刑民交叉案件的刑法適用
作者：陳興良
北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
來源：北大法寶法學(xué)期刊庫《法律科學(xué)》2019年第2期（文末附本期期刊要目）。因篇幅較長，已略去原文注釋。
內(nèi)容提要：刑民交叉案件是指刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系交叉的案件，此類案件容易混淆民事不法和刑事犯罪之間的界限，因此，應(yīng)當(dāng)從理論上進(jìn)行深入的研究，為司法實(shí)踐正確區(qū)分民事不法和刑事犯罪提供刑法教義學(xué)的根據(jù)。在司法實(shí)踐中，刑民交叉案件的犯罪認(rèn)定，可以分為以下三種情形分別處理：（1）形式看似民事法律行為，實(shí)質(zhì)上屬于刑事犯罪行為；（2）形式上看似刑事犯罪行為，實(shí)質(zhì)上屬于民事法律行為；（3）刑事犯罪關(guān)系和民事法律關(guān)系的交織。民法是形式思維，強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系。但刑法與之不同，具有實(shí)質(zhì)判斷的性質(zhì)。因此，在處理刑民交叉案件的時候，應(yīng)當(dāng)注意民法和刑法在法律思維方法上的差異。
關(guān)鍵詞：刑民交叉；民事不法；刑事犯罪；法律思維方法
刑民交叉案件的處理，已經(jīng)成為當(dāng)前司法實(shí)踐中的一個特別疑難的問題。在刑民交叉案件中，既存在民事不法，又涉及刑事犯罪。因此，如何區(qū)分刑事犯罪與民事不法的界限，就顯得十分重要。如果不能正確處理刑民交叉案件，就會發(fā)生刑事犯罪與民事不法的混淆，從而導(dǎo)致出入人罪的后果。本文在界定刑民交叉案件的概念與特征的基礎(chǔ)上，對刑民交叉案件的法律適用問題進(jìn)行刑法教義學(xué)的考察。
一刑民交叉案件的概念與特征
我國學(xué)者曾經(jīng)對刑民交叉案件做過以下界定：“所謂刑民交叉案件，又稱為刑民交織、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律關(guān)系，又涉及民事法律關(guān)系，且相互直接存在交叉、牽連、影響的案件�！�25-26根據(jù)上述定義，刑民交叉案件主要是指民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系重合的案件，這是以法律關(guān)系為視角所進(jìn)行的界定。并且，這里的“刑”是指刑事訴訟；“民”是指民事訴訟。因此，上述定義側(cè)重于從訴訟法角度對刑民交叉案件進(jìn)行界定。筆者認(rèn)為，刑民交叉案件，既然已經(jīng)形成案件，從實(shí)體法的角度觀察，刑事法律關(guān)系是指刑事犯罪，而民事法律關(guān)系是指民事不法，應(yīng)當(dāng)以此為內(nèi)容對刑民交叉案件進(jìn)行界定。因此，刑民交叉案件是指刑事犯罪與民事不法存在競合的案件。在刑民交叉案件中，既存在刑事犯罪，又存在民事不法，并且兩者之間具有某種重合性。對于刑民交叉案件，既不能僅僅從實(shí)體法進(jìn)行考察，也不能僅僅從程序法進(jìn)行考察，而是應(yīng)當(dāng)堅持實(shí)體法和程序法的雙重視角。
刑民交叉案件涉及實(shí)體和程序兩個領(lǐng)域，而實(shí)體又涉及民法和刑法兩個部門法；程序則涉及民事訴訟法和刑事訴訟法兩個部門法。不同的部門法對于民刑交叉案件關(guān)注的內(nèi)容是完全不同的。
�。ㄒ唬┟穹ㄒ饬x上的刑民交叉
民法學(xué)者關(guān)注的是在刑民交叉案件中民事行為的效力問題，例如在合同糾紛中涉及犯罪行為的，民事糾紛如何解決？民法學(xué)者提出了以下問題：（1）合同一方當(dāng)事人涉嫌犯罪是否必然影響合同有效性？（2）借款人騙取擔(dān)保是否影響貸款合同和擔(dān)保合同效力？（3）企業(yè)高管以單位名義貸款構(gòu)成詐騙罪是否免除單位民事責(zé)任？（4）同業(yè)拆借構(gòu)成犯罪是否影響金融機(jī)構(gòu)民事責(zé)任承擔(dān)？（5）民間借貸涉嫌非法吸收公眾存款罪是否影響其效力？（6）法定代表人私刻公章騙貸，所簽合同是否應(yīng)認(rèn)定為無效？（7）法定代表人涉嫌合同詐騙罪是否影響單位所簽合同效力？（8）銀行內(nèi)部工作人員犯罪的，是否免除銀行民事責(zé)任？（9）銀行負(fù)責(zé)人高息攬存構(gòu)成犯罪是否免除銀行民事責(zé)任？從這些問題可以看出，對于刑民交叉案件，民法學(xué)者更為注重的是：在刑民交叉案件中行為人構(gòu)成犯罪的情況下，相應(yīng)的民事行為是否仍然有效。
�。ǘ┰V訟法意義上的刑民交叉
訴訟法學(xué)者則主要關(guān)注在刑民交叉案件中，刑事訴訟與民事訴訟競合的情況下，究竟是優(yōu)先選擇刑事訴訟還是民事訴訟的問題。在我國法學(xué)界對于刑民交叉案件，大多數(shù)是從這個意義上進(jìn)行討論的。在司法實(shí)踐中，刑民交叉案件的審理思路一般都偏向于訴訟法的考量。例如，1985年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》指出：“各級人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，如發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)犯罪，應(yīng)按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法規(guī)定的案件管轄范圍的通知》，將經(jīng)濟(jì)犯罪的有關(guān)材料分別移送給有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)偵查、起訴，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)均應(yīng)及時予以受理�！痹摗锻ㄖ仿氏却_立了對于刑民交叉案件審理的刑事優(yōu)先的原則，對于此后審理民刑交叉案件產(chǎn)生了重大影響。此后，1998年最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》10條規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理�！痹摋l規(guī)定在對基于同一事實(shí)的刑民交叉案件堅持刑事優(yōu)先原則的基礎(chǔ)上，對于審理非基于同一事實(shí)的刑民交叉案件應(yīng)當(dāng)堅持民刑并立原則。這些司法解釋對于刑民交叉案件的程序選擇具有指導(dǎo)意義。
（三）刑法意義上的刑民交叉
刑法學(xué)者不同于上述民法學(xué)者和訴訟法學(xué)者，對于刑民交叉案件主要關(guān)注刑事犯罪與民事不法的區(qū)分。在刑事犯罪與民事不法競合的情況下，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)按照犯罪論處，這在刑法上是沒有任何疑問的。關(guān)鍵在于，刑事犯罪與民事不法如何區(qū)分，這才是刑法學(xué)者所關(guān)心的。根據(jù)我國《民法通則》106條的規(guī)定，公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。因此，根據(jù)民事違法行為的性質(zhì)，民事違法行為可以分為兩類：第一類是民事違約行為，即違反合同或者不履行其他義務(wù)的行為，可以簡稱為違約；第二類是民事侵權(quán)行為，即侵害他人的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的行為，可以簡稱為侵權(quán)。這兩種民事違法行為都可能與刑事犯罪發(fā)生重合。
第一，民事違約與刑事犯罪的邏輯關(guān)系。在民法中，違約行為導(dǎo)致的民事責(zé)任就是違約責(zé)任，違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人違反合同規(guī)定的義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。315在違約的情況下，如果民事不法導(dǎo)致違約，就是民事違約，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。如果是刑事犯罪導(dǎo)致違約，就是刑事違約，刑事違約就構(gòu)成犯罪。民事違約未必刑事違約，而刑事違約則必然民事違約。在只是民事違約而并不構(gòu)成刑事犯罪的情況下，嚴(yán)格來說，民事不法與刑事犯罪之間并不存在重合。因此，只要正確地認(rèn)定民事違約或者刑事犯罪就可以把兩者區(qū)分開來。問題在于，在司法實(shí)踐中，這種民事違約和刑事犯罪往往糾纏在一起，它們之間的界限并不容易區(qū)分。因此，這種民事違約和刑事犯罪糾纏的情形也屬于刑民交叉的范疇。例如，將代為保管的他人財物據(jù)為己有，這是民事違約，如果拒不返還，數(shù)額較大，就可能構(gòu)成侵占罪。因此，民事違約和刑事犯罪本來是分屬于民事和刑事兩個領(lǐng)域，而在我國司法實(shí)踐中兩者卻十分容易相混淆，因此需要加以研究。
第二，民事侵權(quán)與刑事犯罪的邏輯關(guān)系。在民法中，民事侵權(quán)導(dǎo)致的民事責(zé)任就是侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任是指行為人因其過錯侵害他人財產(chǎn)、人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，以及沒有過錯，在造成損害以后，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。315民事侵權(quán)責(zé)任的范圍是十分寬泛的，既包括過錯責(zé)任又包括無過錯責(zé)任。現(xiàn)代刑法采用責(zé)任主義，因此與無過錯的侵權(quán)責(zé)任之間沒有關(guān)聯(lián)性。過錯的侵權(quán)責(zé)任則與刑事犯罪之間具有一定的重合性。例如我國《刑法》分則第4章規(guī)定的侵犯公民人身權(quán)利罪和第5章規(guī)定的侵犯財產(chǎn)罪，就與民事侵權(quán)中的人身侵權(quán)和財產(chǎn)侵權(quán)之間具有重合性。就人身侵權(quán)與侵犯人身權(quán)利罪的關(guān)系而言，例如殺人行為，同時觸犯民法關(guān)于保護(hù)人身權(quán)利的法律規(guī)范和刑法關(guān)于故意殺人罪的法律規(guī)范，具有重合性。根據(jù)刑事優(yōu)先原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪，傷害行為也是如此。而侮辱行為和誹謗行為，則根據(jù)情節(jié)輕重。如果情節(jié)較輕，則可以作為侵犯名譽(yù)權(quán)的民事違法行為提起民事訴訟，要求侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。如果情節(jié)較重，則可以提起刑事自訴，要求侵權(quán)人承擔(dān)刑事責(zé)任。一般來說，人身侵權(quán)和侵犯人身權(quán)利的刑事犯罪行為之間界限還是清楚的，不會發(fā)生混淆，因此不需要專門進(jìn)行討論。需要討論的是財產(chǎn)侵權(quán)與侵犯財產(chǎn)犯罪之間的關(guān)系。
二刑民交叉案件的犯罪認(rèn)定
刑民交叉案件既涉及民法又涉及刑法，因而究竟是認(rèn)定為民事不法，適用民法，還是認(rèn)定為刑事犯罪，適用刑法，這是一個值得研究的問題。尤其是涉及犯罪，而犯罪關(guān)涉對生命、自由和財產(chǎn)的剝奪，因而應(yīng)當(dāng)引起高度重視。刑民交叉案件涉及極為復(fù)雜的民事法律關(guān)系，這就給犯罪認(rèn)定帶來極大的難度。
例如，這里有一個較為復(fù)雜的案件，案情如下：被告人文某系民營企業(yè)A公司的法定代表人，A與國有事業(yè)單位B合作開發(fā)某個文創(chuàng)項(xiàng)目，雙方簽訂聯(lián)營協(xié)議，并建立共管賬戶。聯(lián)營協(xié)議簽訂以后，并沒有正式注冊成立公司，而是由B的上級單位C以借款形式將3700萬元打入共管賬戶。被告人文某利用采購設(shè)備之機(jī)，捏造虛假購買合同，虛增貨款1000萬元。兩年后，聯(lián)營協(xié)議被終止，C公司接收聯(lián)營項(xiàng)目資產(chǎn)，文某出任C公司總經(jīng)理，因C公司系國營單位，文某此時具有國家工作人員的身份，并繼續(xù)負(fù)責(zé)聯(lián)營項(xiàng)目。在聯(lián)營協(xié)議終止時，未做清算，C公司的賬面顯示有3700萬元借款未收回。為了融資需要，C公司的大股東決定成立清算小組，對聯(lián)營項(xiàng)目進(jìn)行清算。經(jīng)過清算小組研究，建議用3700萬元債權(quán)整體收購聯(lián)營體項(xiàng)目資產(chǎn)。文某擔(dān)任C公司總經(jīng)理，在資產(chǎn)清算過程中，繼續(xù)隱瞞在聯(lián)營期間虛增貨款取得1000萬元的事實(shí)，致使該款項(xiàng)獲得核銷。對于本案，起訴書指控：被告人文某利用擔(dān)任聯(lián)營體負(fù)責(zé)人職務(wù)便利，通過捏造虛假購買合同方式套取國家資金1000萬元，用于償還個人欠款和個人公司使用，之后利用擔(dān)任C公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，在C公司收購聯(lián)營體的過程中，將國有資金1000萬元通過制造虛假記賬憑證向C公司申報虛假資產(chǎn)的方式進(jìn)行平賬，非法占有聯(lián)營體國有資產(chǎn)1000萬元。法院判決認(rèn)定，被告人文某在擔(dān)任聯(lián)營體負(fù)責(zé)人和C公司總經(jīng)理期間，屬于受委托從事公務(wù)人員，其利用職務(wù)便利，采用虛假合同方式，套取國有資產(chǎn)，最后通過收購聯(lián)營體資產(chǎn)的方式最終實(shí)際占有國有資產(chǎn)，數(shù)額為1000萬元，其行為已構(gòu)成貪污罪。
在以上案情中，存在三種民事法律關(guān)系，這就是資金借貸、合作經(jīng)營和資產(chǎn)收購：
首先，本案中存在A公司和C公司之間的借貸關(guān)系。該借款具有特定用途，即打入共管賬戶，用于聯(lián)營體的經(jīng)營活動。根據(jù)民法原理，對于貨幣來說，占有即所有。因此，A公司因借貸而取得對借款的所有權(quán)。但是，根據(jù)約定，借款用于特定用途，因此打入共管賬戶，雙方對款項(xiàng)進(jìn)行共同監(jiān)管。在這種情況下，此款項(xiàng)處于共同占有的狀態(tài)。這里需要對本案中的借款進(jìn)行說明，本來該借款是應(yīng)當(dāng)由C借給其下屬單位B公司的，然后以B公司的名義投入聯(lián)營體，但因?yàn)檫`反財經(jīng)制度而沒有采用這種方式。同時，因?yàn)锳公司作為民營企業(yè)也沒有資金投入。在這種情況下，雙方約定C公司將3700萬元借給A公司，作為聯(lián)營項(xiàng)目的運(yùn)作資金。其實(shí)，根據(jù)法律規(guī)定，國有單位是不能把資金出借給民營企業(yè)的。因此，在本案中共管賬戶中資金的歸屬問題，確實(shí)是一個較為復(fù)雜的問題。當(dāng)然，被告人文某以A公司向C公司借款的行為不構(gòu)成犯罪。
其次，在A公司和B公司之間還存在聯(lián)營關(guān)系，組建聯(lián)營體，文某擔(dān)任聯(lián)營體負(fù)責(zé)人。但聯(lián)營體并沒有注冊成立，只是設(shè)立了一個共管賬戶，雙方對資金進(jìn)行監(jiān)督。被告人文某利用虛假購買合同套取的資金，從民事法律關(guān)系上來說，不是出借方C公司的資金，而屬于被告人擔(dān)任法定代表人的A公司的借款，當(dāng)然，是否屬于聯(lián)營體的資金有待商榷。值得注意的是，A公司和C公司簽訂的《合作協(xié)議》第5條明確規(guī)定：A公司在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，各種原因造成的經(jīng)濟(jì)損失，C公司不予承擔(dān)。就此而言，名為合作經(jīng)營實(shí)際上是借款，即以聯(lián)營的名義掩蓋借貸關(guān)系。被告人文某利用擔(dān)任A公司的法定代表人和聯(lián)營體負(fù)責(zé)人的職務(wù)便利，利用虛假購買合同套取1000萬元資金的行為是否構(gòu)成犯罪，如果認(rèn)為共管賬戶的資金屬于A公司的借款，當(dāng)然被告人文某的行為就不可能構(gòu)成犯罪。
最后，C公司對聯(lián)營體項(xiàng)目的資產(chǎn)收購。因?yàn)槁?lián)營體項(xiàng)目完全是利用A公司向C公司的借款形成的。因此，利用C公司對A公司的3700萬元債權(quán)收購聯(lián)營體，實(shí)際上就是將C公司的3700萬元債權(quán)予以核銷。此時，被告人文某擔(dān)任C公司總經(jīng)理，具有國家工作人員身份。因此，起訴書和判決書都認(rèn)定被告人文某利用職務(wù)便利，將虛假購買合同套取的1000萬元平賬，這就是貪污。從邏輯上看，這一認(rèn)定具有一定的根據(jù)。但被告人文某以A公司的名義與B公司合作經(jīng)營，其雖然沒有資金投入，但在項(xiàng)目運(yùn)作過程中，做了大量工作。如果把3700萬元的借款投入的項(xiàng)目由C公司完全收回，則被告人文某的A公司在聯(lián)營活動中就沒有任何收入，這顯然也不合理。而且，根據(jù)聯(lián)營協(xié)議，在項(xiàng)目經(jīng)營過程中的所有損失都應(yīng)當(dāng)由A公司承擔(dān)。被告人文某在資產(chǎn)收購過程中隱瞞套取資金的事實(shí)，究竟是民事欺詐還是貪污，這是值得進(jìn)一步討論的。
通過文某貪污案的分析，我們可以看到在各種民事法律關(guān)系交織糾纏的情況下，對于犯罪認(rèn)定確實(shí)帶來了極大的困難。如果不能正確分析民事法律關(guān)系，也就不能準(zhǔn)確地認(rèn)定犯罪。為此，我們需要對刑民交叉的關(guān)系進(jìn)行具體分析。
如前所述，從實(shí)體法的角度來說，刑民交叉是刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的交叉。這里的交叉又可以分為以下三種情形分別處理：
�。ㄒ唬┬问缴峡此泼袷路尚袨�，實(shí)質(zhì)上屬于刑事犯罪行為
在一個案件中，雖然表面上存在民事法律關(guān)系，但實(shí)際上這種民事法律關(guān)系是虛假的，行為人以此掩蓋刑事犯罪。對此，應(yīng)當(dāng)刺破民事法律關(guān)系的面紗，還其刑事犯罪的真實(shí)面貌。在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的套路貸案件，就是以民事法律關(guān)系掩蓋犯罪的十分典型的例子。這里的套路貸，是指犯罪嫌疑人以違約金、保證金、行業(yè)規(guī)矩等各種名義，騙取被害人簽訂虛高借款合同、陰陽借款合同或者房產(chǎn)抵押合同等明顯不利于被害人的各類合同。隨后，制造銀行流水痕跡，制造各種借口單方面認(rèn)定被害人違約并要求償還虛高借款。在被害人無力償還的情況下，進(jìn)而通過利用其制造的明顯不利于被害人的證據(jù)向法院提起民事訴訟，以實(shí)現(xiàn)侵占被害人或其近親屬合法財產(chǎn)的目的。套路貸通常有以下行為特征：（1）制造民間借貸假象，對外以小額貸款公司名義招攬生意，與借款人簽訂合同。同時，以違約金、保證金等名目欺騙借款人簽訂不能按時還款時的虛高借款合同、房產(chǎn)抵押合同等明顯不利于借款人的條款。（2）制造銀行流水痕跡，刻意造成借款人已經(jīng)取得合同所借全部款項(xiàng)的假象。（3）制造違約陷阱，當(dāng)還款日期臨近，借貸公司不主動提醒借款人，還常以電話故障、系統(tǒng)維護(hù)為名導(dǎo)致借款人無法還款。然后，公司就以違約為名，收取高額滯納金、手續(xù)費(fèi)等，并要求借款人立即償還虛高借款。（4）惡意壘高借款金額，在借款人無力支付的情況下，公司會再介紹其他假冒的小額貸款公司或個人，與借款人簽訂新的虛高借款合同予以平賬，進(jìn)一步壘高借款金額。
在套路貸案件中，被害人在犯罪分子的誘騙下，一步一步地落入陷阱，并且主動配合犯罪分子制造虛假證據(jù)，使自身陷于不利地位，最終造成重大的財產(chǎn)損失。套路貸是一個精心設(shè)計的圈套，犯罪分子以民事借貸關(guān)系掩蓋詐騙犯罪的事實(shí)。只有揭開其民事借貸的面紗，才能認(rèn)清其詐騙犯罪的本質(zhì)。從刑法角度分析，這種以民事訴訟實(shí)現(xiàn)虛假債權(quán)形式的套路貸其實(shí)是一種訴訟詐騙。制造虛假債權(quán)的過程，被害人是明知的，并且也是配合的。當(dāng)然，這是被告人隱瞞了虛增借款的真實(shí)目的。但這種詐騙只是取得被害人對虛增借款的配合，還并不是以此非法騙取被害人的財物，因而還不能將該行為直接認(rèn)定為詐騙罪。這種虛增借款的行為實(shí)際上是此后的訴訟詐騙的預(yù)備行為，因此，被告人主要是利用銀行流水等在被害人配合下形成的借款證據(jù)向法院提起民事訴訟，并以此最終實(shí)現(xiàn)虛假債權(quán)，才是真正的詐騙犯罪。
因此，在套路貸的案件中，民事上的合法只是一種假象，而詐騙犯罪才是其實(shí)質(zhì)。
在套路貸案件中，犯罪分子以民事借貸掩蓋刑事詐騙。從表面來看，確實(shí)存在借貸關(guān)系，并且還有借款合同以及銀行流水等證據(jù)。此類案件如果進(jìn)行民事訴訟，犯罪分子勝訴的概率極大。因?yàn)楸缓θ巳狈εe證能力，無法還原真實(shí)。例如，我國《民法通則》58條明確規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所為的民事行為無效。但被害人要通過舉證證明犯罪分子采取了欺詐或者脅迫手段或者乘人之危簽訂借款合同，事實(shí)上幾乎是不可能的。為此，需要公權(quán)力的介入，通過公安機(jī)關(guān)的偵查活動，才能證明詐騙罪的存在。
在司法實(shí)踐中，對于某些犯罪來說，民事法律關(guān)系的認(rèn)定具有區(qū)分罪與非罪的重大意義。例如，虛設(shè)環(huán)節(jié)的貪污或者職務(wù)侵占案件的認(rèn)定就是如此。這里的虛設(shè)環(huán)節(jié)的貪污罪或者職務(wù)侵占罪，是指采用虛增交易環(huán)節(jié)的方法，從中截留本應(yīng)由所在國有單位或者其他單位獲得的利潤，或者使所在國有單位或者其他單位付出更多的交易成本，轉(zhuǎn)由予以非法占有。在這種案件中，行為人的行為是否構(gòu)成貪污罪或者職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵在于中間環(huán)節(jié)進(jìn)行的交易是否具有真實(shí)內(nèi)容？如果中間環(huán)節(jié)的交易活動不具有真實(shí)內(nèi)容，該環(huán)節(jié)是虛設(shè)的，則行為構(gòu)成貪污罪或者職務(wù)侵占罪。如果中間環(huán)節(jié)的交易活動具有真實(shí)內(nèi)容，該環(huán)節(jié)不是虛設(shè)的，則行為不構(gòu)成貪污罪或者職務(wù)侵占罪。對于那些虛設(shè)環(huán)節(jié)的貪污罪和職務(wù)侵占罪來說，行為人是利用虛設(shè)的民事法律關(guān)系以掩蓋貪污或者職務(wù)侵占犯罪。此外，在詐騙罪的認(rèn)定中，如果是以交易形式進(jìn)行的詐騙，則該交易內(nèi)容是虛假的，應(yīng)當(dāng)予以戳穿。如果該交易內(nèi)容是真實(shí)的，即使在交易過程中存在民事欺詐，也不構(gòu)成詐騙罪。例如目前在司法實(shí)踐中存在利用大宗貨物網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行詐騙的案件，行為人設(shè)立各種各樣大宗貨物網(wǎng)絡(luò)交易平臺，但其中的交易內(nèi)容是虛假的，例如交易的價格完全受行為人控制，采取對敲等方式，騙取他人財物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。在這種案件中，大宗貨物交易只不過是行為人騙取他人財物的手段。如果平臺交易是真實(shí)的，只不過采用欺詐方法誘騙他人參加交易，或者采取價格操縱方式獲取非法利益，則不能否定交易這一民事法律關(guān)系，因而不能認(rèn)定為詐騙罪。
�。ǘ┬问缴峡此菩淌路缸镄袨�，實(shí)質(zhì)上屬于民事法律行為
在一個案件中，在形式上似乎存在刑事犯罪，實(shí)質(zhì)上則是民事法律行為。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分刑事犯罪和民事不法的性質(zhì)。
例如，在非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)案件中，公司股東采取轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，是否構(gòu)成本罪，這是在司法實(shí)踐中長期存在爭議的一個問題。從形式上來看，由于股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，公司股東發(fā)生變更，土地權(quán)益隨之發(fā)生變化。因此，土地使用權(quán)似乎發(fā)生了轉(zhuǎn)移。對于此類案件，過去相當(dāng)長的時間中，往往做出有罪判決。這種轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)的行為，在《公司法》上是完全合法的，而在刑法上卻被認(rèn)定為犯罪，由此導(dǎo)致刑民之間的對立。對此，周光權(quán)教授認(rèn)為，民事審判上的通行觀念是公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與作為公司資產(chǎn)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓系兩個獨(dú)立的法律關(guān)系，現(xiàn)行法律并無強(qiáng)制性規(guī)定禁止房地產(chǎn)項(xiàng)目公司以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)或房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的目的�；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性原理，在刑事司法上就不能無視民法立場和公司法律制度，對于以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，不能認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。本罪的適用范圍必須嚴(yán)格限定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓之外的、行政法規(guī)上嚴(yán)格禁止的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為，從而對本罪的客觀構(gòu)成要件要素進(jìn)行限制解釋。對于周光權(quán)教授的這一觀點(diǎn)，筆者是完全贊同的。主要理由在于：
1.公司股權(quán)不能等同于土地使用權(quán)。在通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式轉(zhuǎn)讓包括土地使用權(quán)在內(nèi)的公司各項(xiàng)權(quán)益的情況下，土地使用權(quán)的所有者是公司。公司財產(chǎn)與股東權(quán)益的有所不同的。在通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式轉(zhuǎn)讓包括土地使用權(quán)在內(nèi)的公司各項(xiàng)權(quán)益的情況下，轉(zhuǎn)讓的只是公司股權(quán)，公司的土地使用權(quán)并沒有改變。即使是在土地出讓金沒有繳齊或者完全繳納的情況下，盡管股東發(fā)生變更，土地出讓金的繳納主體并沒有改變。
2.違反土地管理法規(guī)的行為不能等同于非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。根據(jù)土地管理法規(guī)的規(guī)定，依照有關(guān)土地管理法律法規(guī)的規(guī)定，土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。但是，下列土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓：一是司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；二是依法收回土地使用權(quán)的；三是共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；四是權(quán)屬有爭議的；五是未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；六是未按照出讓合同約定支付全部土地使用權(quán)出讓金的；七是未按照出讓合同約定的期限和條件進(jìn)行投資開發(fā)、利用土地的；八是法律、法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。據(jù)此，如果存在上述八種違反土地管理法律法規(guī)的行為之一的，可以根據(jù)違法情節(jié)嚴(yán)重程度考慮是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。有關(guān)轉(zhuǎn)讓行為是否認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體案情依法確定。違反以上規(guī)定轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，當(dāng)然屬于違法行為，但并不能將這些違法行為作為犯罪處理。
3.《刑法》228條規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，是指未經(jīng)批準(zhǔn)而將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者倒賣給他人。例如，基本農(nóng)田具有特定用途，未經(jīng)土地管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)改變土地性質(zhì)而轉(zhuǎn)讓，就是一種非法轉(zhuǎn)讓，可以構(gòu)成本罪。而非法倒賣土地使用權(quán)罪，是指以牟利為目的，以低價獲得土地使用權(quán)，然后加價予以賣出的行為。這種非法倒賣土地使用權(quán)的行為，是未經(jīng)國家土地管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，并且是侵犯國家土地管理制度的，因而構(gòu)成本罪。因此，以轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，不能認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。當(dāng)然，如果以其他方式非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的，仍然可以構(gòu)成本罪。
在討論以公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的時候，存在一種實(shí)質(zhì)判斷的觀點(diǎn)，認(rèn)為這是以轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)之名行非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)之實(shí)，是一種變相非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為。因此，還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。否則的話，犯罪分子就會以此逃避法律制裁。應(yīng)該說，這種觀點(diǎn)在我國司法實(shí)踐中具有一定的代表性。這里涉及如何對行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的問題，即在何種情況下，可以將某一形式上具備民事行為要素的行為判斷為實(shí)質(zhì)上的犯罪行為？例如，以借貸為名的受賄，形式上是借貸實(shí)質(zhì)上是受賄。對以借款掩蓋的受賄行為的認(rèn)定，必須否定行為的民事屬性，即刺破民事的面紗。只有這樣，才能被認(rèn)定為是受賄行為。2003年最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)犯罪工作座談會紀(jì)要》第6條，對以借款為名索取或者非法收受財物行為的認(rèn)定做了以下規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。具體認(rèn)定時，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無正當(dāng)、合理的借款事由；（2）款項(xiàng)的去向；（3）雙方平時關(guān)系如何、有無經(jīng)濟(jì)往來；（4）出借方是否要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（5）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因；等等�！鄙鲜鏊痉ń忉寣γ袷陆栀J與以借貸為名的受賄之間的區(qū)分，從7個方面提供了區(qū)分的根據(jù)，對于正確區(qū)分兩者具有重要參考價值。
這里存在一個值得深入探討的問題：為什么通過轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)的方式實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，不能刺破股權(quán)轉(zhuǎn)讓的面紗而認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。但在以借款的名義受賄的情況下，則應(yīng)當(dāng)刺破民事借貸的面紗而認(rèn)定為受賄罪？筆者認(rèn)為，這是因?yàn)樵谕ㄟ^轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)的方式實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的情況下，雖然從形式上似乎發(fā)生了土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但其實(shí)發(fā)生流轉(zhuǎn)的是公司的股權(quán)，而土地使用權(quán)并未變更，土地使用權(quán)仍然歸屬于同一公司所有。因此，不能把公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓等同于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。在此，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之間并不存在重合關(guān)系。但以借款的名義受賄，民事借貸關(guān)系和收受賄賂的情況下，前者只不過是后者的掩蓋，該行為完全符合受賄罪的構(gòu)成要件。因此，刺破民事借貸的面紗以此揭露受賄的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。
公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為，在《公司法》上是完全合法的。如果把這種在民事上是合法的行為認(rèn)定為刑事犯罪，必然造成各個部門法之間的矛盾和沖突。這里涉及刑法教義學(xué)中的法秩序統(tǒng)一原理。所謂法秩序統(tǒng)一原理，是指各個部門法在合法化事由上具有統(tǒng)一的根據(jù)。在一個部門法中合法的行為，不得在另一個部門法中認(rèn)定為違法。否則，就會造成法秩序內(nèi)部的邏輯混亂。例如，德國學(xué)者指出：“法秩序僅僅承認(rèn)統(tǒng)一的違法性概念，在各個部門法的領(lǐng)域里所不同的，只是違法行為的法律后果（例如，在民法里的損害賠償、行政法里的撤銷行政行為、國際法里的恢復(fù)原狀、刑法里的刑罰和保安處分）。因此，合法化事由也應(yīng)當(dāng)是從整體法秩序中歸納出來的。法秩序的統(tǒng)一性原則是適當(dāng)?shù)摹！?38在此，德國學(xué)者是在討論合法化事由，也就是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等違法阻卻事由的時候，論及法秩序統(tǒng)一原理的，并從法秩序統(tǒng)一原理中合乎邏輯地引申出超法規(guī)的違法阻卻事由的概念。所謂超法規(guī)的違法阻卻事由，是指除正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險以外，其他對于符合構(gòu)成要件行為具有出罪功能的事由。也就是說，無論是私法還是公法里的事由，均可以直接運(yùn)用到刑法領(lǐng)域。德國學(xué)者指出：“由于對合法化事由來源的領(lǐng)域不加限制，所以，若想對能夠考慮到的全部合法化事由無一遺漏地加以舉例，這無論在法律上還是在理論上均是不可能的。而且，對國家立法者而言，即使想將所有的合法化事由都通過立法加以規(guī)定也是根本不可能的�！�439在這種情況下，承認(rèn)超法規(guī)的違法阻卻事由勢所必然。因此，我們必須認(rèn)識到，入罪須有法律規(guī)定，出罪無須法律規(guī)定，這是完全符合罪刑法定原則的。因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t是限制入罪，但并不限制出罪。在法秩序統(tǒng)一原理的指引下，處理刑民關(guān)系的時候，要看某一行為在民事上是否合法。如果民事上是合法的，則可以排除犯罪的存在。
�。ㄈ┬淌路缸镪P(guān)系和民事法律關(guān)系的交織
刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的交織是指，在一個案件中，客觀上存在刑民這兩種不同的法律關(guān)系，并且這兩種法律關(guān)系糾纏交織在一起。
我國刑法中的犯罪，尤其是財產(chǎn)犯罪，與民事法律關(guān)系之間存在密切的關(guān)聯(lián)性。對于這些財產(chǎn)犯罪來說，正確地認(rèn)定民事法律關(guān)系對于犯罪性質(zhì)的判斷，包括區(qū)分此罪與彼罪之間的界限具有重要意義。例如，我國《刑法》270條第1款規(guī)定的侵占罪，是指將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。在此，行為人與他人財物之間的存在保管關(guān)系。在民法上，所謂保管關(guān)系是指基于保管合同而產(chǎn)生的一種民事法律關(guān)系，行為人基于民法上的保管關(guān)系而取得對他人財物的占有。行為人正是利用這種對他人財物的先行占有之便，而將他人財物據(jù)為己有。這里應(yīng)當(dāng)指出，作為侵占罪成立的前提要件的保管關(guān)系中的保管是指廣義上的保管，它除了包括民法上的保管以外，還包括民法上的委托、租賃、借用等其他情形。值得注意的是，《日本刑法》第252條第1款規(guī)定的侵占罪，描述為“侵占自己占有的他人財物�！比毡緦W(xué)者將侵占罪的保護(hù)法益界定為委托信任關(guān)系。例如大谷實(shí)教授指出：“成立侵占罪，雖然必須具有法律上或事實(shí)上的占有，但是，占有他人之物的原因，法律上則沒有做明文規(guī)定。占有他人之物的原因限于具有委托信任關(guān)系的場合，只有將基于委托信任關(guān)系而占有的他人之物據(jù)為己有的時候，才構(gòu)成侵占罪。沒有委托信任關(guān)系的話，就是侵占遺失物罪。產(chǎn)生委托信任關(guān)系的原因，一般是以使用借貸、租賃、委任、寄托、雇傭等合同關(guān)系為基礎(chǔ)的，但不必限于上述場合�！�273由此可見，日本刑法將侵占行為表述為“侵占自己占有的他人財物”，在刑法理論上對他人財物又進(jìn)一步解釋為委托關(guān)系。而我國刑法將侵占行為解釋為“將代為保管的他人財物非法占為己有，”因此，在刑法理論上對他人財物解釋為保管關(guān)系。其實(shí)，這里的委托關(guān)系和保管關(guān)系雖然稱謂不同，內(nèi)容則是相同的，都是指行為人基于法律上的原因而合法占有他人財物。這是侵占罪的特征，也是侵占罪等非占有轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)犯罪和盜竊罪等占有轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)犯罪之間的主要區(qū)分。可以說，侵占罪和盜竊罪的區(qū)分，從表象上來看，是財物存在的狀態(tài)不同：侵占罪的他人財物是處于行為主體的占有之中，而盜竊罪的財物是處于他人占有之中。但這種財物存在狀態(tài)的背后是行為人與他人財物之間的法律關(guān)系不同：在侵占罪中，行為人與他人財物之間存在保管關(guān)系或者委托關(guān)系，因此該罪不僅侵害他人財產(chǎn)權(quán)益，而且侵害委托信任關(guān)系。至于在盜竊罪中，行為人與他人財物之間并不存在這種法律關(guān)系。由此可見，行為人和他人財物之間是否存在這種民事法律關(guān)系，就成為侵占罪和盜竊罪區(qū)分的關(guān)鍵。
我們再來分析侵占罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)分。我國《刑法》271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。職務(wù)侵占罪的行為主體是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員，并且該罪是利用職務(wù)上的便利實(shí)施的，侵占的是本單位財物。據(jù)此，可以將職務(wù)侵占罪和侵占罪加以區(qū)分。其實(shí)，從法律關(guān)系上更容易區(qū)分職務(wù)侵占罪和侵占罪。侵占罪在行為人和他人財物之間存在民法上的保管關(guān)系，這是一種平等主體之間的民事法律關(guān)系。而職務(wù)侵占罪在行為人和本單位財物之間存在單位內(nèi)部管理關(guān)系，這是一種具有行政隸屬性質(zhì)的法律關(guān)系。因此，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)區(qū)分職務(wù)侵占罪和侵占罪。例如，糧庫和農(nóng)戶甲之間簽訂糧食委托保管合同，將糧庫容納不下的糧食委托給農(nóng)戶甲保管，并付給相應(yīng)的糧食保管費(fèi)用。甲利用保管之機(jī)，將糧食私自盜賣，造成糧庫重大損失。該案，甲的行為應(yīng)當(dāng)如何定罪？即，是認(rèn)定為職務(wù)侵占罪還是侵占罪？筆者認(rèn)為，這里關(guān)鍵要分析糧庫和甲之間簽訂的糧食保管合同的性質(zhì)。該合同屬于平等主體之間的民事法律關(guān)系，因此，對甲應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占罪而不是職務(wù)侵占罪。如果甲受聘擔(dān)任糧庫的保管員，其利用保管員的職務(wù)便利盜賣糧食的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。因?yàn)樵谶@種情況下，甲是糧庫的工作人員，與糧庫之間具有隸屬關(guān)系，其利用保管糧食的職務(wù)便利盜賣糧食的行為具有職務(wù)侵占的性質(zhì)。
三民法與刑法之間思維方法的比較
民法和刑法中都存在形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷，當(dāng)然，民法更為注重形式判斷，而刑法更為注重實(shí)質(zhì)判斷。這里應(yīng)當(dāng)指出，當(dāng)我們說刑法更為注重實(shí)質(zhì)判斷，并不是說刑法中就不采用形式判斷。實(shí)際上，基于罪刑法定原則，在構(gòu)成要件的認(rèn)定中，首先要根據(jù)刑法是否有明文規(guī)定進(jìn)行形式判斷，以此確定構(gòu)成要件該當(dāng)性。只有在具備構(gòu)成要件該當(dāng)性的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，而實(shí)質(zhì)判斷的功能在于將那些雖然具備構(gòu)成要件但不具有法益侵害性的行為排除在犯罪之外。民法和刑法的邏輯是不同的，因而民法與刑法的思維方法也存在差別。
例如，A單位購買了一輛汽車，因?yàn)槟撤N原因，汽車沒有登記在A單位名下，而是登記在A單位司機(jī)B的名下。后來，因?yàn)樗緳C(jī)B受到治安處罰，A單位將司機(jī)B開除。為此，司機(jī)B提起申訴。根據(jù)勞動協(xié)議，只有犯罪才能開除，而違反治安管理法的行為不是犯罪，司機(jī)B要求A單位根據(jù)勞動協(xié)議給予20萬元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但A單位堅持不給，并停發(fā)司機(jī)B工資。司機(jī)B一氣之下將汽車開走，揚(yáng)言如果不給20萬元補(bǔ)償，汽車就不還給A單位。為此，A單位向法院提起民事訴訟，指稱司機(jī)B將A單位的汽車私自開走，要求返還。這在民事訴訟中，是返還財物之訴。法院開庭查明，汽車登記在B司機(jī)名下，根據(jù)登記在誰的名下就歸誰有的登記主義，法院駁回了A單位的起訴。根據(jù)民事訴訟原理，本案首先要提起確權(quán)之訴，先解決汽車的歸屬問題；然后再提起返還財物之訴。但A單位被法院駁回以后，十分生氣，就向公安機(jī)關(guān)報案，說司機(jī)B把A單位的汽車侵占了，并且拿出了購買汽車時A單位購車款支出憑證。為此，公安機(jī)關(guān)就把司機(jī)B給抓了，指控司機(jī)B構(gòu)成職務(wù)侵占罪。對于這一指控，辯護(hù)律師提出以下辯護(hù)意見：司機(jī)B將汽車開走的時候，A單位已經(jīng)開除司機(jī)B，司機(jī)B已經(jīng)不是A單位工作人員，不具備職務(wù)侵占罪的主體身份。這一辯護(hù)意見似乎有點(diǎn)道理，但實(shí)際上是不能成立的。因?yàn)殡m然A單位做出了開除的決定，但該決定并沒有實(shí)際執(zhí)行，因?yàn)樗緳C(jī)B沒有進(jìn)行交接，汽車還在司機(jī)B控制之下。因此，不能認(rèn)定此時司機(jī)B不具備職務(wù)侵占罪的主體身份。實(shí)際上，此時辯護(hù)的切入點(diǎn)應(yīng)該是司機(jī)B與A單位之間存在民事糾紛，即經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償款糾紛。如果存在糾紛，就不能構(gòu)成犯罪。因此，這個案件起訴到法院以后，法院做出了無罪判決。不得已，A單位只能又向法院提起民事訴訟，先確權(quán)，然后要求返還汽車，司機(jī)B提起反訴，要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，最終返還汽車和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償這兩項(xiàng)訴求在民事訴訟中得到一并解決。在這個案件中包含了民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系。在這個案件中，存在以下三個值得討論的問題：
�。ㄒ唬┟穹ㄋ季S方法與刑法思維方法之間的差別
如前所述，民法是形式思維，強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系。因此，在民法中注重法律關(guān)系的分析方法，在民事訴訟法中也是根據(jù)證據(jù)形式進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定。但刑法與之不同，具有實(shí)質(zhì)判斷的性質(zhì)。立法者在立法的時候，將某些具有法益侵害性的行為設(shè)置為犯罪的構(gòu)成要件，因此在通常情況下，符合構(gòu)成要件的行為都是具有法益侵害性的。但在個別情況下，行為雖然符合構(gòu)成要件但卻不具有法益侵害性。在這種情況下，就需要通過實(shí)質(zhì)判斷排除在犯罪之外。這就是犯罪論體系中形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷直接的位階關(guān)系。我們說刑法更強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)判斷，并不是否定形式判斷的重要性和優(yōu)先性，而是指在認(rèn)定犯罪的時候不像民法那樣拘泥于法律關(guān)系，而是直接考察行為是否具備犯罪的構(gòu)成要件，而不受民事法律關(guān)系的制約。例如，在以上這個案件中，如果司機(jī)B在沒有民事糾紛的情況下將A單位汽車占為己有，司法機(jī)關(guān)不會像民法那樣思維，即先解決汽車的確權(quán)問題，然后再解決汽車的歸屬問題。而是根據(jù)證據(jù)直接認(rèn)定汽車雖然是登記在司機(jī)B個人名下但實(shí)際上屬于A單位財物，然后認(rèn)定司機(jī)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。在證據(jù)判斷上也是如此。在民事訴訟中，類似套路貸的案件中，由于被害人不能有效舉證，因此只要形式上具備民事借貸的證據(jù)，就判決借貸關(guān)系成立。但在刑事訴訟中，即使存在民事借貸的證據(jù)，也要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。這里應(yīng)當(dāng)指出，在民法中也規(guī)定在欺詐或者脅迫下簽訂的合同無效，但當(dāng)事人在一般情況下根本就沒有能力證明對方欺詐或者脅迫。但刑事訴訟則不同，由于公權(quán)力的介入，具有對證據(jù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的能力。
�。ǘ┟袷录m紛阻卻犯罪成立的根據(jù)
只要存在民事糾紛，就可以阻卻財產(chǎn)犯罪，包括某些經(jīng)濟(jì)犯罪的成立。這已經(jīng)成為我國刑法學(xué)界的共識。在司法實(shí)務(wù)中，對此雖然還存在爭議，但法院一般都采納民事糾紛阻卻財產(chǎn)犯罪的觀點(diǎn)。例如張某盜竊案。一審判決認(rèn)定，經(jīng)被告人張某作為擔(dān)保人，介紹被害人趙某向袁某和崔某借款人民幣22萬元。由于被害人趙某一直未還錢給袁某和崔某，被告人張某電話通知袁某來成都開走被害人趙某的汽車用作抵押。張某趁人不備將放在被害人趙某的汽車鑰匙拿走，將趙某停放在此的一輛黑色奔馳越野車開走。被害人趙某發(fā)現(xiàn)車輛被開走后隨即報警，并電話聯(lián)系被告人張某，被告人張某認(rèn)可將車輛開走，但拒絕退還車輛。經(jīng)鑒定，該車價值人民幣78萬元。一審判決認(rèn)為，被告人張某到酒店房間未經(jīng)同意將涉案車輛鑰匙拿走，能夠認(rèn)定張某秘密竊取了鑰匙，其后來又在趙某不知情的情況下將鑰匙交予袁某將涉案車輛開走，其行為系秘密竊取。張某秘密竊取車輛雖是為了索取債務(wù)的合法目的，但是其手段具有非法性，主觀上有以非法手段占有他人財物的故意，應(yīng)視為具有非法占有目的。張某辯稱與趙某之間有債權(quán)債務(wù)關(guān)系并無任何證據(jù)證實(shí)，趙某僅與袁某之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但該債務(wù)完全可以通過合法途徑實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，且竊取的車輛價值明顯高于債務(wù)數(shù)額，其在竊取車輛后也未及時實(shí)施實(shí)現(xiàn)債權(quán)的跟進(jìn)行為，并明確表示拒絕退還，其占有涉案車輛的非法性明顯。張某的行為已構(gòu)成盜竊罪。張某盜竊被害人趙某車輛目的在于迫使其及時償還債務(wù)，并且其在盜竊車輛之后將開走車輛的事實(shí)及時告知了趙某，并明確表示其清償債務(wù)后即歸還車輛，其實(shí)現(xiàn)債權(quán)目的的正當(dāng)性及事后的告知行為對之前的不法手段具有補(bǔ)救功能，使其非法占有不同于一般盜竊，所反映的行為的社會危害性大大降低，且涉案車輛已被追回并發(fā)還趙某，趙某也書面表示對被告人張某的行為予以諒解。故張某的行為雖構(gòu)成盜竊罪，但鑒于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰。據(jù)此，原判依照《刑法》264條、第37條之規(guī)定，認(rèn)定：被告人張某犯盜竊罪，免予刑事處罰。一審判決宣判后，原公訴機(jī)關(guān)、原審被告人張某不服，分別提出抗訴、上訴。上訴人張某及其辯護(hù)人的主要上訴理由及辯護(hù)意見如下：本案系經(jīng)濟(jì)糾紛，張某為實(shí)現(xiàn)自己和朋友的債權(quán)，利用與趙某的熟識關(guān)系獲取了車輛的鑰匙，張某自身沒有盜竊及非法占有他人財產(chǎn)的故意，不構(gòu)成盜竊罪。原審判決認(rèn)定事實(shí)錯誤和法律適用錯誤，請求二審法院依法撤銷原判決，依法改判上訴人無罪。二審判決認(rèn)為：在本案中，在案借條、證人證言等證據(jù)，能夠證實(shí)袁某與趙某存在民間借貸關(guān)系，且當(dāng)借款到期后，債權(quán)人袁某確有向債務(wù)人趙某催討還款的情形，而上訴人張某身為擔(dān)保人，為幫助袁某實(shí)現(xiàn)債權(quán)，利用與趙某的熟識之便，實(shí)施了幫助袁某獲取趙某車輛鑰匙并駛離車輛固定停放地點(diǎn)的行為，隨后該車輛即交予袁某單獨(dú)留置并使用，張某本人并未直接占有車輛，該車輛已在袁某移送民間借貸訴前財產(chǎn)保全后返還趙某。張某在協(xié)助袁某取得趙某的車輛后，并無逃匿、潛逃的表現(xiàn)，之后張某亦在與趙某的多次聯(lián)系中，承認(rèn)其幫助袁某實(shí)現(xiàn)債權(quán)的行為，其拒絕返還車輛僅證明其有迫使趙某盡快清償債務(wù)的動機(jī)，而無證據(jù)證明其本身具有非法占有目的。鑒于張某的行為依法應(yīng)屬于民事法律關(guān)系調(diào)整的范圍，且本案尚缺乏其他證據(jù)證實(shí)張某主觀上有非法占有他人財物的目的以及客觀上實(shí)施了《刑法》264條規(guī)定的盜竊犯罪行為，故張某的行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，其行為不構(gòu)成犯罪。故原判認(rèn)定張某犯盜竊罪的證據(jù)不足，原公訴機(jī)關(guān)指控張某所犯罪名不能成立，上訴人張某及其辯護(hù)人所提張某無罪的上訴理由、辯護(hù)意見成立，本院予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》225條第1款第（3）項(xiàng)、第195條第（3）項(xiàng)之規(guī)定，判決上訴人張某無罪。
張某盜竊案的一審判決雖然認(rèn)可存在債務(wù)糾紛，但仍然以索取債務(wù)的目的合法，但其手段具有非法性為由，認(rèn)定盜竊罪成立。只是考慮到本案的特殊性，判決免于刑事處罰。但這種做法是兩頭不討好，因此被告人上訴、檢察院抗訴。其實(shí)，以非法手段實(shí)現(xiàn)合法目的，只有當(dāng)這種手段是侵犯人身的手段的時候，才能構(gòu)成侵犯人身罪。例如，為了索要債務(wù)而將他人非法拘禁。在這種情況下，可以構(gòu)成非法拘禁罪。如果行為人采取財產(chǎn)犯罪的手段實(shí)現(xiàn)其合法的財產(chǎn)利益，則不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。因此，二審法院判決被告人無罪是完全正確的，這是司法實(shí)踐認(rèn)可民事糾紛阻卻財產(chǎn)犯罪的一個典型案例。
那么，為什么民事糾紛可以阻卻財產(chǎn)犯罪呢？筆者認(rèn)為，主要是因?yàn)樵诰哂忻袷录m紛的情況下，雖然行為符合財產(chǎn)犯罪的客觀構(gòu)成要件，例如在本案中，張某確實(shí)實(shí)施了違背他人意志而占有他人財物的盜竊行為，但因?yàn)樵摫I竊行為的目的不是為了無對價地將他人財物據(jù)為己有，而是為了逼迫對方歸還欠款，實(shí)現(xiàn)債權(quán)，因此不具有盜竊罪所要求的主觀違法要素，即非法占有的目的。
�。ㄈ┕矙C(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛的問題
禁止公安機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛，這是中央三令五申的一條禁令，但效果并不好。應(yīng)該說，在公安機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛的案件中，絕大多數(shù)是公安機(jī)關(guān)不能正確區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛和刑事犯罪。換言之，如果一開始就知道是經(jīng)濟(jì)糾紛，也許就不會插手了。正是因?yàn)殡y以區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛和刑事犯罪，所以客觀上插手了，主觀上其實(shí)并不愿意插手。只有極少數(shù)情況下是明知經(jīng)濟(jì)糾紛而插手。不能區(qū)分而插手經(jīng)濟(jì)糾紛，除了司法機(jī)關(guān)要為地方經(jīng)濟(jì)犯罪保駕護(hù)航等口號掩蓋下的地方保護(hù)主義之外，還與先刑后民的程序設(shè)置有關(guān)。根據(jù)目前的司法解釋，對于刑民交叉案件采用先刑后民的原則，即先審理刑事案件，然后才審理民事案件。如果民事法律關(guān)系與刑事法律關(guān)系完全重合，則刑事案件的審理完全代替了民事案件的審理。因此，在這種情況下，先刑后民的結(jié)果是以刑代民。在現(xiàn)實(shí)生活中，確實(shí)也存在某些當(dāng)事人對追究犯罪的公權(quán)力惡為利用的現(xiàn)象。民事訴訟也打不贏的案件，要求公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。因此，避免公安機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛的前提是正確區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛和刑事犯罪。在能夠正確區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛和刑事犯罪的情況下，可以采取先刑后民。既然行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，就直接進(jìn)入刑事訴訟程序，不能在進(jìn)行民事訴訟。但對于那些一開始難以區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛和刑事犯罪的案件，公安機(jī)關(guān)不能以先刑后民為由進(jìn)行管轄，而是采取先民后刑的程序。即民事訴訟優(yōu)先，在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)犯罪，再移交公安機(jī)關(guān)處理。