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【第1347號】夏永華等人開設(shè)賭場案——利用微信群搶紅包等方式進(jìn)行賭博的，能否以開設(shè)賭場罪定罪處罰

　　一、基本案情
　　被告人夏永華，男，1982年7月23日出生。2017年3月23日被逮捕，同年8月22日變更為監(jiān)視居住，2018年2月22日變更為取保候?qū)彙?br/>　　被告人陳增貴，男，1996年8月15日出生。2017年3月7日被取保候?qū)彙?br/>　　被告人解粉蘭，女，1989年9月15日出生。2017年2月22日被取保候。
　　被告人趙軍華，男，1981年12月14日出生。2017年3月9日被取保候。
　　被告人崔文博，男，1987年11月27日出生。2017年4月19日被取保候?qū)彙?br/>　　被告人張孫敏，男，1982年12月29日出生。2014年因犯非法拘禁罪被判處拘役六個(gè)月。2017年3月14日因本案被取保候?qū)彙?br/>　　被告人卞立威，男，1984年10月22日出生。2017年3月7日被取保候?qū)彙?br/>　　被告人江新琪，男，1980年9月24日出生。2017年3月3日被取保候?qū)彙?br/>　　被告人宋夢瑤，女，1996年8月15日出生。2017年3月6日被取保候?qū)彙?br/>　　被告人錢敏超，女，1987年7月29日出生。2017年3月28日被取保候?qū)彙?br/>　　被告人方苗，女，1988年5月29日出生。2017年3月28日被取保候?qū)彙?br/>　　被告人夏敏，女，1990年9月8日出生。2017年3月29日被取保候?qū)彙?br/>　　浙江省江山市人民檢察院以被告人夏永華、陳增貴、解粉蘭、趙軍華、崔文博、張孫敏、卞立戚、江新琪、宋夢瑤、錢敏超、方苗、夏敏犯開設(shè)賭場罪，向江山市人民法院提起公訴。
　　各被告人對指控的基本犯罪事實(shí)無異議，稱在公安機(jī)關(guān)的供述屬實(shí)，已認(rèn)識到錯(cuò)誤，請求從輕處罰。被告人夏永華、陳增貴、，崔文博、趙軍華還辯稱起訴書認(rèn)定的涉案賭資和非法獲利存在重復(fù)計(jì)鋒，認(rèn)為搶開機(jī)紅包、自己頂莊參賭的資金，為吸引他人入群到場外賭博收入，應(yīng)扣減。各被告人的辯護(hù)人均提出，本案是建立微信群進(jìn)行賭博，而不是建立賭博網(wǎng)站，不應(yīng)適用網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的相關(guān)司法解釋的規(guī)定；對于涉案賭資計(jì)算不應(yīng)按每天累計(jì)，而應(yīng)按照普通賭博計(jì)算方式，以實(shí)際投入的金額計(jì)算。
　　江山市人民法院經(jīng)公開開庭審理查明：
　　2016年8月1日，被告人夏永華及其妻子被告人解粉蘭租得江山市雪泉街30A幢3單元605室，用于經(jīng)營微信賭博群，之后二人于2016年8月先后邀請被告人陳增貴、崔文博參與經(jīng)營微信賭博群。在經(jīng)營微信群期間，因需要人員從事“發(fā)包”“兌獎(jiǎng)”“財(cái)務(wù)”等工作，夏永華等人又招收了被告人趙軍華、卞立威、江新琪、張孫敏、宋夢瑤、錢敏超、方苗、夏敏參與。微信賭博群由“發(fā)包手”在微信群內(nèi)發(fā)紅包，賭博人員以搶到微信紅包金額來計(jì)算點(diǎn)數(shù)，以“牛?！狈绞奖赛c(diǎn)數(shù)大小進(jìn)行賭博。夏永華等人通過使用賭博軟件，給參賭人員“上分”“下分”?！吧戏帧鼻皡①€人員需將賭資轉(zhuǎn)入夏永華等人提供的支付寶賬號內(nèi)，賭博結(jié)束后，參賭人員可將剩余賭資“下分”轉(zhuǎn)到自己的支付寶賬號內(nèi)。夏永華等人從莊家賭資及從贏家中每局按5%抽頭獲利。
　　被告人夏永華系微信賭博群群主，負(fù)責(zé)賭博群的總管理，被告人解粉蘭負(fù)責(zé)管理“發(fā)包手”等。二人先后共占有賭博群100%、70%、50%、30%股份。2016年8月1日至2017年2月15日，夏永華、解粉蘭二人涉案賭資共21846928.06元，個(gè)人非法獲利20萬元左右。案發(fā)后，夏永華、解粉蘭共退出30萬元。
　　被告人陳增貴自2016年8月6日加入管理微信賭博群，先后占有30%、25%、30%、25%、20%的股份，主要負(fù)責(zé)操作“通殺小精靈”手機(jī)APP，給賭博人員“上分”“下分”，統(tǒng)計(jì)賭博押注、輸贏、抽頭等情況以及結(jié)算工作人員、合伙人的工資、分紅等。至2017年2月15日，陳增貴涉案賭資共21498447.06元，非法獲利20萬元左右，案發(fā)后退出20萬元。
　　被告人崔文博自2016年8月22日加入管理微信賭博群，先后占有20%、25%的股份，主要負(fù)責(zé)“財(cái)務(wù)”工作，即查收賭博人員是否將賭資打進(jìn)指定賬號和接受賭博人員聯(lián)系“下分”，并通知陳增貴給賭博人員“上分”“下分”，后崔文博于2016年11月2日退出管理微信紅包賭博群。其間，崔文博涉案賭資6810155.27元，非法獲利6萬元以上，案發(fā)后退出6萬元。
　　被告人趙軍華自2016年12月11日加入管理微信賭博群，占有25%的股份，主要負(fù)責(zé)邀請人員進(jìn)微信群賭博。至2017年2月15日，趙軍華涉案賭資7128936.30元，非法獲利10萬余元，案發(fā)后退出10萬元。
　　被告人張孫敏自2017年2月3日加入管理微信賭博群，占有20%的股份，主要負(fù)責(zé)邀請人員進(jìn)微信群賭博。至2017年2月15日，張孫敏涉案賭資1212778元，非法獲利2.8萬余元，案發(fā)后退出3萬元。
　　被告人卞立威自2016年11月26日加入管理微信賭博群，主要負(fù)責(zé)微信群“財(cái)務(wù)”工作。卞立威每日領(lǐng)取l000元工資，2017年2月3日變更為每日領(lǐng)取500元工資并占有2.5%股份。至2017年2月15日，卞立威涉案賭資910余萬元，非法獲利7.5萬余元，案發(fā)后退出3萬元。
　　被告人江新琪自2016年11月4日加入管理微信賭博群，主要負(fù)責(zé)“兌獎(jiǎng)”工作，統(tǒng)計(jì)參與賭博人員獎(jiǎng)勵(lì)情況。江新琪每日領(lǐng)取500元工資，自2017年2月3日開始變更為每日領(lǐng)取500元工資并占有2.5%股份。至2017年2月15日，涉案賭資36萬余元，非法獲利2.3萬余元，案發(fā)后退出2萬元。
　　被告人宋夢瑤自2016年9月13日加入管理微信賭博群，擔(dān)任“發(fā)包手”工作，即在微信群中發(fā)送用于賭博的微信紅包，加入初期每發(fā)一個(gè)賭博微信紅包獲利20元，自2017年2月7日起每月領(lǐng)取1100元工資。至2017年2月15日，非法獲利4.6萬余元，案發(fā)后全部退出。
　　被告人錢敏超自2016年7月27日加入管理徽信賭博群，擔(dān)任“發(fā)包手”工作，每發(fā)一個(gè)賭博微信紅包獲利20元，2017年2月2日退出管理微信賭博群，共非法獲利2.3萬余元。
　　被告人方苗自2016年8月加入管理微信賭博群，擔(dān)任“發(fā)包手”工作，每發(fā)一個(gè)賭博微信紅包獲利20元，2017年1月初退出管理微信賭博群，非法獲利2萬余元。
　　被告人夏敏自2016年8月30日加入管理微信賭博群，擔(dān)任“發(fā)包手”工作，每發(fā)一個(gè)賭博微信紅包獲利20元，2017年1月22日退出管理微信賭博群，非法獲利2萬余元，案發(fā)后退出2萬元。
　　在審理過程中，有關(guān)被告人向江山市人民法院退出非法所得：卞立威45622元、江新琪3117元、錢敏超23398元、方苗20000元、夏敏380元。江山市人民法院認(rèn)為，被告人夏永華、陳增貴、解粉蘭、趙軍華、崔文博、張孫敏、卞立威、江新琪、宋夢瑤、錢敏超、方苗、夏敏組建微信群進(jìn)行賭博，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。其中，夏永華、陳增貴、解粉蘭、趙軍華、崔文博、張孫敏、卞立威情節(jié)嚴(yán)重。建立微信群組織賭博與建立網(wǎng)站組織賭博性質(zhì)相同，均屬于建立網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)，故本案定罪量刑可適用網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件有關(guān)司法解釋的規(guī)定。對于用于接收賭資的支付寶銀行賬號內(nèi)資金，被告人不能說明合法來源的，可認(rèn)定為賭資。卞立威、江新琪、宋夢瑤、錢敏超、方苗、夏敏在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯，依法予以從輕或減輕處罰。公安機(jī)關(guān)在掌握了夏永華等利用微信群賭博的犯罪事實(shí)后，同時(shí)對夏永華進(jìn)行直接傳喚、對賭博場所進(jìn)行檢查及直接傳喚陳增貴、趙軍華、張孫敏、卞立威、江新琪、宋夢瑤等人到案，故上述被告人不構(gòu)成自首。夏敏在犯罪后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，系自首，依法予以從輕處罰。其他被告人均能如實(shí)供述自己的罪行，均系坦白，依法予以從輕處罰。綜合本案各被告人的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及其認(rèn)罪、悔罪態(tài)度，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款，第二十七條，第五十二條，第六十四條，第六十七條第一、三款，第七十二條第一款之規(guī)定，判決如下：
　　1．被告人夏永華犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣十萬元。
　　2．被告人陳增貴犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣七萬元。
　　3．被告人解粉蘭犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元。
　　4．被告人趙軍華犯開設(shè)賂場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬元。
　　5．被告人崔文博犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬元。
　　6．被告人張孫敏犯開設(shè)賭場罪，判處有蝴徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣一萬元。
　　7．被告人卞立威犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元。
　　8．被告人江新琪犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元。
　　9．被告人宋夢瑤犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣七千元。
　　10．被告人錢敏超犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元。
　　11．被告人方苗犯開設(shè)賭場罪，判處有朔徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元。
　　12．被告人夏敏犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣三千元。
　　宣判后，在法定期限內(nèi)無上訴、抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
　　二、主要問題
　?。ㄒ唬╅_設(shè)徽信賭博群，利用搶紅包等方式進(jìn)行賭博的，能否以開設(shè)賭場罪定罪處罰？
　?。ǘ├梦⑿刨€博群開設(shè)賭場的行為如何認(rèn)定相關(guān)事實(shí)和適用法律？
　　三、裁判理由
　?。ㄒ唬╅_設(shè)微信賭博群，利用搶紅包等方式進(jìn)行賭博的，可以開設(shè)賭場罪定罪處罰
　　在1997年《刑法》中，開設(shè)賭場是賭博罪的客觀行為之一。由于開設(shè)賭場行為吸引他人前去賭博，參加人數(shù)多，賭資數(shù)額大，賭場的收入更加豐厚，社會(huì)危害性比一般的賭博犯罪更大，必須予以嚴(yán)厲打擊。因此，《刑法修正案（六）》將“開設(shè)賭場”的行為從賭博犯罪行為中分立出來，作為一種單獨(dú)的犯罪加以規(guī)定，并將法定最高刑從三年有期徒刑提高到十年有期徒刑。在網(wǎng)絡(luò)高速發(fā)展的今天，賭博已經(jīng)可以通過網(wǎng)絡(luò)等虛擬場所進(jìn)行。如實(shí)踐中較常見的賭博網(wǎng)站主要設(shè)在境外，在境內(nèi)設(shè)立分級代理。從網(wǎng)站內(nèi)容和運(yùn)營方式看，賭博網(wǎng)站與傳統(tǒng)賭場很相似，賭博網(wǎng)站的每一級代理，均全權(quán)代表賭博網(wǎng)站與賭客發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系。投注、資金交割只需輕點(diǎn)鼠標(biāo)瞬間即可完成，使賭博更加快捷、方便。因此，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2005〕3號）第二條規(guī)定，以營利力目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于《刑法》規(guī)定的“開設(shè)賭場”。為了更精準(zhǔn)地打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2010年8月31日發(fā)布了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》），對網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)、共同犯罪的認(rèn)定和處罰等問題作了專門規(guī)定。
　　隨著科技更加豐富地運(yùn)用于生活，智能手機(jī)迅速發(fā)展，微信已經(jīng)成為許多人生活甚至工作中不可缺少的工具。同時(shí)，一些賭博犯罪分子也將目標(biāo)瞄準(zhǔn)微信，利用微信群進(jìn)行賭博犯罪活動(dòng)。一段時(shí)間以來，學(xué)理上對利用微信群組織賭博，構(gòu)成犯罪的行為如何定罪處罰存在不少爭議，各地法院在實(shí)踐中做法也不統(tǒng)一，有的以開設(shè)賭場罪定罪處罰，有的以賭博罪定罪處罰。2018年12月25日，最高人民法院笫二十批指導(dǎo)案例，公布了兩個(gè)組織微信群賭博的指導(dǎo)案例，即《指導(dǎo)案例105號——洪小強(qiáng)、洪禮沃、洪清泉、李志榮開設(shè)賭場案》和《指導(dǎo)案例106號——謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設(shè)賭場案》。其中，指導(dǎo)案例105號裁判要點(diǎn)指出，以營利為目的，通過邀請人員加入微信群的方式招攬賭客，根據(jù)競猜游戲網(wǎng)站的開獎(jiǎng)結(jié)果等方式進(jìn)行賭博，設(shè)定賭博規(guī)定，利用微信群進(jìn)行控制管理，在一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)組織網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)的，屬于《刑法》第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”。指導(dǎo)案例106號裁判要點(diǎn)指出，以營利為目的，通過邀請人員加入微信群，利用微信群進(jìn)行控制管理，以搶紅包方式進(jìn)行賭博，在一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)組織賭博活動(dòng)的行為，屬于《刑法》第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”。最高人民法院公布的指導(dǎo)案例對于利用微信群組織人員參與賭博、對微信群進(jìn)行控制管理、設(shè)定賭博規(guī)則的案件定性，為實(shí)踐中處理類似案件提供了指導(dǎo)性意見。
　　我們認(rèn)為，最高人民法院的兩個(gè)指導(dǎo)案例，既符合刑法法理，也切中開設(shè)賭場罪的內(nèi)在規(guī)律，且具有很強(qiáng)的實(shí)踐操作性。在微信紅包賭博中，通常由發(fā)起者建立賭博微信群，并制定賭博游戲規(guī)則，通過分工合作對群成員參與賭博實(shí)施嚴(yán)格控制。一旦發(fā)現(xiàn)群成員不遵守事先制定的賭博行為規(guī)則，則由群主或者其助手立即給予違反規(guī)則者移出微信群的懲罰?？梢钥闯?，此類發(fā)起者對于微信紅包賭博群這一虛擬場所的控制是極其嚴(yán)格的。從破獲的案件來看，在此種管理之下，賭博群能夠長期穩(wěn)定地存續(xù)下去，也側(cè)面印證了這類發(fā)起人對于賭博場所的控制是非常有效的。這些發(fā)起微信紅包賭博且對賭博群施以嚴(yán)格控制的行為，符合開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成。
　　就本案而言，被告人夏永華等人組建專門的微信群用于賭博，參與入股、分工明確、組織投注、抽頭營利，其本質(zhì)與建立網(wǎng)站組織賭博相同，均屬于建立網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)，可以認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。一是從參與人員的數(shù)量及規(guī)模上看，夏永華等人組建的微信群參賭人員眾多，難以統(tǒng)計(jì)，本案12名被告人均系微信群管理人員，可見參賭人員之多，規(guī)模之大，以致公安機(jī)關(guān)難以查清參賭人數(shù)，這與傳統(tǒng)賭博犯罪中參貝人員穩(wěn)定的特征不符，而且，進(jìn)入微信群賭博的人員之間大多相互不認(rèn)識。二是從公開性程度看，開設(shè)賭場不具有一般賭博犯罪的隱蔽性特征，而是相對公開。本案中，參賭人員既可通過各被告人的介紹進(jìn)群，也可通過參賭人員的介紹進(jìn)群，甚至不用介紹也可直接進(jìn)群，具有公開性特征。三是從經(jīng)營目的上看，其經(jīng)營特征比較明顯。聚眾賭博、以賭博為業(yè)等傳統(tǒng)型賭博犯罪行為，一般直接通過賭博獲取非法利益，不具有經(jīng)營目的；而開設(shè)賭場罪則是利用開設(shè)賭場來進(jìn)行經(jīng)營，通過經(jīng)營間接獲取賭博利潤。本案各被告人的獲利均不是通過賭博本身獲取利潤，而是通過抽取“上莊費(fèi)”“管理費(fèi)”及從莊家贏錢中抽頭獲利，也就是說，各被告人本身并不參與賭博，而是通過對賭博的管理獲取利潤。四是從專門化程度上看，開設(shè)賭場這一經(jīng)營形式，在賭博工具、賭博場所等方面需要具備經(jīng)營上的專業(yè)化程度。本案中，被告人夏永華、解粉蘭夫妻不僅租用房子，而且雇傭了大量管理人員即本案其他被告人，分工明確，專業(yè)化程度較高。
　?。ǘ╆P(guān)于利用微信賭博群開設(shè)賭場的事實(shí)認(rèn)定和法律適用的有關(guān)問題
　　1．關(guān)于開設(shè)賭場罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定
　　對于網(wǎng)絡(luò)賭博和賭博機(jī)賭博，由于其賭博的快捷、方便性和社會(huì)危害性，司法實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生。為此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在2010年8月10日發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》后，又于2014年3月26日發(fā)布了《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》。之所以對網(wǎng)絡(luò)賭博作了司法解釋后，又針對賭博機(jī)賭博作司法解釋，卻沒有一體化地對所有開設(shè)賭場罪及“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)作司法解釋，是因?yàn)閭鹘y(tǒng)方式的開設(shè)賭場與網(wǎng)絡(luò)賭博、賭博機(jī)賭博的形式有很大差別，在查證、搜集證據(jù)上也有明顯不同，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中需要考慮的因素也相對更多。那么，組織微信群賭博的“情節(jié)嚴(yán)重”如何適用法律呢？我們認(rèn)為，由于組建微信群賭博，無論是人員規(guī)模、公開程度、獲利途徑和方式、專業(yè)化程度，都與網(wǎng)絡(luò)賭博中的開設(shè)賭場具有高度的一致性，因此，可以參照適用《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》來認(rèn)定開設(shè)賭場罪的“情節(jié)嚴(yán)重”。而《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》第一條第二款規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪“情節(jié)嚴(yán)重”：“（一）抽頭漁利累計(jì)達(dá)到3萬元以上的；（二）賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬元以上的；（三）參賭人數(shù)達(dá)到120人以上的；（四）建立賭博網(wǎng)站后通過提供給他人組織賭博，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；（五）參加賭博網(wǎng)站利潤分成，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；（六）為賭博網(wǎng)站招募下級代理，由下級代理接受投注的；（七）招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的；（八）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！庇捎谑菂⒄?，而不是依照，因此，“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并不完全依照上述規(guī)定。根據(jù)浙江省法院的地方標(biāo)準(zhǔn)，開設(shè)賭場罪，抽頭漁利數(shù)累計(jì)數(shù)額5萬元以上的為“情節(jié)嚴(yán)重”。結(jié)合《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》和浙江省的地方標(biāo)準(zhǔn)，被告人夏永華、陳增貴、解粉蘭、趙軍華、崔文博、張孫敏、卞立威的行為，各自的賭資數(shù)額累計(jì)均達(dá)到30萬元以上，且抽頭漁利累計(jì)達(dá)到5萬元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬元以上。故以上被告人均屬于開設(shè)賭場罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。
　　2．關(guān)于賭資數(shù)額的認(rèn)定
　　賭資數(shù)額的認(rèn)定，主要涉及兩個(gè)問題：
　　一是賭資的計(jì)算方法。地面賭場或者一般聚眾賭資的計(jì)算，都是以查獲的實(shí)際賭資為依據(jù)，至于該賭資在同一時(shí)間和地點(diǎn)賭博活動(dòng)中被用了幾次，不屬于計(jì)算時(shí)要考慮的問題，即同一時(shí)間和地點(diǎn)賭博的，查獲多少賭資就認(rèn)定多少賭資。只有在不同時(shí)間衛(wèi)或者不同地點(diǎn)的賭博活動(dòng)中查獲的賭資才累計(jì)計(jì)算。而網(wǎng)絡(luò)賭博、微信群賭博則無法依據(jù)上述方法認(rèn)定。網(wǎng)絡(luò)賭博、徽信群賭博中，賭場開設(shè)者都是按次（局）抽頭的。如本案中，被告人租用“機(jī)器人”，用軟件自動(dòng)計(jì)算獲利和抽頭。因此，涉案賭資按交易次數(shù)累計(jì)計(jì)算，如有資金l萬元投入賭博，累計(jì)交易10次，賭博數(shù)額為10萬元。因此，《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》第三條第二款規(guī)定，賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。該條第三款規(guī)定，對于將資金直接或間接兌換虛擬貨幣、道具等虛擬物品，賭資數(shù)額按照購買該虛擬物品所需資金數(shù)額或者實(shí)際支付資金數(shù)額認(rèn)定。另外，網(wǎng)絡(luò)賭博、微信群賭博筆數(shù)多，數(shù)額大，如按實(shí)際支付數(shù)額計(jì)算賭資，不依靠軟件科學(xué)計(jì)算難以查清，依靠人工計(jì)算則基本上不可能核實(shí)準(zhǔn)確、清楚。
　　二是開設(shè)賭場為吸引他人參賭而自己投入的資金是否認(rèn)定為賭資的問題。我們認(rèn)為，凡為賭博目的而投入的資金，均應(yīng)認(rèn)定為賭資。如果能查明哪些是開設(shè)賭場人自己投入的，哪些不是，可在情節(jié)上適當(dāng)考慮。但是，哪些資金是開設(shè)賭場人自己投入的資金，在實(shí)踐中往往很難查清、很難區(qū)分，《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》第三條第四款規(guī)定，對于開設(shè)賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，不能說明合法來源的，可以認(rèn)定為賭資。具體本案中，各被告人用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，因各被告人均不能說明資金的合法來源，故全部認(rèn)定為賭資。
　　3.關(guān)于本案量刑的考量因素
　　《刑法》第六十一條規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。本案是一個(gè)被告人眾多、參與人更多的涉眾型犯罪，同時(shí)又是網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中的新型犯罪，相關(guān)的司法解釋規(guī)定不明確。在這種情況下，對各被告人判處刑罰，既要考慮犯罪的一般情節(jié)，也要考慮新型犯罪的特殊情形，還要考慮法律適用上的特殊情況；既要準(zhǔn)確適用法律，又要積極探索刑法法理在新型犯罪中的具體運(yùn)用；既要注重審判的法律效果，也要注重審判的社會(huì)效果；既嚴(yán)格適用法律，又留有總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的空間。
　?。?）犯罪情節(jié)主要依據(jù)賭資還是被告人獲利情況？我們認(rèn)為，賭資固然是衡量犯罪情節(jié)和社會(huì)危害性的一個(gè)重要內(nèi)容，在聚眾賭博、常業(yè)賭博案件中，賭資還是決定賭博行為是否構(gòu)成犯罪的主要依據(jù)。但在網(wǎng)絡(luò)賭博和微信群賭博案件中，涉案賭資實(shí)行累計(jì)計(jì)算往往數(shù)額巨大，而被告人實(shí)際獲利卻與賭資大小沒有必然關(guān)系。開設(shè)賭場者的獲利主要依據(jù)賭博的局?jǐn)?shù)或者依據(jù)輸贏的數(shù)量抽頭。促使開設(shè)賭場者不斷實(shí)施犯罪行為的內(nèi)在動(dòng)力不是賭資的大小，而是抽頭的數(shù)額。因此，在實(shí)際處理中，相比于賭資，抽頭漁利數(shù)額和非法所得數(shù)額是更為重要的量刑情節(jié)。本案中，被告人夏永華、陳增貴雖然涉案賭資均達(dá)2000余萬元，但個(gè)人非法獲利卻僅20萬元，被告人趙軍華涉案賭資達(dá)700余萬元，但個(gè)人非法獲利僅10萬元，被告人卞立威涉案賭資900余萬元，但個(gè)人非法獲利僅3萬元。其他被告人也都存在涉案賭資與非法獲利差距巨大的情況。在這種情況下，如果僅以涉案賭資衡量犯罪行為的危害性，極可能造成不適當(dāng)?shù)闹嘏?。相對而言，非法獲利情況更能客觀地反映被告人的主觀惡性和犯罪的社會(huì)危害性。
　　（2）參照還是完全依照《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》量刑？我們認(rèn)為，雖然組建微信群開設(shè)賭場與網(wǎng)絡(luò)賭博有相似的地方，在法律適用上可以參照適用《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》。但是，相比網(wǎng)絡(luò)賭博而言，組建微信群賭博，能夠入群參與賭博的，一般都是基于組建微信群者或者管理者或者其他賭博參與者的介紹而入群，相互之間的熟悉程度比網(wǎng)絡(luò)賭博高。而且，由于微信賬戶不等同于網(wǎng)絡(luò)銀行賬戶，每次投入資金受到微信規(guī)則的限制，特別是發(fā)紅包，更是受到微信紅包每人不得超過200元的限制。因此，微信群紅包賭博的社會(huì)危害性比網(wǎng)絡(luò)賭博的社會(huì)危害性會(huì)相對小一些。故在量刑時(shí)不能完全機(jī)械地依照《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》條文的相關(guān)規(guī)定，而應(yīng)該體現(xiàn)微信紅包賭博的自身特點(diǎn)。
　?。?）其他量刑考慮因素。一是主從犯的認(rèn)定。本案系多人共同犯罪案件，必須根據(jù)各被告人在共同犯罪中的地位、所起的作用區(qū)分主從犯。被告人夏永華是組建微信賭博群的群主，且所占股份最多，個(gè)人非法獲利最多，是地位最高、作用最大的主犯。被告人陳增資、解粉蘭、趙軍華、張孫敏在微信賭博群里的工作比較重要，且所占股份均在20%以上，故亦應(yīng)認(rèn)定為主犯。而被告人卞立威、江新琪、宋夢瑤、錢敏超、方苗，夏敏，在微信賭博群中基本不占股份，獲取非法利益也基本依靠領(lǐng)取薪酬，因而可以認(rèn)定為從犯。二是“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定。被告人夏永華、陳增貴、解粉蘭、趙軍華、崔文博、張孫敏、卞立威的非法所得均超過3萬元，參照《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》關(guān)于違法所得數(shù)額在3萬元以上屬“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，均認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。三是具有自首或坦白情節(jié)。除被告人夏敏在犯罪后自動(dòng)投案，如實(shí)供述罪行構(gòu)成自首外，其他被告人均具有坦白情節(jié)，故各被告人均可據(jù)此從輕處罰。四是各被告人均退出全部違法所得，屬認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好，可酌情從輕處罰。
　　綜上，原審法院根據(jù)本案具體情況和各被告人行為性質(zhì)，認(rèn)定各被告人的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪，同時(shí)充分考慮本案適用法律的具體情況以及各被告人的量刑情節(jié)，所作出的刑事處罰是適當(dāng)?shù)摹?br/>　?。ㄗ澹鹤罡呷嗣穹ㄔ盒趟耐ァ￡懡t
　　浙江省江山市人民法院　江華
　　審編：最高人民法院刑四庭　周峰）

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