dān)的違約責(zé)任。
【律師工作提示】按照合同嚴(yán)守的原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮變更合同而非解除合同原有的合同關(guān)系。代理律師在處理變更合同事宜時(shí)，應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人進(jìn)行積極有效的磋商。
8.3 合同解除
不可抗力發(fā)生如果導(dǎo)致合同目的落空（《合同法》），或者構(gòu)成根本違約（CISG），那么任意一方當(dāng)事人可以解除合同。例如賣方因不可抗力而遲延履行，但是買方對(duì)于標(biāo)的物有重大時(shí)間利益，如果遲延履行將導(dǎo)致其不能實(shí)現(xiàn)合同目的或被剝奪本來(lái)依據(jù)合同有權(quán)期望得到的利益，那么買方可以解除合同。關(guān)鍵點(diǎn)在于，合同目的落空是因合同不履行而導(dǎo)致，而合同不履行由不可抗力而導(dǎo)致，這個(gè)因果鏈在做出合同解除決定時(shí)是個(gè)不可或缺的考量因素，否則不享有解除權(quán)。
【律師工作提示】不能實(shí)現(xiàn)合同目的是適用不可抗力條款解除合同的前提條件，代理律師可以從合同條款記載的合同目的，當(dāng)事人締約前揭示的合同目的和合同的通常屬性推定的合同目的三個(gè)維度確定合同目的。
第二節(jié)：情勢(shì)變更
在進(jìn)口環(huán)節(jié)，由于供貨方都是境外的供貨商，而境內(nèi)的進(jìn)口商的義務(wù)大都限于付款方面。因此，律師處理進(jìn)口合同糾紛時(shí)，主要從境外供貨商不及時(shí)供貨是否可以構(gòu)成情勢(shì)變更的角度來(lái)分析。當(dāng)然，境內(nèi)的進(jìn)口商由于價(jià)格發(fā)生劇烈波動(dòng)等原因（雖然這種可能性較?。┎辉敢庹８犊畹那闆r，是否屬于情勢(shì)變更，可以按照本章節(jié)的內(nèi)容來(lái)分析。
1. 不可抗力與情勢(shì)變更的區(qū)別
1.1 兩者的功能和形式不同
不可抗力一般是指天災(zāi)、強(qiáng)制性事件，如臺(tái)風(fēng)、地震、行政措施、暴動(dòng)等引起合同當(dāng)事人一方無(wú)法履行合同或者無(wú)法完整履行合同，從違約的角度出發(fā)，解決這種履行不能是否承擔(dān)違約責(zé)任的問(wèn)題；
而情勢(shì)變更一般是指因不能預(yù)見(jiàn)的事由引起合同基礎(chǔ)發(fā)生重大變化，雖然可以繼續(xù)履行，但是繼續(xù)履行對(duì)一方造成顯失公平，從合同效力角度出發(fā)，解決是否應(yīng)繼續(xù)履行合同的問(wèn)題。
【律師工作提示】不可抗力是因不可預(yù)見(jiàn)事件導(dǎo)致當(dāng)事人無(wú)法履行合同，而情勢(shì)變更是當(dāng)事人可以繼續(xù)履行，只不過(guò)會(huì)對(duì)當(dāng)事人顯失公平。因此律師要根據(jù)具體情況確定當(dāng)事人處于“不能履行”的狀態(tài)，還是顯失公平的情況。
1.2 兩者的后果不同
因不可抗力導(dǎo)致一方當(dāng)事人無(wú)法履行，無(wú)論是全部或部分無(wú)法履行，也無(wú)論是一時(shí)或永久無(wú)法履行，都是合同因不可抗力事件而出現(xiàn)了不能正常履行的情況；
情勢(shì)變更并不要求合同無(wú)法履行，此時(shí)合同仍然能夠履行，只是繼續(xù)履行的代價(jià)過(guò)于高昂，且強(qiáng)行履行將導(dǎo)致合同當(dāng)事人之間出現(xiàn)嚴(yán)重的利益不平衡狀態(tài)。
【律師工作提示】繼續(xù)履行會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人代價(jià)過(guò)于高昂，需要充分的證據(jù)予以證明，如果是境外供貨商主張情勢(shì)變更，律師需要詳細(xì)考察境外供貨商提供的證據(jù)是否足以證明其主張；或者找出對(duì)方提交證據(jù)中的破綻，盡量使其主張無(wú)法成立。
2.3 兩者的適用程序不同
如果在合同履行過(guò)程中發(fā)生不可抗力并導(dǎo)致合同履行不能，則遭受不可抗力的一方當(dāng)事人享有法定的變更、解除權(quán)。就是說(shuō)不可抗力是法定免責(zé)事由，只要證明因不可抗力導(dǎo)致合同無(wú)法履行，即可獲得免責(zé)，法院對(duì)于是否免責(zé)無(wú)裁量余地；
在情勢(shì)變更的情形下，當(dāng)事人要以情勢(shì)變更為由主張變更或解除合同，必須請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)做出裁決，如果法院或仲裁機(jī)構(gòu)駁回當(dāng)事人的請(qǐng)求，則該當(dāng)事人仍應(yīng)履行合同義務(wù)。
【律師工作提示】情勢(shì)變更不是法定的當(dāng)然免除責(zé)任，向法庭或仲裁機(jī)構(gòu)提出情勢(shì)變更時(shí)，律師應(yīng)根據(jù)客觀事實(shí)的重大變化對(duì)當(dāng)事人的影響，考慮變更合同或解除合同，以及變更的尺度等。
2. 情勢(shì)變更和不可抗力的選擇
面對(duì)受疫情影響的企業(yè)，律師在給法律建議之前，應(yīng)根據(jù)企業(yè)的具體情況，判斷企業(yè)遇到的是不可抗力還是情勢(shì)變更，酌情決定適用情勢(shì)變更還是不可抗力。根據(jù)面提到的兩者區(qū)別可知，情勢(shì)變更和不可抗力的適用條件不一樣，因此，兩者只能選擇一個(gè)來(lái)主張，不能既主張不可抗力又主張情勢(shì)變更。
3. 情勢(shì)變更的要件
律師可以根據(jù)情勢(shì)變更的構(gòu)成要件，理一下思路，協(xié)助客戶整理相關(guān)證據(jù)或者協(xié)助客戶反駁對(duì)方的“情勢(shì)變更”主張。情勢(shì)變更的要件如下：
3.1 是否屬于正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇
在主張情勢(shì)變更之前，應(yīng)根據(jù)商業(yè)慣例等綜合情況，判斷重大變化的發(fā)生是否屬于正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇。典型的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是價(jià)格根據(jù)市場(chǎng)規(guī)律的正常變化。如果價(jià)格（亦或成本）的漲跌是正常的市場(chǎng)常態(tài)，那么企業(yè)作為市場(chǎng)參與者對(duì)這些商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不可能無(wú)法預(yù)見(jiàn)，正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不能成為情勢(shì)變更的理由。
【律師工作提示】即使是價(jià)格波動(dòng)，如果這種價(jià)格波動(dòng)比較大，而且是因本次疫情導(dǎo)致上下游復(fù)工困難、物流受阻等原因?qū)е鲁杀颈q或暴跌，可以視為重大變化。
3.2 要注意重大變化發(fā)生時(shí)間
還應(yīng)注意重大變化發(fā)生時(shí)間，這種重大變化應(yīng)在合同成立后至正常履行合同義務(wù)之前。如果是當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生重大變化的，那就不能主張情勢(shì)變更，只能認(rèn)定是這個(gè)當(dāng)事人自己違約在先。
3.3 是否是當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見(jiàn)的
要注意這種客觀情況的重大變化是否有不可預(yù)見(jiàn)之性質(zhì)。有些情況下，雖然當(dāng)事人沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)或者客觀上應(yīng)當(dāng)可以預(yù)見(jiàn)，則不能適用情勢(shì)變更，當(dāng)事人要對(duì)自己的主觀過(guò)錯(cuò)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
【律師工作提示】雖然還沒(méi)有發(fā)生，但是從簽訂合同時(shí)就可以合理預(yù)測(cè)發(fā)生概率較高的事件，就很難主張無(wú)法預(yù)見(jiàn)。例如，某個(gè)地區(qū)在簽訂合同時(shí)已經(jīng)是處于動(dòng)亂狀態(tài)，隨時(shí)可能發(fā)生各種不測(cè)，但是當(dāng)事人沒(méi)有合理預(yù)見(jiàn)最后可能發(fā)生的突發(fā)情況等。
3.4是否屬于不可歸責(zé)事由
這種重大變化應(yīng)當(dāng)是雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)對(duì)這種變化無(wú)法預(yù)見(jiàn)和防止，因此雙方當(dāng)事人在主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)。如客觀情況的變化由可歸責(zé)于一方當(dāng)事人的事由而發(fā)生，則有過(guò)錯(cuò)的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，不適用情勢(shì)變更原則。
3.5 是否使原合同的履行顯失公平。
要綜合判斷客觀情況發(fā)生變化以后，如繼續(xù)按原合同規(guī)定履行義務(wù)，將會(huì)對(duì)一方當(dāng)事人產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果。因?yàn)檫m用情勢(shì)變更原則是為了平衡當(dāng)事人之間的利益，消除合同因情勢(shì)變更所產(chǎn)生的顯失公平。
【律師工作提示】這一點(diǎn)非常重要，即使發(fā)生客觀情況發(fā)生重大變化，但是繼續(xù)履行合同對(duì)當(dāng)事人雙方都沒(méi)有太大影響，就不能主張情勢(shì)變更。只有“會(huì)對(duì)一方當(dāng)事人產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果”，才可以主張顯失公平。
4. 情勢(shì)變更的主張
如果境內(nèi)進(jìn)口商確定主張情勢(shì)變更，應(yīng)要求進(jìn)口商立即通知境外供貨商，就事實(shí)背景、重大變化、履行狀況及其因果關(guān)系進(jìn)行通報(bào)。該等通知包括其及時(shí)性和通知內(nèi)容是進(jìn)口商的重要義務(wù)。
【律師工作提示】應(yīng)注意，這些通知應(yīng)以可供舉證的書(shū)面方式和合同工作語(yǔ)言發(fā)出。
5. 證明材料的收集和提供
重大變化的事實(shí)證明，包括構(gòu)成履行后果的所有間接和直接原因的證明，例如疫情證明、疫情發(fā)生的時(shí)間軸、行政行為的通告、行政行為導(dǎo)致的重大變化（例如原料價(jià)格證明）、履行后果（例如合同訂立時(shí)的成本結(jié)構(gòu)和現(xiàn)今成本結(jié)構(gòu)）、重大變化超出了商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇、重大變化與履行后果的因果關(guān)系等證明材料。這些證據(jù)必須是客觀證明或可用其他證據(jù)印證的，是發(fā)生在重大變化期間且符合其時(shí)間要件的。
【律師工作提示】律師在協(xié)助客戶向?qū)Ψ桨l(fā)送證據(jù)材料時(shí)，應(yīng)注意這些證明材料要按照邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行整理，并以合同約定的工作語(yǔ)言盡快發(fā)送給對(duì)方，如果需要翻譯，最好是提供經(jīng)公證的翻譯文件。
6. 合同變更的請(qǐng)求
主張情勢(shì)變更的一方向?qū)Ψ教峁┲卮笞兓淖C明文件后，應(yīng)立即向?qū)Ψ秸f(shuō)明合同繼續(xù)按約履行將使己方遭受不公平的結(jié)果或者合同目的落空，并就此向?qū)Ψ秸?qǐng)求合同變更。主張情勢(shì)變更的一方應(yīng)在證據(jù)所證明的事實(shí)基礎(chǔ)上，提出合理明確的具體合同變更請(qǐng)求。
【律師工作提示】這種變更請(qǐng)求應(yīng)考慮到合同風(fēng)險(xiǎn)的合理分配，以分擔(dān)損失為原則，不能以情勢(shì)變更為由，將所有的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給對(duì)方。比如，將價(jià)格上漲全部幅度作為合同價(jià)格調(diào)整的基準(zhǔn)的話，無(wú)疑是要求對(duì)方承擔(dān)所有的損失，這將導(dǎo)致對(duì)方的顯失公平，這種主張缺乏合理性。
7. 糾紛解決過(guò)程中的注意事項(xiàng)
如果雙方協(xié)商不成，而且客戶決定通過(guò)糾紛解決機(jī)制解決問(wèn)題時(shí)，在準(zhǔn)備階段注意如下問(wèn)題：首先，要注意合同約定的準(zhǔn)據(jù)法和爭(zhēng)議管轄條款，是訴訟還是仲裁；其次，主張“情勢(shì)變更”時(shí)，同時(shí)要請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同，這個(gè)根據(jù)客戶可能會(huì)受到的損失，是否能達(dá)到合同目的等綜合判斷是變更還是解除；最后，即使法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定了情勢(shì)變更，也不一定會(huì)判定變更或者解除合同，如果法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為情勢(shì)變更對(duì)合同履行的影響不大，可以判定繼續(xù)履行合同，這一點(diǎn)與不可抗力是有區(qū)別的。
第二章 進(jìn)口業(yè)務(wù)物流影響及后果
1. 物流變化引起的貨物交付問(wèn)題
由于不同國(guó)家管控疫情措施的巨大差異，一段時(shí)間內(nèi)中國(guó)進(jìn)口還會(huì)受到兩方面影響：一是受疫情防控導(dǎo)致物流、供應(yīng)鏈中斷，全球生產(chǎn)將萎縮，供給能力將減弱；二是有些國(guó)家和地區(qū)限制人員往來(lái)，導(dǎo)致正常進(jìn)口受阻。在國(guó)際貿(mào)易活動(dòng)中，進(jìn)出口商都應(yīng)高度重視物流環(huán)節(jié)中的消極因素，采取合理有效措施，定分止?fàn)?，減少損失。進(jìn)口商應(yīng)針對(duì)此環(huán)節(jié)，研究新出臺(tái)的外貿(mào)管理政策和措施，準(zhǔn)確分析并積極應(yīng)對(duì)，解決物流變化引起的各種問(wèn)題。下面根據(jù)國(guó)際貨物買賣合同有關(guān)貨物交付情況進(jìn)行簡(jiǎn)單分析。
1.1 海運(yùn)合同解除，供貨商未能向進(jìn)口商交貨，進(jìn)口商提貨不著
由于疫情原因?qū)е麓盁o(wú)法進(jìn)港或裝貨時(shí)，船公司可以取消艙位且不承擔(dān)責(zé)任，但需及時(shí)履行通知義務(wù)，如因此導(dǎo)致無(wú)法履行海上貨物運(yùn)輸合同，根據(jù)我國(guó)《海商法》的相關(guān)規(guī)定，承運(yùn)人和托運(yùn)人雙方均可以解除合同，同時(shí)互相不負(fù)賠償責(zé)任。在這種情況下，進(jìn)口商將提貨不著，所涉貿(mào)易合同是否因疫情解除以及供貨商是否免責(zé)，損失如何分擔(dān)，均需要進(jìn)一步根據(jù)國(guó)別和法律環(huán)境對(duì)于疫情的規(guī)定不同，采取相應(yīng)處理方式，最終責(zé)任承擔(dān)也會(huì)有所差異。
【律師工作提示】進(jìn)口商應(yīng)積極與承運(yùn)人、托運(yùn)人或其貨代聯(lián)系，取得相關(guān)證明文件，積極處理善后工作，確保將風(fēng)險(xiǎn)和損失降到最小。
1.2 變更交貨地
因疫情原因?qū)е麓安荒茉谠康母坌敦浀?，船公司可以在鄰近港口卸貨，但需及時(shí)履行通知義務(wù)。這是一種海上貨物運(yùn)輸情況下，減少各方損失的合理措施，貿(mào)易商應(yīng)本著促進(jìn)合同履行和誠(chéng)信原則，解決因此造成的交貨延遲與費(fèi)用增加問(wèn)題。
根據(jù)《海商法》第91條，因不可抗力或者其他不能歸責(zé)于承運(yùn)人和托運(yùn)人的原因致使船舶不能在合同約定的目的港卸貨的，除合同另有約定外，船長(zhǎng)有權(quán)將貨物在目的港鄰近的安全港口或者地點(diǎn)卸載，視為已經(jīng)履行合同。承運(yùn)人對(duì)鄰近港口的選擇也應(yīng)兼顧托運(yùn)人和收貨人的利益，否則該項(xiàng)權(quán)利的行使應(yīng)受到限制。
【律師工作提示】合同履行過(guò)程中因疫情原因?qū)е碌截浀攸c(diǎn)的調(diào)整，是承運(yùn)人通常的處理方式，對(duì)于貿(mào)易商來(lái)說(shuō)，也有利于合同目的實(shí)現(xiàn)，由此產(chǎn)生的成本、費(fèi)用增加可由合同雙方進(jìn)行協(xié)商分?jǐn)偂＿M(jìn)口商應(yīng)聯(lián)系貨代做好新到貨地點(diǎn)收貨的準(zhǔn)備工作。
1.3收貨延遲
因疫情影響導(dǎo)致進(jìn)口貨物收貨人無(wú)法及時(shí)提貨的，發(fā)貨人可以不可抗力為由主張免責(zé)，收貨人相應(yīng)地免除其對(duì)第三方的責(zé)任。如果交貨延遲造成港口費(fèi)用如倉(cāng)儲(chǔ)、堆存、人工、裝卸等費(fèi)用增加，收貨人一方面可尋求船公司、國(guó)內(nèi)港口對(duì)于疫情下港口費(fèi)用的相關(guān)減免優(yōu)惠，另一方面有必要收集整理疫情延遲交貨證據(jù)，如當(dāng)?shù)貜?fù)工時(shí)間延期、交通管制等相關(guān)證明文件，與發(fā)貨人或其他第三方當(dāng)事人協(xié)商解決增加的各項(xiàng)費(fèi)用。
【律師工作提示】進(jìn)口商及時(shí)取得延遲到貨證明文件，及時(shí)通知相關(guān)各方，并協(xié)商解決由此增加的費(fèi)用。
1.4不提貨
海商法第86條規(guī)定，在卸貨港無(wú)人提取貨物或者收貨人遲延、拒絕提取貨物的，船公司卸貨后，由此產(chǎn)生的費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)由收貨人承擔(dān)。進(jìn)口商將對(duì)此承擔(dān)責(zé)任，但可依據(jù)貿(mào)易合同進(jìn)行向供貨商尋求救濟(jì)。
【律師工作提示】無(wú)論進(jìn)口商因?yàn)橘Q(mào)易風(fēng)險(xiǎn)而拒絕提貨，還是貨物無(wú)法利用、處置、轉(zhuǎn)售，均可能面臨貨物滅失以及被相關(guān)方追責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)，都應(yīng)盡力避免。
1.5 進(jìn)口商可采取的措施
遵循以上疫情下國(guó)際貿(mào)易合同因物流受阻導(dǎo)致貨物交付障礙的具體不同情形，進(jìn)口商可與貿(mào)易合同賣方及所涉貨代公司、港口碼頭等相關(guān)單位進(jìn)行溝通，妥善處理貿(mào)易合同項(xiàng)下買賣雙方、買方對(duì)第三方延遲交貨的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。
【律師工作提示】可以建議客戶援引不可抗力或情勢(shì)變更規(guī)則，本著誠(chéng)實(shí)信用原則，從有利于合同繼續(xù)履行角度，采取補(bǔ)救與減損措施，尋求公平合理的解決方案。
2. 額外的檢驗(yàn)檢疫
2.1對(duì)進(jìn)口貨物的檢驗(yàn)檢疫加強(qiáng)
依據(jù)《國(guó)際衛(wèi)生條例》的臨時(shí)建議，可包括遭遇國(guó)際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件的締約國(guó)或其他締約國(guó)對(duì)人員、行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品和（或）郵包應(yīng)該采取的衛(wèi)生措施，其目的在于防止或減少疾病的國(guó)際傳播和避免對(duì)國(guó)際交通的不必要干擾。因此，無(wú)論電商小件運(yùn)輸，還是國(guó)際海運(yùn)貨物，在到岸港有可能強(qiáng)制消毒，船員、船舶檢疫登港加大成本，未來(lái)引發(fā)索賠。同時(shí)，作為貨物的承運(yùn)人、代理人或者貨主也應(yīng)該了解國(guó)家最新政策，相關(guān)法律法規(guī)，協(xié)助海關(guān)做好防范疫病疫情傳入的風(fēng)險(xiǎn)。
【律師工作提示】有必要提示客戶，使其做好應(yīng)對(duì)準(zhǔn)備，積極與國(guó)外供貨商溝通，關(guān)注疫情不同時(shí)期各國(guó)對(duì)于貨物進(jìn)出口貿(mào)易管制措施和港口進(jìn)出境檢驗(yàn)檢疫最新規(guī)定，采取合理的貨運(yùn)方式，提前了解目的港通關(guān)環(huán)節(jié)、手續(xù)，提前確認(rèn)并報(bào)備通關(guān)資料，避免發(fā)生額外的檢驗(yàn)檢疫造成貨物超期滯港費(fèi)用增加、交貨延遲等問(wèn)題。
2.2 冷鏈運(yùn)輸檢驗(yàn)
對(duì)于進(jìn)出口食品安全問(wèn)題，2020年7月份，海關(guān)總署、國(guó)家衛(wèi)生健康委、市場(chǎng)監(jiān)管總局聯(lián)合下發(fā)了相關(guān)通知，密切關(guān)注國(guó)際疫情發(fā)展，立足海關(guān)職能做好進(jìn)口商品安全管控，嚴(yán)格檢驗(yàn)檢疫，嚴(yán)防風(fēng)險(xiǎn)、嚴(yán)控源頭，嚴(yán)把進(jìn)出口食品安全關(guān)，確保食品進(jìn)口以及冷鏈安全，避免疫情輸入。
【律師工作提示】疫情不斷發(fā)展的事實(shí)證明，國(guó)際貨物流轉(zhuǎn)造成的疫情擴(kuò)散風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)出現(xiàn)并不斷加大，海關(guān)的檢驗(yàn)檢疫措施十分必要和及時(shí)，進(jìn)口商應(yīng)事先多與海關(guān)或者報(bào)關(guān)行聯(lián)系，了解相關(guān)政策，提前防范。
3. 實(shí)踐中進(jìn)口商應(yīng)著重關(guān)注的問(wèn)題
3.1 疏理上下游客戶，關(guān)注供應(yīng)鏈風(fēng)險(xiǎn)
律師可以建議進(jìn)口商積極與國(guó)外供貨商保持密切聯(lián)系，評(píng)估供貨商受疫情影響程度，確認(rèn)發(fā)貨安排等最新情況，對(duì)于供應(yīng)較為緊張的情況，必要時(shí)制定國(guó)內(nèi)供貨商的備選方案或適當(dāng)增加庫(kù)存，確保原材料供應(yīng)安全。
3.2 延遲交貨后發(fā)生市場(chǎng)價(jià)格超預(yù)期變動(dòng)
有些產(chǎn)品價(jià)格波動(dòng)劇烈，對(duì)于供貨商交貨意愿與能力構(gòu)成巨大影響，如果貨物價(jià)格對(duì)進(jìn)口商造成現(xiàn)實(shí)或者確定性預(yù)期虧損，進(jìn)口商可能拒絕提貨、少提、棄貨，造成大量貿(mào)易糾紛，引發(fā)進(jìn)口商供應(yīng)鏈?zhǔn)Ш猓l(fā)生“踩踏事件”。
【律師工作提示】律師應(yīng)提醒客戶做好預(yù)案，關(guān)注市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。尚在談判期間的合同，各方可根據(jù)上述提醒的風(fēng)險(xiǎn)和問(wèn)題，增加相關(guān)內(nèi)容和條款，對(duì)疫情常態(tài)化復(fù)雜化形勢(shì)下貿(mào)易限制、港口關(guān)閉、健康與安全、檢驗(yàn)檢疫、貨款支付、價(jià)格波動(dòng)等問(wèn)題，做好合理安排。
第三章 疫情對(duì)進(jìn)口結(jié)算及提貨的法律問(wèn)題
在上篇出口環(huán)節(jié)，我們討論的主要是受益人（出口商）的交單義務(wù)。在進(jìn)口環(huán)節(jié)，主要面臨的就是付款的風(fēng)險(xiǎn)。
1.通過(guò)銀行信用證方式進(jìn)行結(jié)算付款
1.1 付款的順延
根據(jù)ISBP745（國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)銀行實(shí)務(wù)）規(guī)定：款項(xiàng)必須于到期日在匯票或單據(jù)的付款地以立即能被使用的資金支付，只要該到期日為付款地的銀行工作日。如到期日為非銀行工作日，付款將順延至到期日后的第一個(gè)銀行工作日。不得因資金匯劃中的延遲，如寬限期、匯劃所需時(shí)間等，而超過(guò)匯票或單據(jù)所載明或約定的到期日。
1.2 疫情期間銀行工作日的確定
中國(guó)人民銀行、銀保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、外匯局發(fā)文：一、根據(jù)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于延長(zhǎng)2020年春節(jié)假期的通知》（國(guó)辦發(fā)明電［2020］1號(hào)）精神，各類金融機(jī)構(gòu)及金融基礎(chǔ)設(shè)施相關(guān)機(jī)構(gòu)，自2020年2月3日起正常上班。依據(jù)國(guó)務(wù)院的文件規(guī)定，我們可以理解疫情期間國(guó)內(nèi)銀行的工作日就是2月3日開(kāi)始的。
1.3 銀行的付款風(fēng)險(xiǎn)
對(duì)于銀行等金融機(jī)構(gòu)，1月24日到2月2日，還沒(méi)上班不用付款。2月3日開(kāi)始上班，面臨兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是企業(yè)未開(kāi)工或者故意不付款贖單，二是總行2月3日上班，而各個(gè)分行開(kāi)工時(shí)間不一致，付款時(shí)間如何確定。
第一，對(duì)于已經(jīng)相符交單的受益人，銀行必須到期付款，這是國(guó)際規(guī)則，關(guān)乎中國(guó)的國(guó)家信譽(yù)。對(duì)于無(wú)法及時(shí)付款贖單的企業(yè)方，建議協(xié)商通過(guò)其他融資方式完成付款。
第二、對(duì)于受疫情嚴(yán)重影響部分區(qū)域的銀行分支機(jī)構(gòu)，可能2月3日后仍然無(wú)法正常營(yíng)業(yè)，建議及時(shí)與總行或其他可以執(zhí)行國(guó)際業(yè)務(wù)的分行聯(lián)系，完成付款。依據(jù)國(guó)際商會(huì)的咨詢意見(jiàn)，同一國(guó)家不同分支機(jī)構(gòu)視為一家銀行，故內(nèi)部不同的開(kāi)業(yè)時(shí)間，建議自己內(nèi)部統(tǒng)籌解決。
【律師工作提示】對(duì)于2020年2月3日后沒(méi)有按時(shí)開(kāi)工的進(jìn)口商，建議提前安排資金完成付款贖單，或提前與開(kāi)征行商議付款事宜。
2.點(diǎn)價(jià)交易的結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)
國(guó)際原油貿(mào)易因?yàn)榻灰字芷陂L(zhǎng)，市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)頻繁，故常以某期間段或時(shí)間點(diǎn)的布倫特原油、WTI原油、迪拜原油等主流標(biāo)桿油種的期貨、即期市場(chǎng)價(jià)格掛鉤為基準(zhǔn)價(jià)格，附加約定好的貼水價(jià)，進(jìn)行點(diǎn)價(jià)交易，并在信用證的效期內(nèi)，由買方最終完成點(diǎn)價(jià)。
在貿(mào)易合同中，賣方為方便自己向銀行交單，故會(huì)約定臨時(shí)發(fā)票的交單條款。依據(jù)UCP的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)受益人完成交單義務(wù)時(shí)，銀行即承擔(dān)付款義務(wù)。于是，在此類貿(mào)易結(jié)構(gòu)中，往往買賣雙方會(huì)采取“多退少補(bǔ)”的方式，即多的部分以T/T結(jié)算，少的部分如果超出信用證最大額度，賣方則會(huì)要求修改信用證。
然而，受全球疫情的影響，原油市場(chǎng)價(jià)格暴跌，導(dǎo)致國(guó)際賣方可能深陷囹圄，無(wú)法提供差額部分的返還，也不愿配合賣家修改信用證重新交單，使得進(jìn)口商面臨巨大的風(fēng)險(xiǎn)。
【律師工作提示】對(duì)于此類交易結(jié)構(gòu)，建議進(jìn)口商在開(kāi)證申請(qǐng)時(shí)，以最終發(fā)票確定的金額替代臨時(shí)發(fā)票金額，從而改變銀行承兌金額；或者要求賣方開(kāi)立銀行保函，對(duì)于差額進(jìn)行承保，將商業(yè)信用轉(zhuǎn)化為銀行信用。
1.進(jìn)口商疫情風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)
受疫情影響開(kāi)證或付款遇到困難的，進(jìn)口商應(yīng)告知境外賣方，盡量減少由于遲付款、晚開(kāi)證導(dǎo)致的費(fèi)用增加甚至違約風(fēng)險(xiǎn)。如由于疫情導(dǎo)致港口、機(jī)場(chǎng)等交貨地點(diǎn)封閉，進(jìn)口商應(yīng)盡快告知境外賣方和承運(yùn)人，協(xié)商變更物流和倉(cāng)儲(chǔ)等事宜，最大程度減損。
【律師工作提示】可以提醒進(jìn)口商，合理分析評(píng)估合同付款方式與時(shí)間，與供貨商協(xié)商推遲付款或者變更付匯方式，采取擔(dān)保、押匯、延期、分期等方式減少資金壓力，同時(shí)，高度關(guān)注匯率風(fēng)險(xiǎn)，采取外匯套保措施，規(guī)避匯率波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，鎖定利潤(rùn)。
第四章 進(jìn)口貿(mào)易合同涉疫情法律糾紛
1.爭(zhēng)議解決方式
進(jìn)口貿(mào)易合同涉疫情法律糾紛的爭(zhēng)議解決方式一般為三種，分別為自行協(xié)商調(diào)解、仲裁和訴訟。律師在參與合同制訂過(guò)程中，對(duì)于爭(zhēng)議解決方式需要根據(jù)當(dāng)事人的實(shí)際情形予以考量和選擇。
1.1自行協(xié)商調(diào)解
自行協(xié)商調(diào)解省去了第三方機(jī)構(gòu)的介入，以及繁雜的司法程序，是比較快速便捷的解決方式，律師也能發(fā)揮更愛(ài)建設(shè)性的作用。貿(mào)易雙方會(huì)通過(guò)自行協(xié)商，在雙方都自愿接受的范圍內(nèi)達(dá)成調(diào)解協(xié)議或調(diào)解方案，解決相應(yīng)的糾紛。自行協(xié)商調(diào)解，除了比較快速便捷外，也有助于最大限度地減少損失，使得貿(mào)易雙方快速?gòu)囊咔榈挠绊懼谢謴?fù)。
【律師工作提示】疫情之下，律師參與爭(zhēng)議解決過(guò)程時(shí)，如果當(dāng)事人之間存在協(xié)商調(diào)解的可能性，律師可以從當(dāng)事人利益最大化的角度，促成調(diào)解。律師在介入調(diào)解過(guò)程中，應(yīng)根據(jù)合同準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定，為當(dāng)事人說(shuō)明可能發(fā)生的最不利的后果，以便當(dāng)事人在協(xié)商過(guò)程中把握協(xié)商的尺度。
1.2 仲裁
1.2.1 仲裁程序啟動(dòng)的前提是貿(mào)易各方須訂立有效的仲裁條款，因此要先確認(rèn)進(jìn)口商簽訂的協(xié)議是否有仲裁條款，如果沒(méi)有仲裁條款或仲裁條款約定不明確，就應(yīng)適用訴訟程序。
1.2.2 中國(guó)法律要求仲裁條款需要明確約定仲裁的意思表示，并且要約定具體的仲裁機(jī)構(gòu)。仲裁條款排斥訴訟，如果有明確的仲裁條款，就要適用仲裁而不能適用訴訟。
1.2.3 仲裁裁決需要強(qiáng)制執(zhí)行的，應(yīng)向有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院提請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決。根據(jù)《紐約公約》，境外仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決也可以向法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行。
【律師工作提示】仲裁作為爭(zhēng)議解決方式，也有其劣勢(shì)。仲裁的一裁終局，雖然比較省時(shí)高效，但是除撤銷仲裁裁決外，失去了向上尋求救濟(jì)的通道，對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，也具有一定風(fēng)險(xiǎn)。仲裁做財(cái)產(chǎn)保全的流程比較繁瑣，須向法院另行申請(qǐng)或通過(guò)仲裁轉(zhuǎn)寄相關(guān)財(cái)產(chǎn)保全的文書(shū)，程序繁雜。另外，仲裁較訴訟成本也更高。律師需要建議當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際情況來(lái)選擇適合的爭(zhēng)議解決方式。
1.3 訴訟
1.3.1 訴訟是國(guó)際貿(mào)易當(dāng)事人解決爭(zhēng)議的最重要的方式之一，被視為權(quán)利最后的救濟(jì)方式。在國(guó)際貿(mào)易中，貿(mào)易各方產(chǎn)生爭(zhēng)議后，如不能協(xié)商調(diào)解，也沒(méi)有訂立仲裁條款，則主張權(quán)益的一方可向有管轄權(quán)的法院提起訴訟。
1.3.2 提起訴訟之前，需要先確定訴訟管轄，如果國(guó)際貿(mào)易當(dāng)事人沒(méi)有約定明確的管轄法院，需要根據(jù)合同準(zhǔn)據(jù)法以及相關(guān)的法律法規(guī)來(lái)協(xié)助客戶確定管轄。如果合同的準(zhǔn)據(jù)法為中華人民共和國(guó)法律法規(guī)，因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。
【律師工作提示】一般來(lái)說(shuō)，各國(guó)的民事訴訟法普遍規(guī)定被告住所地法院具有管轄權(quán)。律師需要綜合考慮法院判決的可執(zhí)行性、訴訟成本的高低以及司法環(huán)境等來(lái)綜合考量和確定管轄法院。
2.合同爭(zhēng)議解決和適用法律審查
2.1 準(zhǔn)據(jù)法的確定
爭(zhēng)議解決方式可由國(guó)際貿(mào)易當(dāng)事人進(jìn)行選擇確定。關(guān)于爭(zhēng)議解決的法律適用問(wèn)題，則需要確定適用的準(zhǔn)據(jù)法。準(zhǔn)據(jù)法，是國(guó)際私法中的概念，系指經(jīng)沖突規(guī)范指引用來(lái)確定國(guó)際民事關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體實(shí)體法規(guī)則。
如果國(guó)際貿(mào)易合同或其他基礎(chǔ)類合同中約定了適用的準(zhǔn)據(jù)法，以合同約定為準(zhǔn)。如果合同沒(méi)有約定準(zhǔn)據(jù)法，需要根據(jù)國(guó)際私法的相關(guān)規(guī)定來(lái)進(jìn)行確定。目前，國(guó)際常見(jiàn)的準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法包括：根據(jù)法律的性質(zhì)確定準(zhǔn)據(jù)法、根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定準(zhǔn)據(jù)法、根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法、根據(jù)政府利益分析決定法律的選擇、根據(jù)規(guī)則選擇方法確定準(zhǔn)據(jù)法等。
2.2 中國(guó)的沖突規(guī)范
《涉外民事關(guān)系法律適用法》是我國(guó)現(xiàn)行的沖突規(guī)范。我國(guó)確定準(zhǔn)據(jù)法的原則為最密切聯(lián)系原則，需要根據(jù)國(guó)際私法的相關(guān)規(guī)定，綜合考慮合同履行地、合同簽訂地、當(dāng)事人住所地、標(biāo)的物所在地等與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)等因素，確定與合同有最密切關(guān)系的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。
【律師工作提示】需要注意的是，各國(guó)／地區(qū)的法律對(duì)糾紛內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定及司法實(shí)踐會(huì)有差異，需要仔細(xì)審查這些差異，以期選擇對(duì)當(dāng)事人有利的法律。律師還應(yīng)審查合同中是否有不可抗力條款，比照當(dāng)事人約定的不可抗力內(nèi)涵和外延與實(shí)際發(fā)生的當(dāng)事人主張的客觀情況。實(shí)踐中，部分不可抗力條款可能包含情勢(shì)變更，而當(dāng)事人對(duì)不可抗力造成的后果有不同約定，此時(shí)，不能根據(jù)法律規(guī)定直接推定該條款的法律后果，應(yīng)遵循意思自治原則；若無(wú)合同約定或約定不明，則可適用法律規(guī)定。
3.不可抗力主張的審查點(diǎn)
3.1 不可抗力構(gòu)成要件
由于國(guó)外疫情還在持續(xù)中，境外的供貨商很可能以不可抗力來(lái)主張減免其違約責(zé)任。因此，作為進(jìn)口商的律師，應(yīng)充分審查對(duì)方的這些主張，并根據(jù)不可抗力的相關(guān)要件，對(duì)境外供貨商的主張中不符合不可抗力構(gòu)成要件的部分進(jìn)行反駁，盡力維護(hù)國(guó)內(nèi)進(jìn)口商的合法權(quán)益。
由于各國(guó)法律規(guī)則對(duì)不可抗力的成立條件各異，一方提出不可抗力免責(zé)，或者解除合同的主張，是否將來(lái)可能被法院或者仲裁庭支持，取決于合同條款的約定和準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定。
什么事件構(gòu)成不可抗力事件、受不可抗力影響的一方需要履行什么義務(wù)、應(yīng)該提出什么證據(jù)、因不可抗力不能履行合同法律后果是什么，應(yīng)根據(jù)合同條款的約定和法律規(guī)定來(lái)判定。
【律師工作提示】評(píng)估時(shí)應(yīng)首先查看合同條款具體約定。雙方應(yīng)在合同中自行安排不可抗力條款，對(duì)不可抗力發(fā)生的情形概括列舉（常見(jiàn)的不可抗力事件如戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、自然災(zāi)害、暴動(dòng)、政府禁令、征用征收等），且約定通知期限及必要的證明文件。比如可以約定：“當(dāng)發(fā)生不可抗力時(shí)，受其影響的一方應(yīng)該及時(shí)向?qū)Ψ桨l(fā)出通知，并準(zhǔn)備必要的證明文件”。從進(jìn)口貿(mào)易的角度，供貨商出具的證明文件，如果其內(nèi)容證明的只是“政府發(fā)布遲延復(fù)工通知”的事實(shí)，并沒(méi)有詳細(xì)描述情形，這種證明文件較難成為比較強(qiáng)有力證據(jù)。這可以作為進(jìn)口商一個(gè)有效的反駁點(diǎn)。如果合同沒(méi)有約定，或未涵蓋不可抗力涉及的全部事項(xiàng)，應(yīng)考察合同適用的準(zhǔn)據(jù)法中有關(guān)不可抗力的規(guī)定。
3.2 構(gòu)成不可抗力是否免除責(zé)任
即使發(fā)生了不可抗力事件也不能當(dāng)然認(rèn)定對(duì)方可以免除責(zé)任。供貨商主張不可抗力免責(zé)，需要證明不能履行合同義務(wù)是因?yàn)椴豢煽沽?dǎo)致了履行障礙，并同時(shí)證明該不可抗力事件和供貨商無(wú)法履行合同之間是否存在必然的因果關(guān)系。比如，國(guó)外的某個(gè)工廠因?yàn)橐咔闊o(wú)法正常生產(chǎn)貨物，但是供貨商是否可以用沒(méi)有受到疫情影響的別的地區(qū)的工廠生產(chǎn)相應(yīng)地產(chǎn)品，從而履行其交貨義務(wù)。
【律師工作提示】進(jìn)口商的反駁應(yīng)主要圍繞不可抗力事件是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性履行障礙以及是否存在因果關(guān)系等展開(kāi)。同時(shí)還應(yīng)注意：1.供貨商有及時(shí)通知的義務(wù)，否則可能喪失主張免責(zé)的權(quán)利；2.免責(zé)僅在障礙存在期間有效；3.因沒(méi)有及時(shí)履行義務(wù)后，超過(guò)履行期后發(fā)生不可抗力而導(dǎo)致不能履行，就不能主張免責(zé)；4.供貨商應(yīng)證明其在知曉發(fā)生不可抗力時(shí)及時(shí)的采取了減損措施。
4.情勢(shì)變更的審查點(diǎn)
國(guó)外的供貨商如果主張“情勢(shì)變更”，進(jìn)口商應(yīng)盡快根據(jù)涉案合同所適用的準(zhǔn)據(jù)法，審慎判斷對(duì)方是否可以適用“情勢(shì)變更”制度。由于各國(guó)關(guān)于“情勢(shì)變更”的法律規(guī)定不盡相同，應(yīng)基于涉案合同的法律規(guī)定，先確定涉案合同適用的法律，再根據(jù)該國(guó)或公約的相關(guān)規(guī)定，來(lái)判斷主張適用“情勢(shì)變更”制度是否可以成立。
【律師工作提示】以我國(guó)法律對(duì)“情勢(shì)變更”制度為例，根據(jù)最高人民法院《中華人民共和國(guó)民法典》第五百三十三條的規(guī)定，主張情勢(shì)變更必須符合以下要件：1、在合同訂立后履行過(guò)程中發(fā)生了客觀情況的變化?！翱陀^情況”系指作為合同法律行為基礎(chǔ)或環(huán)境的一切客觀事實(shí)，包括政治，經(jīng)濟(jì)、法律及商業(yè)上的種種客觀狀況，比如國(guó)家政策、行政措施、改變后的法律規(guī)定、國(guó)內(nèi)和國(guó)際市場(chǎng)運(yùn)行狀況等。“變化”指這種客觀情況在客觀上發(fā)生了異常的變動(dòng)。2、這種客觀情況的變化是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的。這種無(wú)法預(yù)見(jiàn)要求雙方當(dāng)事人均無(wú)法預(yù)見(jiàn)。3、這種客觀情況的變化不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。任何交易活動(dòng)都伴隨著風(fēng)險(xiǎn)，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，當(dāng)事人不可以商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)作為情勢(shì)變更的理由。4、這種客觀情況的變化不屬于不可抗力。5、這種客觀情況的變化導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對(duì)一方當(dāng)事人明顯不公或合同目的不能實(shí)現(xiàn)。
5.審查供貨商提交的證據(jù)
律師辦理涉疫情國(guó)際貿(mào)易爭(zhēng)議，除了一般情況下的國(guó)際貿(mào)易證據(jù)以外，還應(yīng)重點(diǎn)審查供貨商提交的不可抗力或情勢(shì)變更證據(jù)。供貨商有關(guān)“不可抗力”或“情勢(shì)變更”的證據(jù)，不僅包括所在國(guó)商會(huì)出具的“不可抗力證明書(shū)”，也包括相關(guān)的政府通知、企業(yè)的內(nèi)部文件、與不可抗力有關(guān)的公司內(nèi)部記錄、尋找替代貨源的努力記錄等。
【律師工作提示】供貨商的證據(jù)或資料，基本都是在境外形成的，因此，如果在境內(nèi)法院訴訟，應(yīng)根據(jù)中國(guó)的民事訴訟法，經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)關(guān)證明，并由我國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館進(jìn)行認(rèn)證、或者履行中華人民共和國(guó)與該所在國(guó)訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。外文書(shū)證或者外文說(shuō)明資料，應(yīng)當(dāng)附有中文譯本。以仲裁作為糾紛解決手段的,應(yīng)根據(jù)仲裁規(guī)則或仲裁庭要求，提交證據(jù)及履行相關(guān)手續(xù)。
6.其他
律師還應(yīng)結(jié)合貿(mào)易合同各環(huán)節(jié)所涉及的法律、國(guó)際貿(mào)易慣例，判斷不同的交易條件下，各方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)、責(zé)任和費(fèi)用。
第五章 附則
本指引由上海市律師協(xié)會(huì)國(guó)際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會(huì)起草，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實(shí)際業(yè)務(wù)中參考。
執(zhí)筆：
徐 堅(jiān) 上海市律師協(xié)會(huì)國(guó)際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主任
萬(wàn)商天勤（上海）律師事務(wù)所合伙人
邵 丹 上海市律師協(xié)會(huì)國(guó)際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任
上海君瀾律師事務(wù)所律師
崔光鎬 上海市律師協(xié)會(huì)國(guó)際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員
北京盈科（上海）律師事務(wù)所律師
黃 兵 上海市律師協(xié)會(huì)國(guó)際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員
京衡律師集團(tuán)上海事務(wù)所律師
童喆凡 上海市律師協(xié)會(huì)國(guó)際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員
上海正策律師事務(wù)所律師
郭鳳麗 上海市律師協(xié)會(huì)國(guó)際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員
北京盈科（上海）律師事務(wù)所律師
李 超 上海市律師協(xié)會(huì)國(guó)際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員
上海東道律師事務(wù)所律師