【第383號】郭如鰲、張俊琴、趙茹貪污、挪用公款案——證券營業(yè)部工作人員利用職務便利私分單位違規(guī)自營炒股盈利款的行為如何定性
一、基本案情
被告人郭如鰲，男，1961年11月22日出生，大專文化，原系內蒙古日信投資（集團）有限責任公司董事長、總經(jīng)理。2002年8月16日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
被告人張俊琴，女，1965年11月1日出生，研究生文化，原系中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司機構部職員。2002年8月16日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
被告人趙茹，女，1970年5月30日出生，大學文化，原系中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司成都證券營業(yè)部副總經(jīng)理。2002年8月16日因涉嫌犯貪污罪被逮捕。
山東省濰坊市人民檢察院以被告人郭如鰲犯貪污罪、挪用公款罪，被告人張俊琴、趙茹犯貪污罪，向濰坊市中級人民法院提起公訴。起訴書指控：
1996年下半年，中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部常務副總經(jīng)理李耀林（另案處理）召集被告人趙茹、張俊琴研究決定自營炒股，并商定了自營炒股的資金及來源。后被告人趙茹以轉帳存款方式虛增帳戶資金透支代理股民證券交易的資金1952.5萬元，又將本單位從內蒙古自治區(qū)哲里木盟國債服務部借用的1996年七年期國債1000萬元賣出，得款983.40211萬元，
同時將在本單位開設的金宇集團帳戶（帳號0853）期初結存股票賣出，得款17.49467萬元，及黎明帳戶（帳號3601）資金期初余額1241.75元，共計2953.520955萬元，先后用在本單位開設的柳書翹帳戶（帳號4262）、丁宇明帳戶（帳號4273）、張香勉帳戶（帳號4290）等14個帳戶進行自營炒股，共計盈利864萬余元。1997年下半年，被告人郭如鰲在得知自營炒股獲利后，指使趙茹、張俊琴將盈利款提出，以個人名義存人銀行。1998年4、5月份，被告人郭如鰲、趙茹、張俊琴伙同李耀林在呼和浩特市內蒙古飯店研究決定將其中500萬元盈利款四人私分。被告人郭如鰲分得180萬元，李耀林分得120萬元，被告人趙茹、張俊琴各分得100萬元。事后為掩蓋犯罪，被告人郭如鰲指使趙茹、張俊琴、李耀林多次預謀策劃，與他人訂立攻守同盟，企圖逃避法律追究。
1997年11月13日，被告人郭如鰲利用擔任內蒙古自治區(qū)財政廳國債服務中心主任的職務便利，個人私自決定將本單位1996年三年期國債2000萬元挪給內蒙古伊利實業(yè)集團股份有限公司證券部經(jīng)理關曉軍和上海市無業(yè)人員蔣旭用于炒股，后二人將其中的1801萬元國債賣出，得款2313.341279萬元進行炒股。同年11月25日，關曉軍和蔣旭將2000萬元國債全部歸還。
被告人郭如鰲對起訴書指控中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部自營炒股盈利及其與李耀林、被告人趙茹、張俊琴商量分錢的事實予以供認，但否認分得180萬元，辯稱：“自己沒有貪污，因在職期間中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部沒少一分錢；對自營炒股的過程不清楚，起訴書中的自營炒股經(jīng)過是虛構的；認定自己指使他們提款、訂立攻守同盟都不符合事實。”對起訴書指控其犯挪用公款罪的事實予以否認，辯稱“李耀林提出挪用公款給伊利集團使用時自己同意，是如何操作的、錢給了個人使用，自己不清楚，且關曉軍也沒給自己任何好處；2000萬元國債是作為客戶資金出借的，是單位透支給客戶使用，該行為不構成挪用公款罪?！?br/> 被告人郭如鰲的辯護人提出，起訴書指控郭如鰲將180萬元占為己有的證據(jù)明顯不夠充分和確鑿；本案即便存在私分盈利款的事實，也不宜定性為貪污罪，因為炒股盈利款根本不具備公共財物的特征；指控其犯挪用公款罪的事實不清、證據(jù)不足，且被告人郭如鰲不存在挪用公款歸個人使用的主觀故意，指控罪名不能成立；在程序上存在著指控犯罪的主要證據(jù)的提交時間不符合法律規(guī)定、超期羈押、當庭出示的主要證據(jù)都是公訴機關在審查起訴階段搜集的。
被告人張俊琴對起訴書指控的犯罪事實予以供認，但辯稱，開始不知道自營炒股的事，直到被告人郭如鰲讓查帳時才知道；盡管也分了錢，但是處于被動接受地位，在整個過程中起次要作用。
被告人張俊琴的辯護人提出，被告人張俊琴不符合貪污罪的主體資格，主觀上不具有貪污的故意，客觀上沒有職務上的便利，在客體上其行為沒有侵犯公共財產(chǎn)所有權和國家工作人員職務行為的廉潔性，故其行為不構成貪污罪；被告人張俊琴實際被羈押時間與起訴書載明的時間有差別；2001年國慶節(jié)后遵從領導指示將35000美元和17萬元現(xiàn)金給劉經(jīng)國，該款已脫離了被告人張俊琴的實際控制，應當從其得款數(shù)額中扣除；被告人張俊琴被采取強制措施后，已退回司法機關55萬余元。
被告人趙茹對起訴書指控的犯罪事實供認不諱，但辯稱，自己在整個犯罪過程中受被告人郭如鰲指使，只是被動接受，起輔助作用，系從犯。
被告人趙茹的辯護人提出，被告人趙茹事實上被羈押的時間與起訴書載明的時間有11天的誤差；被告人趙茹作為證券營業(yè)部的臨時聘用人員，其所有行為都是被動地執(zhí)行單位領導的決定，在分配收益時處于從屬地位，起次要作用；被告人趙茹接受的100萬元與其他員工接受的款項是同一性質；被告人趙茹聽從被告人郭如鰲的指示，在2001年國慶節(jié)給劉經(jīng)國的35000美元和10萬元國庫券不應計算在其所分得的款額內；被告人趙茹被采取強制措施后，積極退贓；雖然客觀上被告人趙茹拿走了分配給她的那筆錢，但其不具有國家工作人員的身份，沒有對國家工作人員職務行為的廉潔性構成侵犯，也沒有侵犯公共財產(chǎn)的所有權，主觀上不具有非法占有公共財產(chǎn)并使國家蒙受損失的故意，也沒有利用職務上的便利，其行為不構成貪污罪。
濰坊市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：
?。ㄒ唬┴澪?br/> 中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司系全民所有制企業(yè)，中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部系該公司分支機構。1996年下半年，中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部常務副總經(jīng)理李耀林（另案處理）召集時任中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部財務部經(jīng)理的被告人張俊琴和時任中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部交易部經(jīng)理的被告人趙茹，研究決定本單位自營炒股，并商定了自營炒股的資金數(shù)額及來源。后被告人趙茹在李耀林的指使下，以轉帳存款方式虛增帳戶資金透支代理股民證券交易的資金1952.5萬元，又將本單位從內蒙古哲里木盟國債服務部借用的1996年七年期國債1000萬元賣出，得款983.40211萬元，同時將在本單位開設的金宇集團帳戶（帳號0853）期初結存股票賣出，得款17.49467萬元，及黎明帳戶（帳號3601）資金期初余額1241.75元，共計2953.520955萬元，先后用在本單位開設的柳書翹帳廣（帳號4262）、丁宇明帳戶（帳號4273）、張香勉帳戶（帳號4290）等14個帳戶進行自營炒股，共計盈利864萬余元。
1997年下半年，時任中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部總經(jīng)理的被告人郭如鰲在得知自營炒股獲利后，命令停止自營炒股，并指使被告人張俊琴、趙茹將盈利款提出，以個人名義存入銀行。1998年4、5月份，被告人郭如鰲、張俊琴、趙茹伙同李耀林在呼和浩特市內蒙古飯店研究決定將其中的500萬元盈利款四人私分。其中，被告人郭如鰲分得180萬元，李耀林分得120萬元，被告人張俊琴、趙茹各分得100萬元。
2000年下半年至2001年10月，國家審計署對中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部進行審計。為掩蓋私分自營炒股獲利款，被告人郭如鰲指使李耀林及被告人張俊琴、趙茹多次共謀策劃，聯(lián)系炒股大戶劉經(jīng)國，與其訂立攻守同盟，讓其承擔中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部透支炒股及借哲里木盟1000萬元國債炒股的責任，并偽造兩份透支協(xié)議書，企圖逃避法律追究。后劉經(jīng)國將被告人張俊琴交給的17萬元人民幣向中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙占證券營業(yè)部交納了所謂的透支款利息。被告人張俊琴實得贓款83萬元。
案發(fā)后，檢察機關從被告人郭如鰲處追回現(xiàn)金人民幣51.14萬元及價值人民幣15萬元的日信集團股票16萬股；從被告人張俊琴處扣押其價值人民幣24.44萬元的金宇集團股票1.3萬股及20萬元國庫券；從被告人趙茹處追回現(xiàn)金人民幣69.22萬元及美元2.5萬元。
?。ǘ┡灿霉?br/> 1997年11月13日，被告人郭如鰲利用擔任內蒙古自治區(qū)財政廳國債服務中心主任的職務便利，個人私自決定將本單位1996年三年期國債2000萬元借給內蒙古伊利實業(yè)集團股份有限公司證券部經(jīng)理關曉軍和上海市無業(yè)人員蔣旭用于個人炒股，后二人將1801萬元國債賣出，得款2313.341279萬元進行炒股。同年11月25口，關曉軍、蔣旭將2000萬元國債全部歸還。
另查明，被告人趙茹因涉嫌犯挪用公款罪歸案后，在司法機關尚未掌握其伙同他人貪污犯罪事實的情況下，主動交代了其與被告人郭如鰲、張俊琴共同貪污的犯罪事實。被告人趙茹還于2002年11月份，檢舉被告人郭如鰲在任內蒙古自治區(qū)財政廳國債服務中心主任期間，曾于1997年11月，將國債服務中心2000萬元國債借給內蒙古伊利實業(yè)集團股份有限公司證券部經(jīng)理關曉軍及上海無業(yè)人員蔣旭個人炒股使用的事實。
濰坊市中級人民法院認為：
被告人郭如鰲、張俊琴、趙茹身為國家工作人員，利用職務上的便利，侵吞公款，數(shù)額特別巨大，其行為已侵犯了公共財產(chǎn)所有權和國家工作人員職務行為的廉潔性，均已構成貪污罪，依法應予懲處。被告人郭如鰲挪用公款歸個人使用，進行營利活動，數(shù)額巨大，其行為已構成挪用公款罪，依法應予懲罰。被告人郭如鰲在共同貪污犯罪中起主要作用，系主犯，對其所犯二罪，依法應予并罰。公訴機關指控的罪名及挪用公款罪的全部事實和貪污罪的主要事實成立，本院予以支持。對起訴書指控被告人張俊琴貪污100萬元的指控，因在國家審計署對中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部進行審計時，被告人張俊琴按照領導的要求將17萬元交給劉經(jīng)國，由劉經(jīng)國以補交利息的名義，交回了中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部，其本人對該17萬元未實際占為己有，應從指控數(shù)額中扣除，故其貪污數(shù)額應認定為83萬元。被告人張俊琴歸案后認罪態(tài)度較好，且在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應當從輕處罰；鑒于其贓款大部分被追回等情節(jié)，依法可酌情從輕處罰。被告人趙茹歸案后認罪態(tài)度較好，并能如實供述司法機關尚未掌握的其貪污犯罪事實，系自首；被告人趙茹作為中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部交易部經(jīng)理，負責自營炒股，雖然在炒股過程中起主要作用，但對炒股的盈利款不作入帳處理、提取現(xiàn)金暫時保存、商定私分盈利款、與劉經(jīng)國訂立攻守同盟等，均是根據(jù)被告人郭如鰲及李耀林的指使所為，故認定被告人趙茹在共同貪污犯罪中起次要作用，系從犯；被告人趙茹檢舉他人犯罪，經(jīng)查證屬實，有立功表現(xiàn)；同時鑒于被告人趙茹的贓款基本被追回等情節(jié)，依法應當減輕處罰。被告人張俊琴所提“盡管也分了錢，但是處于被動接受地位，在整個過程中起次要作用”的辯解理由、被告人趙茹所提“自己在整個犯罪過程中受被告人郭如鰲的指使，只是被動接受，起輔助作用，系從犯”的辯解理由及其辯護人所提“被告人趙茹作為證券營業(yè)部的聘用人員，其行為是被動地執(zhí)行單位領導的決定，在分配收益時處于從屬地位，起次要作用”的辯護意見，均予以支持。
對被告人郭如鰲所提“自己沒有貪污，因在職期間中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部沒少一分錢；對自營炒股的過程不清楚，起訴書中的自營炒股經(jīng)過是虛構的；認定自己指使他們提款、訂立攻守同盟都不符合事實”的辯解理由和其辯護人所提“起訴書指控郭如鰲將180萬元占為己有的證據(jù)明顯不夠充分和確鑿”的辯護意見。經(jīng)查，被告人郭如鰲在偵查期間曾有兩次供認，其中，在其親筆供詞中所交代的將分得的贓款于晚上到被告人趙茹辦公室拿走的供述細節(jié)，與被告人趙茹的供述相吻合，同時證實其犯有貪污罪的證據(jù)有同案犯張俊琴、趙茹的供述，有被告人郭如鰲在山東省墾利縣看守所羈押期間，與其同一監(jiān)室的犯罪嫌疑人李友民、鄭偉東的證言；有證人劉經(jīng)國證實被告人郭如鰲找其頂替中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部自營炒股和私分盈利款的事實；有取贓款時用的“卡丹露”牌包等證據(jù)證實。上述證據(jù)形成一個完整的證據(jù)鏈條。故被告人郭如鰲的上述辯解理由及其辯護人的上述辯護意見均不成立，不予支持。
對于被告人郭如鰲的辯護人所提“因為炒股盈利款根本不具備公共財物的特征，即便存在私分盈利款的事實，也不宜定性為貪污罪”的辯護意見。經(jīng)查，中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部自營炒股是根據(jù)該部常務副總經(jīng)理李耀林的指使進行的，且炒股所用資金系股民保證金、營業(yè)部自有資金和被告人趙茹以本單位名義借的1000萬元國債，該自營炒股行為應認定為單位行為，所盈利的864萬元顯然應歸中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部，是公共財產(chǎn)。故該辯護意見不能成立，不予采納。
對被告人郭如鰲所提“李耀林提出挪用公款給伊利集團使用時自己同意，是如何操作的、錢給了個人使用，自己不清楚，且關曉軍也沒給自己任何好處；2000萬元國債是作為客戶資金出借的，是單位透支給客戶使用，不構成挪用公款罪”及其辯護人所提“指控被告人郭如鰲犯挪用公款罪的事實不清、證據(jù)不足，且被告人郭如鰲不存在挪用公款歸個人使用的主觀故意，指控罪名不能成立”的辯護意見，經(jīng)查，與本案所查明的事實和證據(jù)不符，亦不予采納。
對于被告人張俊琴的辯護人及被告人趙茹的辯護人所提“被告人張俊琴、趙茹不具有國家工作人員的身份，不符合貪污罪的主體資格”的辯護意見。經(jīng)查，中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司是全民所有制企業(yè)，中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部系其分支機構；被告人張俊琴、趙茹系被中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部于1996年11月3日分別正式聘任為財務部和交易部經(jīng)理的，且其貪污事實發(fā)生在1998年4、5月份，依照《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款之規(guī)定，被告人張俊琴、趙茹的身份應認定為國家工作人員。故上述辯護意見均不成立，不予采納。
對被告人張俊琴的辯護人所提“被告人張俊琴主觀上不具有貪污的故意，其行為不構成貪污罪”及被告人趙茹的辯護人所提“被告人趙茹主觀上不具有非法占有公共財產(chǎn)并使國家蒙受損失的故意，其接受的100萬元與其他員工接受的款項是同一性質，其行為不構成貪污罪”的辯護意見。經(jīng)查，被告人郭如鰲、張俊琴、趙茹與李耀林共謀私分炒股盈利款500萬元，其占有的主觀故意是明顯的。雖然同時討論了給職工分發(fā)100萬元，但是此決定是在四人確定了分贓數(shù)額后才提出的，是基于有的職工知道自營炒股盈利，為掩蓋貪污500萬元的事實才提出給職工以房補名義發(fā)放100萬元。且在實際分配中四人將500萬元分贓后，又與職工一起以房補名義私分了130萬元，故該130萬元和給職工發(fā)放的100萬元是三被告人與李耀林掩飾其貪污500萬元的手段，具有私分國有資產(chǎn)的性質。四人私分的500萬元是秘密的，不具有公開性和集體性，該行為應認定為構成貪污罪。故上述辯護意見不成立，不予支持。
對于被告人張俊琴的辯護人所提“被告人張俊琴在2001年國慶節(jié)后遵從領導指示將3.5萬美元給劉經(jīng)國，該款已脫離了被告人張俊琴的實際控制，應當從其得款數(shù)額中扣除”的辯護意見和被告人趙茹的辯護人所提“被告人趙茹聽從被告人郭如鰲的指示，在2001年國慶節(jié)給劉經(jīng)國的3.5萬美元和10萬元國庫券不應計算在其所分得的款額內”的辯護意見。經(jīng)查，上述款項雖然交給了劉經(jīng)國，但只是交給其保管，該款項的所有權未發(fā)生轉移，仍屬被告人張俊琴和被告人趙茹所有，故不能認定該款已由被告人張俊琴或趙茹退給了單位或未實際得到。故上述辯護意見不成立，不予支持。
對于被告人郭如鰲的辯護人所提“在程序上存在著指控犯罪的主要證據(jù)的提交時間不符合法律規(guī)定、超期羈押、當庭出示的主要證據(jù)都是公訴機關在審查起訴階段搜集的”的辯護意見。經(jīng)查，公訴機關向本院提起公訴時，已將主要證據(jù)的復印件及證據(jù)目錄提交，且當庭出示的證據(jù)均系原始證據(jù)，并經(jīng)各被告人及其辯護人質證，均無異議，故本院認為上述證據(jù)為有效證據(jù)。對上述辯護意見。不予支持。
對于被告人張俊琴的辯護人及被告人趙茹的辯護人所提“被告人張俊琴、趙茹實際被羈押時間與起訴書載明的時間有11天的差別”的辯護意見。經(jīng)查，被告人張俊琴、趙茹于2002年8月6日被內蒙古自治區(qū)人民檢察院釋放后，山東省人民檢察院于當日決定逮捕，同年8月16日執(zhí)行逮捕，在該11天內，二被告人仍處于被羈押狀態(tài)，起訴書所載明的時間反映了上述實際情況，并無不當，對該11天時間，仍計算在實際執(zhí)行的刑期之內。
對于被告人張俊琴的辯護人所提“被告人張俊琴被采取強制措施后，已退回司法機關55萬余元”的辯護意見，與本院所查明的事實和證據(jù)不符，不予采納。
2003年12月1日，濰坊市中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）項、第三百八十四條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第二款、第六十八條第一款、第六十九條、第五十七條第一款、第五十九條、第六十四條及《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第二條、第三條、第五條的規(guī)定，判決如下：
1.被告人郭如鰲犯貪污罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；犯挪用公款罪，判處有期徒刑十年。決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
2.被告人張俊琴犯貪污罪，判處有期徒刑十年。
3.被告人趙茹犯貪污罪，判處有期徒刑六年。
4.對檢察機關從被告人郭如鰲、張俊琴、趙茹處追回的贓款現(xiàn)金人民幣五十一萬一千四百元及價值人民幣十五萬元的日信集團股票十六萬股；從被告人張俊琴處扣押的價值人民幣二十四萬四千四百元的金宇集團股票一萬三千股及二十萬元國庫券；從被告人趙茹處追回的贓款現(xiàn)金人民幣六十九萬二千二百元及美元二萬五千元，依法追繳（現(xiàn)均扣押在檢察機關）。
5.繼續(xù)追繳被告人郭如鰲尚未退回的贓款一百一十三萬八千六百元、被告人張俊琴尚未退回的贓款三十八萬五千六百元、被告人趙茹尚未退回的贓款十萬一千零五十元。
宣判后，濰坊市人民檢察院認為判決正確，不抗訴。被告人郭如鰲、張俊琴、趙茹均不服，被告人郭如鰲以“一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，其行為不構成貪污罪和挪用公款罪，更不是主犯”為由、被告人張俊琴以“定性不準，量刑不當”為由、被告人趙茹以“主觀上不具有非法占有公共財產(chǎn)并使國家蒙受損失的故意，客觀上沒有職務上的便利；給劉經(jīng)國的10萬元國庫券及3.5萬美元應從貪污數(shù)額中扣除；量刑過重”為由，分別提出上訴。被告人郭如鰲的辯護人提出“認定被告人郭如鰲犯貪污罪的證據(jù)不足，不構成挪用公款罪”的辯護意見。三被告人的辯護人均提出“本案屬于挪用性質，炒股盈利款系挪用公款進行營利活動的收益，不構成貪污罪”的辯護意見。
山東省高級人民法院經(jīng)審理認為，上訴人郭如鰲、張俊琴、趙茹身為國家工作人員，利用職務之便，侵吞單位公款，數(shù)額特別巨大，均構成貪污罪；上訴人郭如鰲利用職務之便，將公款挪用給個人使用，進行營利活動，情節(jié)嚴重，構成挪用公款罪。上訴人郭如鰲在貪污犯罪中系主犯，且犯有挪用公款罪，依法應予數(shù)罪并罰。上訴人張俊琴在共同犯罪中系從犯，且贓款大部分被追回，依法應從輕處罰；上訴人趙茹在共同犯罪中系從犯，有自首情節(jié)和立功表現(xiàn)，且贓款基本被迫回，依法可減輕處罰。對于辯護人提出炒股盈利款系挪用公款進行營利活動收益的辯護意見。經(jīng)查，上訴人趙茹等所進行的炒股，不是個人的想法，而是根據(jù)中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部常務副總經(jīng)理李耀林的指示作出的；客觀上是以單位名義籌措資金，整個過程均由單位進行，不是一種個人行為，該行為本身不是挪用公款的犯罪行為，辯護人提出炒股系挪用公款進行營利活動的辯護意見與事實不符。對于上訴人郭如鰲及其辯護人提出的構成貪污罪證據(jù)不足的上訴理由及辯護意見。經(jīng)查，上訴人趙茹、張俊琴的供述證實郭如鰲主持分贓的事實，趙茹還證實郭如鰲分得180萬元的事實；上訴人郭如鰲對預謀私分盈利款的事實供認，且對得到盈利款的事實有過供述。此外，還有物證、其他證人證言等在案為證。原審判決認定上訴人郭如鰲構成貪污罪的證據(jù)確實、充分。對于辯護人提出原審認定郭如鰲在共同犯罪中系主犯錯誤的辯護意見。經(jīng)查，上訴人郭如鰲身為中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部總經(jīng)理，主持私分單位公款構成犯罪，理應對全部事實負責。辯護人提出的不是主犯的辯護意見不當。對于上訴人郭如鰲及其辯護人提出的不構成挪用公款罪的上訴理由及辯護意見。經(jīng)查，證人關曉軍證實，上訴人郭如鰲同意借給關曉軍2000萬元國債炒股；客戶證券流水對帳單、股票對帳單等證實2000萬元國債的借出、炒賣、歸還情況；內蒙古伊利集團股份有限公司出具的材料證實，該集團沒有向內蒙古自治區(qū)國債中心借用過國債。上述證據(jù)足以證實郭如鰲將單位款項挪用給個人使用的事實，上訴人郭如鰲及其辯護人提出不構成挪用公款罪的上訴理由及辯護意見無證據(jù)證實。對于上訴人張俊琴、趙茹提出不構成貪污罪、量刑重的上訴理由。經(jīng)查，原審判決對二人的身份進行了確認，并根據(jù)事實、證據(jù)對其進行定罪處罰，并無不當之處。上訴人郭如鰲、張俊琴、趙茹的上訴理由及辯護人的辯護意見均不能成立，不予采納。原審判決定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項的規(guī)定，于2004年3月10日裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1.證券營業(yè)部工作人員利用職務便利透支客戶資金違規(guī)自營炒股并私分盈利款的行為如何定性?
一種意見認為，中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部因為自營炒股利用的主要是透支代理股民進行證券交易的資金，該資金完全系股民個人私有財產(chǎn)，并非國有或者集體所有財產(chǎn).且利用該資金進行炒股的盈利款也根本不具備公共財物的特征，即便存在私分盈利款的事實，也只能認定系違反財經(jīng)紀律的行為，是在證券法實施前的一種違規(guī)操作，不能定性為貪污罪。
另一種意見認為，中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營、業(yè)部郭如鰲等人私分本單位主要利用透支代理股民證券交易的資金違規(guī)自營炒股獲得的盈利款的行為構成貪污罪。理由是：中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部炒股利用的資金雖然主要是代理股民進行證券交易的個人資金，但中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司系國有公司，作為該公司組成部分的內蒙古證券營業(yè)部自然也具有國有公司的性質，其自營炒股利用的該資金完全是在國有公司的管理使用之中的個人財產(chǎn)，根據(jù)刑法的有關規(guī)定，該資金應視為國有財產(chǎn)，國有財產(chǎn)的法定孳息自然也是國有財產(chǎn)。
2.挪用國債是否構成挪用公款?
一種意見認為，公款應當是指貨幣資金，國債并非公款，挪用國債不構成挪用公款罪。
另一種意見認為，國債是一種特別的公款，它完全具有公款的特性，挪用國債符合法定情形構成犯罪的，應按挪用公款罪追究刑事責任。
三、裁判理由
?。ㄒ唬┍桓嫒斯琏?、張俊琴、趙茹私分炒股盈利款的行為構成貪污罪。
第一，中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司內蒙古證券營業(yè)部（以下簡稱中經(jīng)信內蒙營業(yè)部）違規(guī)自營炒股的盈利款屬于公共財產(chǎn)。中國經(jīng)濟開發(fā)信托投資公司是國有公司，中經(jīng)信內蒙營業(yè)部系其分支機構，系國有公司。對其自營炒股盈利款的性質，可從以下三個方面理解：一是從盈利款的來源看，該盈利款是中經(jīng)信內蒙營業(yè)部違規(guī)自營炒股所得。被告人趙茹等人根據(jù)中經(jīng)信內蒙營業(yè)部常務副總經(jīng)理李耀林的指示，以單位名義籌措資金進行炒股，雖然自營炒股違反了國家規(guī)定，但并不因此改變盈利款屬于中經(jīng)信內蒙營業(yè)部所有的性質。二是從炒股所用的資金看，既有中經(jīng)信內蒙營業(yè)部透支代理股民證券交易的資金，又有營業(yè)部自有資金和被告人趙茹以本單位名義借的1000萬元國債資金。所透支的代理股民證券交易的資金雖然在量上占主要部分，并且在最終的所有權上屬于股民個人所有，但是，根據(jù)刑法第九十一條第二款的規(guī)定，“在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論”，該股民資金亦應認定為公共財產(chǎn)。中經(jīng)信內蒙營業(yè)部自營炒股所用的資金屬于公共財產(chǎn)，其孳息即炒股盈利款顯然屬于公共財產(chǎn)。三是從最終歸屬看，該盈利款亦應認定為公共財產(chǎn)。證券法第一百三十四條規(guī)定，證券公司自營業(yè)務必須以自己的名義進行，不得假借他人名義或者以個人名義進行。第一百九十一條規(guī)定，證券公司違反規(guī)定，假借他人名義或者以個人名義從事自營業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，停止其自營業(yè)務。第一百四十一條第二款規(guī)定，證券公司接受委托買人證券必須以客戶資金帳戶上實有的資金支付，不得為客戶融資交易。第一百八十六條規(guī)定，證券公司違反規(guī)定，為客戶融資買入證券的，沒收違法所得，并處以非法買賣證券等值的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。中經(jīng)信內蒙營業(yè)部作為從事證券經(jīng)營業(yè)務的公司，不僅假借他人名義和以個人名義非法從事證券自營業(yè)務，還通過虛增客戶資金帳戶上資金的方式，非法從事融資交易，其盈利款當屬證券法第一百九十一條和第一百八十六條規(guī)定的非法所得，應當予以沒收，上繳國庫。但在沒有依法對其非法經(jīng)營行為進行處理前，該盈利款暫由中經(jīng)信內蒙營業(yè)部管理，仍然屬于公共財產(chǎn)。
第二，被告人郭如鰲等人私分本單位違規(guī)自營炒股盈利款500萬元的行為構成貪污罪。被告人郭如鰲系中經(jīng)信內蒙營業(yè)部的總經(jīng)理，被告人趙茹、張俊琴于1996年11月分別被中經(jīng)信內蒙營業(yè)部正式聘任為交易部、財務部經(jīng)理，且私分盈利款的行為發(fā)生在1998年4-5月，根據(jù)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，屬于國有公司中從事公務的人員，三被告人的主體身份應當認定為國家工作人員。被告人郭如鰲等人私分自營炒股盈利款的行為實際上有兩次，一是以非法占有為目的，通過私下秘密商議，將公共財物即單位自營炒股盈利款中的500萬元予以私分；二是為掩蓋私分500。萬元的事實，又以房補的名義與其他職工私分盈利款230萬元。兩次私分的區(qū)別在于：雖然私分的決定由被告人同時作出，但前者私分的決定者與實際受益人具有同一性、私分行為具有秘密性等特征，而后者還包括單位其他職工，私分的受益人具有多數(shù)性、私分行為具有相對公開性等特征，因而前者私分的決定屬于個人行為，而后者則體現(xiàn)了單位意志，具有私分國有資產(chǎn)的性質。當然，由于檢察機關未對該私分行為提起公訴，人民法院不能主動予以追究。被告人郭如鰲等人私分自營炒股盈利款500萬元的行為符合刑法第三百八十二條之規(guī)定，均構成貪污罪。
?。ǘ┍桓嫒斯琏椗灿帽締挝粐鴤o他人進行營利性活動的行為構成挪用公款罪。
第一，單位國債系單位公款。公款的表現(xiàn)形式，一般是指處于貨幣形態(tài)的公有資金，如庫存現(xiàn)金、銀行存款等。但是，這并不意味著貨幣是我國公款的唯一形式。根據(jù)刑法規(guī)定，作為挪用公款罪犯罪對象的公款，包括以下四個方面內容：一是刑法第九十一條規(guī)定的公共財產(chǎn)中的款項，二是刑法第三百八十四條第二款規(guī)定的特定款物，三是刑法第一百八十五條及其修正案規(guī)定的非國有金融機構自身及客戶的資金，四是刑法第二百七十二條第二款規(guī)定的非國有、集體性質公司、企業(yè)或者其他單位的資金。因此，在現(xiàn)行刑法中，公款并非只有貨幣資金一種形式，還包括特定款物。在認定公款時，應當從挪用公款行為通過利用貨幣的結算、支付職能侵犯“公共財產(chǎn)使用收益權”的角度，準確把握挪用公款罪中公款的特征，即公款首先代表公共財產(chǎn)所有權，并且具有可以流動及進行結算、支付等特點。因此，對公款的理解不能僅僅局限于貨幣，如國家所有的外匯是國家財力的表現(xiàn)之一，應當認定為公款。根據(jù)1997年修正的《外匯管理條例》第三條之規(guī)定，我國的外匯形式有以下幾種：（1）外國貨幣，包括紙幣、鑄幣；（2）外幣支付憑證，包括票據(jù)、銀行存款憑證、郵政儲蓄憑證等；（3）外幣有價證券，包括政府債券、公司債券、股票等；（4）特別提款權、歐洲貨幣單位；（5）其他外匯資產(chǎn)。支票、股票、國庫券、債券等有價證券直接代表一定數(shù)額的貨幣，是財產(chǎn)的書面表現(xiàn)形式，可據(jù)以提取或換取現(xiàn)金，司法實踐中，有價證券可以成為盜竊罪的犯罪對象。作為有價證券之一的國債不僅能夠成為盜竊的對象，也應當能夠成為貪污、挪用等犯罪行為的對象。國債即政府證券，是政府為了籌集財政資金或者建設資金，以其信譽作為擔保，按照一定程序向社會公眾投資者募集資金并發(fā)行的債權債務憑證。我國的政府證券僅指中央政府債券，包括國庫券、國家重點建設債券、財政債券及特種國債。國債以人民幣為計算單位，到期還本付息。雖不能直接作為貨幣使用，但可在二級市場流通轉讓，自由買賣，隨時變現(xiàn)為人民幣。同時，國債具有儲蓄和投資等功能。作為法律保護的財產(chǎn)權利，國債在一定程度上具有貨幣的某些特征。因此，國債是一種特殊形態(tài)的公款。另外，《最高人民檢察院關于挪用國庫券如何定性問題的批復》也可以印證單位國債的公款性質。根據(jù)該批復，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公有或本單位的國庫券的行為以挪用公款論；符合刑法第三百八十四條、第二百七十二條第二款規(guī)定的情形構成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事責任。
第二，被告人郭如鰲挪用本單位國債2000萬元給他人進行營利性活動的行為構成挪用公款罪。根據(jù)刑法第三百八十四條的規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大，超過三個月未還的行為。關于“挪用公款歸個人使用”的認定，2002年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十七次會議通過的《關于刑法第三百八十四條第一款的解釋》規(guī)定，有下列情形之一的，屬于挪用公款歸個人使用：
?。ㄒ唬⒐罟┍救?、親友或者其他自然人使用的；（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。本案被告人郭如鰲利用擔任內蒙占自治區(qū)財政廳國債服務中心主任的職務便利，將本單位2000萬元國債私自挪用給內蒙古伊利實業(yè)集團股份有限公司證券部經(jīng)理關曉軍和上海市無業(yè)人員蔣旭變現(xiàn)后用于炒股，屬于挪用公款供其他自然人使用的情形，符合刑法第三百八十四條規(guī)定的挪用公款歸個人使用，數(shù)額較大，進行營利活動的情形，構成挪用公款罪。
應當注意的是，對于營利型的挪用公款犯罪，不需要“超過三個月未還”的時間限制，只要行為人實施了挪用數(shù)額較大的公款供他人使用進行營利活動的行為，即可追究其刑事責任。因此，盡管本案被告人郭如鰲挪用公款供他人炒股的時間不過十幾天，但其行為仍然構成犯罪。