【第763號】王維喜強(qiáng)奸案——關(guān)于瑕疵證據(jù)的采信與排除
一、基本案情
寧波市檢察院指控：2010年5月11日晚上8時(shí)許，被告人王維喜在其位于浙江省慈溪市長河鎮(zhèn)寧豐村金小路的暫住房內(nèi)將過來玩耍的隔壁女孩吳某（6周歲）按倒在床上，用手掐住吳某頸部，脫下其褲子，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，并導(dǎo)致其當(dāng)場窒息死亡。之后，王維喜又拿來菜刀，朝吳某的尸體陰部砍了數(shù)刀。經(jīng)法醫(yī)鑒定，吳某系因機(jī)械性窒息死亡。
2007年9月27日下午1時(shí)許，王維喜竄至安徽省懷遠(yuǎn)縣城關(guān)鎮(zhèn)某小學(xué)，見該校女生孫某（11周歲）上廁所，遂用繩子勒住孫某的脖子，強(qiáng)行將其抱至廁所旁的石榴林內(nèi)，孫某大聲呼救，王維喜又用手掐住其脖子，并言語威脅，而后脫掉其裙子，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系。
浙江省寧波市人民檢察院以被告人王維喜犯強(qiáng)奸罪、侮辱尸體罪，向?qū)幉ㄊ兄屑壢嗣穹ㄔ禾崞鸸V。寧波市人民檢察院在指控王維喜強(qiáng)奸孫某的事實(shí)時(shí)提供了如下證據(jù)：
1.被害人孫某于案發(fā)當(dāng)日下午陳述，案發(fā)當(dāng)時(shí)，其被一個(gè)前額有黑痣的男子從女廁所抱到石榴林中，那人還用細(xì)塑料繩子勒住其脖子，將其裙子拽爛了。上述陳述與孫某母親楊某、老師周某的證言相印證。
2.同學(xué)馮某的證言證實(shí)，2007年9月27日中午，在廁所附近，看到一個(gè)額頭上長有黑痣的男子，將其學(xué)校的一個(gè)小女孩從廁所抱出并放到石榴林中的地上。
3.被害人父親孫某甲于2010年7月14日陳述，案發(fā)后，其妻專門問過女兒陰部有沒有被侵犯，孫某講沒有，并講當(dāng)時(shí)內(nèi)褲沒有脫下來，后經(jīng)查看，其妻在孫某的陰部沒有發(fā)現(xiàn)性侵犯的痕跡。
4.公安機(jī)關(guān)出具的說明材料證實(shí)，案發(fā)后，刑警大隊(duì)從孫某母親處提取到孫當(dāng)時(shí)所穿的內(nèi)褲，并于2008年5月30日將該內(nèi)褲送交安徽省公安廳檢驗(yàn)。
5.安徽省公安廳出具的生物物證檢驗(yàn)報(bào)告證實(shí)，在孫某內(nèi)褲上檢見人的精斑，在對該精斑的基因型進(jìn)行檢驗(yàn)后錄入《全國公安機(jī)關(guān)DnA數(shù)據(jù)庫應(yīng)用系統(tǒng)》。
6，浙江省公安廳物證鑒定中心于2010年7月21日作出DnA檢驗(yàn)報(bào)告，證實(shí)孫某內(nèi)褲上的精斑為王維喜所留。
7.公安機(jī)關(guān)于2010年7月15日制作的現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查筆錄和照片證實(shí)，案發(fā)現(xiàn)場的具體方位、環(huán)境等情況。
被告人王維喜辯稱，起訴書指控其在安徽省懷遠(yuǎn)縣城關(guān)鎮(zhèn)某小學(xué)強(qiáng)奸孫某不是事實(shí)，其根本沒有實(shí)施該行為。辯護(hù)人提出，公訴機(jī)關(guān)指控王維喜于2007年9月27日強(qiáng)奸孫某的證據(jù)不足，對該起犯罪事實(shí)應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)定。
寧波市中級人民法院經(jīng)審理查明：
2010年5月11日晚8時(shí)許，被告人王維喜酒后回到其位于浙江省慈溪市長河鎮(zhèn)寧豐村金小路的暫住房，鄰家小女孩吳某到王維喜的暫住房內(nèi)玩耍，王維喜用手掐住吳某頸部，將其按倒在床上，并脫下其褲子，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，并致其窒息死亡。之后，王維喜又拿來菜刀，朝吳某的尸體陰部砍了數(shù)刀，又用被單將吳某的尸體包裹起來，于當(dāng)晚將尸體拋棄在附近一小河中。
關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控王維喜強(qiáng)奸被害人孫某的事實(shí)，經(jīng)審理查明，孫某于2007年9月27日下午在安徽省懷遠(yuǎn)縣城關(guān)鎮(zhèn)興昌小學(xué)的廁所內(nèi)被一男子挾持到旁邊的石榴林中的事實(shí)客觀存在。由于孫某的陳述，證人馮某、楊某、孫某甲、周某的證言均未提及孫某遭到了強(qiáng)奸，而且孫某甲的證言直接否定孫某遭到強(qiáng)奸，故僅憑安徽省公安廳出具的生物物證檢驗(yàn)報(bào)告反映的孫某內(nèi)褲上有精斑這一客觀情況不能推斷出孫某遭到強(qiáng)奸的必然結(jié)論。雖然安徽省公安廳出具的生物物證檢驗(yàn)報(bào)告和浙江省公安廳物證鑒定中心出具的DnA檢驗(yàn)報(bào)告證實(shí)，案發(fā)當(dāng)時(shí)被害人孫某所穿的內(nèi)褲上檢見的精斑為被告人王維喜所留，被害人孫某與證人馮某均提到案犯臉上長有黑痣的特征與王維喜兩眉之間所長的黑痣相吻合，但除此之外，沒有其他證據(jù)證明挾持孫某的男子是王維喜。本案孫某的內(nèi)褲是生物物證檢驗(yàn)報(bào)告和DnA檢驗(yàn)報(bào)告的重要檢材，但該關(guān)鍵物證既未嚴(yán)格按照物證收集程序收集，也未制作照片并妥善保存。
寧波市中級人民法院認(rèn)為，被告人王維喜采用暴力手段強(qiáng)行與幼女發(fā)生性關(guān)系，并致人死亡，事后又侮辱被害人的尸體，其行為已分別構(gòu)成強(qiáng)奸罪和侮辱尸體罪，依法應(yīng)予并罰。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，但指控王維喜強(qiáng)奸孫某的事實(shí)不清，證據(jù)不足。王維喜曾因多次故意犯罪被判處有期徒刑，且在前次犯罪被判處的有期徒刑刑罰執(zhí)行完畢后五年之內(nèi)，又故意犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條、第三百零二條、第六十五條第一款、第五十七條第一款、第六十九條、第六十四條、第三十六條第一款之規(guī)定，寧波市中級人民法院以被告人王維喜犯強(qiáng)奸罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯侮辱尸體罪，判處有期徒刑一年；決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。
一審宣判后，被告人王維喜提出上訴。
浙江省高級人民法院經(jīng)二審后裁定駁回上訴，維持原判，并報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。
最高人民法院經(jīng)復(fù)核核準(zhǔn)了寧波市中級人民法院關(guān)于對被告人王維喜判處死刑的判決。
二、主要問題
對于來源不明的“物證”以及對該“物證”所作的鑒定意見能否作為定案證據(jù)？
三、裁判理由
司法實(shí)踐中，偵查人員違反法定程序收集證據(jù)材料的現(xiàn)象并不少見。這類違反法定程序收集的證據(jù)，一般稱為“瑕疵證據(jù)”。如本案中被害人孫某的內(nèi)褲，因在提取時(shí)偵查人員未依法制作提取筆錄或清單，屬于典型的瑕疵證據(jù)。未依法定程序取得的瑕疵證據(jù)與利用非法手段取得的非法證據(jù)有本質(zhì)的區(qū)別，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《死刑證據(jù)規(guī)定》）對瑕疵證據(jù)的采信和排除作了明確規(guī)定，一、二審法院準(zhǔn)確適用相關(guān)規(guī)定，對被告人王維喜第二起強(qiáng)奸事實(shí)未予認(rèn)定是正確的。具體闡述如下：
（一）對被害人孫某內(nèi)褲的收集、復(fù)制、保管工作均不符合相關(guān)法律規(guī)定，導(dǎo)致該內(nèi)褲來源存疑，且有關(guān)辦案人員無法補(bǔ)正或者作出合理解釋，因此孫某的內(nèi)褲不能作為定案證據(jù)
《死刑證據(jù)規(guī)定》第九條第三款規(guī)定：“對物證、書證的來源及收集過程有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。”同時(shí)，根據(jù)《死刑證據(jù)規(guī)定》第九條第二款的規(guī)定，對于物證、書證的收集程序、方式存在該規(guī)定所列瑕疵，通過有關(guān)辦案人員的補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用。可見，對瑕疵證據(jù)并非絕對排除，而是附條件地采信。如果所附條件不具備，則不應(yīng)采信。
本案中，對被害人孫某內(nèi)褲的收集、復(fù)制、保管工作存在多處違反法律規(guī)定的地方，具體體現(xiàn)在：一是偵查人員在提取內(nèi)褲時(shí)沒有制作提取筆錄，或者通過扣押物品清單客觀記錄提取情況，導(dǎo)致有關(guān)內(nèi)褲來源的證據(jù)不充分。二是根據(jù)《死刑證據(jù)規(guī)定》第八條的規(guī)定，“據(jù)以定案的物證應(yīng)當(dāng)是原物。只有在原物不便搬運(yùn)、不易保存或者依法應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門保管、處理或者依法應(yīng)當(dāng)返還時(shí)，才可以拍攝或者制作足以反映原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像或者復(fù)制品”。起訴書的證據(jù)目錄雖然記載提取了被害人孫某的內(nèi)褲，但未將該內(nèi)褲隨案移送。考慮到該物證的特殊性且所附生物檢材易污染需要特殊條件保存，可采用照片形式對該內(nèi)褲予以復(fù)制移送，但相關(guān)機(jī)關(guān)均未做此項(xiàng)工作。三是法律規(guī)定對證據(jù)的原物、原件要妥善保管，不得損毀、丟失或者擅自處理。由于該起犯罪久未偵破，其間辦案人員更換，加之移交、登記、保管等環(huán)節(jié)存在疏漏，被害人孫某的內(nèi)褲已遺失，導(dǎo)致出現(xiàn)疑問后相關(guān)復(fù)核工作無法進(jìn)行。
一審期間，公安機(jī)關(guān)曾就被害人孫某內(nèi)褲的收集、復(fù)制、保管工作出具了說明材料：“案發(fā)后，某縣公安局將孫某的內(nèi)褲進(jìn)行了提取，后一直放在刑警支隊(duì)保管。2008年5月30日，民警將孫某的內(nèi)褲送到省公安廳刑警總隊(duì)進(jìn)行DnA鑒定。現(xiàn)此內(nèi)褲已作技術(shù)處理。”該說明材料沒有對未制作提取筆錄或扣押物品清單、未拍攝照片復(fù)制以及為何將內(nèi)褲處理等情況進(jìn)行合理的解釋。因此，除非通過重新開展相關(guān)工作進(jìn)行補(bǔ)正，否則本案被害人孫某的內(nèi)褲不能作為定案根據(jù)。然而，因?qū)O某的內(nèi)褲已遺失，即使通過詢問被害人、被害人親屬，重現(xiàn)提取過程，也無法通過辨認(rèn)、質(zhì)證等方式確認(rèn)被害人、被害人親屬所述的內(nèi)褲與偵查機(jī)關(guān)曾經(jīng)提取的內(nèi)褲的關(guān)聯(lián)關(guān)系，被害人孫某的內(nèi)褲來源存疑問題無法解決，根據(jù)《死刑證據(jù)規(guī)定》第十四條第三款的規(guī)定，被害人孫某的內(nèi)褲不能作為定案的根據(jù)。
?。ㄈ┍缓θ藢O某的內(nèi)褲是生物物證鑒定意見和DnA鑒定意見能夠作為證據(jù)的基礎(chǔ)，被害人孫某的內(nèi)褲不能作為定案的根據(jù)，上述鑒定意見也不能作為定案的根據(jù)
鑒定意見是由專業(yè)人員以其專業(yè)知識對既有證據(jù)的證明力進(jìn)行的說明，其合法性和關(guān)聯(lián)性首先要依附既有證據(jù)的合法性和關(guān)聯(lián)性。從某種角度來講，既有證據(jù)與對其進(jìn)行的相關(guān)鑒定是一個(gè)整體，既有證據(jù)被排除了，相關(guān)鑒定意見也不能作為定案根據(jù)。這與西方學(xué)者針對非法證據(jù)所主張的“毒樹之果”理論不同。在“毒樹之果”理論中，“樹”與“果”是兩種不同的證據(jù)材料，各自相對獨(dú)立，只不過“樹”提供了發(fā)現(xiàn)“果”的線索。因此，對以非法方法收集的證據(jù)為線索，通過合法方法收集的證據(jù)，并不絕對排除。
根據(jù)《死刑證據(jù)規(guī)定》第二十三條第四項(xiàng)、第二十四條第六項(xiàng)的規(guī)定，對鑒定意見，應(yīng)當(dāng)審查檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律及有關(guān)規(guī)定，與相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否充足、可靠。送檢材料、樣本來源不明或者確實(shí)被污染且不具備鑒定條件的，鑒定意見不能作為定案的根據(jù)。聯(lián)系本案，針對被害人孫某內(nèi)褲的取證工作違反了相關(guān)法律規(guī)定，屬于送檢材料、樣本來源不明情形。因此，對該內(nèi)褲的生物物證鑒定意見、DnA鑒定意見不能作為定案的根據(jù)。
?。ㄈ┍景傅难栽~證據(jù)不能證實(shí)王維喜對孫某實(shí)施了強(qiáng)奸
本案的言詞證據(jù)非但不能證實(shí)王維喜對孫某實(shí)施了強(qiáng)奸，反而否定王維喜對孫某實(shí)施了強(qiáng)奸行為。一是王維喜本人一直否認(rèn)強(qiáng)奸過孫某，孫某的陳述以及相關(guān)證人的證言均未提及孫某遭到了強(qiáng)奸；二是孫某的父親還作證，其妻在案發(fā)后問過女兒陰部是否被侵犯，孫某講當(dāng)時(shí)內(nèi)褲沒被脫下米，后經(jīng)查看，其妻沒有發(fā)現(xiàn)女兒陰部有被侵犯的痕跡。
綜上，一、二審法院認(rèn)定公訴機(jī)關(guān)指控被告人王維喜強(qiáng)奸被害人孫某的事實(shí)不清，證據(jù)不足，不予認(rèn)定該起犯罪事實(shí)是正確的。