【第723號】楊勇傳播淫穢物品牟利案——淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)如何認定
一、基本案情
被告人楊勇，男，1983年8月16日出生，教師。因涉嫌傳播淫穢物品罪于2009年7月8日被逮捕。
四川省瀘縣人民檢察院以被告人楊勇犯傳播淫穢物品牟利罪，向瀘縣人民法院提起公訴。
被告人楊勇對公訴機關(guān)指控其傳播淫穢物品無異議，但作出如下辯解：第一，其并未從淫穢物品中謀取利益，其獲取的廣告收入是為廣告商推銷廣告獲取的正當(dāng)收入；第二，實際的會員數(shù)量低于指控的數(shù)量。其辯護人提出如下辯護意見：第一，被告人楊勇不具有牟利目的，應(yīng)按傳播淫穢物品罪定罪量刑；第二，公訴機關(guān)指控的淫穢電子信息點擊數(shù)、會員數(shù)遠多于實際數(shù)量。
瀘縣人民法院經(jīng)公開審理查明：被告人楊勇從2008年7月開在網(wǎng)上推銷廣告，獲取廣告收入。同年11月30日，楊勇利用互聯(lián)網(wǎng)架設(shè)Ip地址為216.245.106的手機WAp，建立黃色網(wǎng)站，注冊兩個域名：YAY066.Cn和YAY088.Cn，租用美國的兩個服務(wù)器空間，每年250元的租金，將其以前上過的黃色WAp網(wǎng)站上的源代碼復(fù)制，修改成自己的網(wǎng)站，再傳到租用的空間。2009年2月，楊勇在前述網(wǎng)站上設(shè)立中文域名為“社區(qū)”、“圖片導(dǎo)航”、“視頻導(dǎo)航”、“帝國合作站點”、“小說導(dǎo)航”五個版塊，發(fā)布大量淫穢色情圖片、視頻。會員注冊和點擊黃色網(wǎng)站不收取費用，但楊勇利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢電子信息時加入了廣告聯(lián)盟，將廣告信息鏈接到自己所建的淫穢網(wǎng)站，獲取廣告點擊的經(jīng)濟收入，廣告運營商將廣告費用匯入楊勇的銀行卡內(nèi)。楊勇共獲利2000余元。經(jīng)遠程勘驗，截至2009年6月3日18時15分，YAY066.Cn網(wǎng)站的淫穢黃色電影鏈接數(shù)為275條，淫穢黃色圖片為2619張，實際被點擊數(shù)1421532次，注冊會員6348名。經(jīng)鑒定，該網(wǎng)站發(fā)布的大量淫穢色情圖片、視頻系淫穢物品。
瀘縣人民法院認為：被告人楊勇以牟取非法利益為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)傳播大量淫穢圖片、視頻，其行為觸犯刑法，構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。被告人楊勇所建的黃色網(wǎng)站，被點擊了1421532次，超過了25萬次“情節(jié)特別嚴重”的規(guī)定標準；注冊會員6348人，也超過了5000人的“情節(jié)特別嚴重”規(guī)定標準。依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款和《最人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第二條之規(guī)定，依法判處被告人楊勇有期徒刑十年，并處罰金人民幣三千元。
宣判后，被告人楊勇提出上訴。
四川省瀘州市中級人民法院經(jīng)依法審理認為：上訴人楊勇應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪追究刑事責(zé)任。一審未區(qū)分普通電子信息與淫穢電子信息的被點擊數(shù)，導(dǎo)致淫穢電子信息實際被點擊數(shù)事實不清，故不予認定。該網(wǎng)站雖有注冊會員六千余人，但楊勇并非通過收取注冊會員費謀取經(jīng)濟利益，且非會員也能瀏覽該網(wǎng)站的淫穢電子信息，故該注冊會員數(shù)量對其利用淫穢電子信息增加廣告點擊量進而牟利并不產(chǎn)生實質(zhì)影響，故不屬于“以會員制方式傳播淫穢電子信息”的情形，不宜按照注冊會員數(shù)量確定量刑標準。一審定罪準確，審判程序合法，但量刑不當(dāng)，應(yīng)予改判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第二項，《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第一款第一項、第三項，第二條之規(guī)定，判決如下：
撤銷四川省瀘縣人民法院（2009）瀘刑初字第93號刑事判決；上訴人楊勇犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣三千元。
二、主要問題
1.本案被告人楊勇為謀取廣告收入傳播淫穢電子信息的行為是否構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪2.本案中網(wǎng)站淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)如何認定
三、裁判理由
?。ㄒ唬┍景副桓嫒藯钣聻楂@取廣告收入傳播淫穢電子信息的行為，依據(jù)《解釋》第一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定為傳播淫穢物品牟利罪
2004年9月6日起施行的《解釋》第一條規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，符合特定的八種情形的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。根據(jù)《解釋》第三條的規(guī)定，不以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)或者移動通訊終端傳播淫穢電子信息，符合特定的三種情形的，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。因此，是否以牟利為目的，涉及此罪與彼罪的區(qū)分，同時由于兩罪的起刑點不同。該問題還涉及罪輕與罪重的處理。為了正確理解制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中的“以牟利為目的”，需要把握以下兩個方面的問題：
1.制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中的
“以牟利為目的”涉及被告入主觀犯罪目的的認定。被告人的主觀犯罪目的反映其在犯罪之前以及犯罪當(dāng)時的主觀心理狀態(tài)，除被告人本人之外，其他人無法明確深入被告人的內(nèi)心世界予以查知，但由于犯罪活動總要外化為客觀的行為并產(chǎn)生特定的結(jié)果，因此，可以通過被告人的犯罪行為及其結(jié)果分析推定被告人的主觀犯罪目的。對于被告人主觀目的的證明，需要綜合全案證據(jù)進行客觀分析，不能僅僅依靠被告人的口供。在實踐中，如果僅以被告人本人所供述的主觀犯罪目的為標準，就會導(dǎo)致“唯口供論”；一旦被告人虛假供述，或者拒絕供述，就必將導(dǎo)致被告人主觀故意難以準確認定的結(jié)果，進而影響到判決的公正，甚至可能導(dǎo)致錯案。被告人是否具有牟利目的，需要從被告人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的數(shù)量、涉案人員的數(shù)量、獲利的數(shù)額等方面進行判斷。既要分析被告人的犯罪行為及其結(jié)果，又要分析被告人在犯罪之前的準備行為和犯罪之后的后續(xù)行為；既要認真分析被告人的供述，又要全面調(diào)查其他證據(jù)材料。
2.制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中的
“以牟利為目的”涉及“牟利”一詞的界定。顧名思義，牟利就是謀取私利。刑法規(guī)定的財產(chǎn)型犯罪大多涉及牟利問題。根據(jù)刑法第三百六十三條第一款和《解釋》第一條的規(guī)定，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，不僅包括通過制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品本身而直接牟利，而且包括以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品為手段而間接牟利。前者如通過制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品而直接獲取非法利益，后者如以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件、淫穢音頻文件、淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等手段收取廣告費、會員注冊費或者其他費用而間接獲取非法利益。在網(wǎng)絡(luò)時代，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品為手段間接牟利的犯罪模式變得更加普遍。有鑒于此，《解釋》才將利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息牟利的行為納入刑法規(guī)范的范疇。
本案中，被告人楊勇最初從2008年7月開始在網(wǎng)上推銷廣告獲取廣告收入，2008年11月30日開始在所建網(wǎng)站上鏈接大量淫穢電子信息并在互聯(lián)網(wǎng)和移動通信網(wǎng)絡(luò)中傳播，并在加入廣告聯(lián)盟后利用淫穢電子信息增加廣告點擊量。被告人楊勇在實施犯罪行為之前就已將網(wǎng)上推銷廣告作為牟利手段，其以建立網(wǎng)站傳播淫穢電子信息為手段增加廣告點擊量，并通過銀行卡轉(zhuǎn)賬方式獲取廣告運營商支付的廣告費2000佘元，結(jié)合其供述因經(jīng)濟困難而在網(wǎng)上投放廣告獲利的情況，可以認定被告人楊勇的行為是“以牟利為目的”。同時，被告人楊勇獲得的廣告費收入是通過非法的途徑獲取的，屬于實質(zhì)上非法的收入；盡管楊勇并未從淫穢物品中直接謀取利益，但其獲取的廣告費收入主要是通過加入廣告聯(lián)盟后利用淫穢電子信息增加廣告點擊量，進而間接謀取的非法利益，并非其通過正當(dāng)途徑為廣告商推銷廣告獲取的合法收入。因此，依照《解釋》第一條的規(guī)定，被告人楊勇的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。被告人楊勇及其辯護人所提的其不構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的辯解理由與辯護意見并不成立。一、二審法院認定其構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪是正確的。
?。ǘ┍景钢芯W(wǎng)站淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)不能籠統(tǒng)認定，應(yīng)結(jié)合案件情況綜合評估其對案件定罪量刑的作用
淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)反映出淫穢電子信息犯罪社會危害性的大小，是對該類犯罪定罪量刑的重要依據(jù)。通過對淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)的標準進行量化處理，使《解釋》第一條在司法實踐中更具可操作性。然而，與此同時，由于網(wǎng)絡(luò)自身的復(fù)雜性和技術(shù)手段的制約，淫穢電子信息實際被點擊數(shù)和注冊會員數(shù)有時難以準確計算，極易引發(fā)爭議，值得深入分析。
在司法實踐中，科學(xué)、合理地認定淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)，需要注意以下兩個方面的問題：
1.要區(qū)分包含淫穢信息的普通網(wǎng)站與淫穢網(wǎng)站。包含淫穢信息的普通網(wǎng)站與淫穢網(wǎng)站提供的內(nèi)容存在本質(zhì)差異。淫穢網(wǎng)站的內(nèi)容全部或者主要是淫穢信息，其比包含少數(shù)淫穢信息的普通網(wǎng)站危害更大。2010年2月4日出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）進一步對普通網(wǎng)站和淫穢網(wǎng)站作了界分。根據(jù)《解釋（二）》的界定，淫穢網(wǎng)站是指以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動的網(wǎng)站。
如果認定某個網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站，且該網(wǎng)站內(nèi)的電子信息均為淫穢信息，那么，淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)就等同于截至案發(fā)當(dāng)日該網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)。如果淫穢網(wǎng)站內(nèi)的電子信息主要是淫穢信息，同時存在少量普通信息，那么淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)就可能略低于截至案發(fā)當(dāng)日該網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)。相比之下，如果普通網(wǎng)站的某些版塊存在淫穢電子信息，由于該網(wǎng)站同時存在普通信息與淫穢信息，在認定淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)時，就應(yīng)當(dāng)區(qū)分普通電子信息與淫穢電子信息的被點擊數(shù)，不能籠統(tǒng)地將整個網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)認定為淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)。
2.要區(qū)分“點擊數(shù)”與“實際被點擊數(shù)”。網(wǎng)站經(jīng)營者出于牟利目的，通常會想方設(shè)法提高網(wǎng)站點擊率，從而擴大網(wǎng)站影響，獲取更多的廣告費收入。因此，淫穢網(wǎng)站的點擊數(shù)能夠反映其社會危害性的大小。但在實踐中，一些淫穢網(wǎng)站為了營造聲勢或者獲取更多的非法利益，故意將點擊率計數(shù)器的初始值設(shè)為10萬次甚至更多，或者將點擊率計數(shù)器計數(shù)辦法設(shè)置為點擊一次計數(shù)10次甚至更多，還有些網(wǎng)站管理者親自或者指使、雇用少數(shù)人持續(xù)點擊淫穢電子信息，從而導(dǎo)致網(wǎng)站的點擊數(shù)呈現(xiàn)虛增狀態(tài)，不能真實反映淫穢網(wǎng)站的實際危害。為貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，準確認定淫穢網(wǎng)站的實際危害，在計算淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)時，如查明確實存在虛增點擊數(shù)的情況，就應(yīng)當(dāng)扣除上述虛增的點擊數(shù)。
在司法實踐中，淫穢網(wǎng)站可能同時存在淫穢電影等視頻文件、淫穢音頻文件和淫穢電子刊物、圖片、文章、短消息等，上述淫穢電子信息的數(shù)量比較容易認定，而淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)卻無法準確認定，但該淫穢電子信息實際被點擊數(shù)同時又成為法定刑升格的條件。對于此類案件，一般可以依照就低不就高的認定原則，以其他淫穢電子信息數(shù)量作為定罪量刑的基礎(chǔ)，同時將淫穢電子信息實際被點擊數(shù)作為量刑情節(jié)予以考慮。
本案中，被告人楊勇最初在網(wǎng)上推銷廣告，后建立網(wǎng)站并在所建網(wǎng)站上鏈接大量淫穢電子信息，將廣告信息以淫穢誘導(dǎo)性詞語為標識的方式鏈接在同一網(wǎng)站上，進而增加廣告點擊量。但其所建網(wǎng)站并非專門從事制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動，故該網(wǎng)站雖包含大量的淫穢電子信息，但有別于純粹的淫穢網(wǎng)站，該網(wǎng)站淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)應(yīng)當(dāng)?shù)陀诮刂涟赴l(fā)當(dāng)日該網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)。一審法院將被告人楊勇建立的網(wǎng)站認定為黃色網(wǎng)站，進而將該網(wǎng)站的實際被點擊數(shù)認定為淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)，這種認定是不準確的。二審以一審并未區(qū)分普通電子信息與淫穢電子信息的被點擊數(shù)，導(dǎo)致淫穢電子信息實際被點擊數(shù)事實不清為由不予認定，這種做法是正確的。
在司法實踐中，淫穢網(wǎng)站注冊會員數(shù)的認定是另一個容易引發(fā)爭議的問題。為準確認定淫穢網(wǎng)站的注冊會員數(shù)，需要區(qū)分收費注冊網(wǎng)站和免費注冊網(wǎng)站。收費注冊網(wǎng)站的注冊會員一般為固定會員，會員所交的費用是網(wǎng)站收入的重要來源；因為會員每次登錄網(wǎng)站都需要付費，因此，會員每次都會通過相同的注冊號登錄網(wǎng)站，通常不會出現(xiàn)重復(fù)注冊的情況。而免費注冊網(wǎng)站的注冊會員一般并非固定會員，通常存在多次注冊和重復(fù)注冊的情況，且非會員也能免費瀏覽網(wǎng)站信息。因免費注冊網(wǎng)站的會員對網(wǎng)站的收入沒有實質(zhì)性影響，故從本質(zhì)上講，此類網(wǎng)站的會員制度對于網(wǎng)站的管理以及網(wǎng)站信息瀏覽者的范圍控制并無實際意義，不能作為該類網(wǎng)站社會危害性的參考因素。
本案中，被告人楊勇所建網(wǎng)站雖有注冊會員六千余人，但注冊會員和點擊網(wǎng)站均不收取費用，楊勇并非通過收取注冊會員費謀取經(jīng)濟利益，且非會員也能瀏覽該網(wǎng)站的淫穢電子信息，該注冊會員數(shù)量對其利用淫穢電子信息增加廣告點擊量進而牟利并不產(chǎn)生實質(zhì)影響，故不屬于“以會員制方式傳播淫穢電子信息”的情形，不宜將注冊會員數(shù)作為定罪量刑的標準。一審法院將被告人楊勇所建網(wǎng)站的注冊會員數(shù)作為定罪量刑標準是不準確的。二審以該注冊會員數(shù)對其牟利目的無實質(zhì)影響，不宜按照注冊會員數(shù)定罪量刑為由不予認定，這種做法是妥當(dāng)?shù)摹?/p>