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【106007】貪污賄賂刑事司法解釋具體問題解讀
文/苗有水

　　本文對《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）有關(guān)具體問題提供解讀意見，以便于司法實務(wù)界參考、就教。
　　一、《解釋》所使用的“貪污賄賂犯罪”概念是指哪些犯罪
　　《解釋》除了標(biāo)題使用了“貪污賄賂刑事案件”的概念外，文本中三次出現(xiàn)了“貪污賄賂犯罪”一詞。《解釋》所謂的“貪污賄賂犯罪”是指刑法分則第八章規(guī)定的貪污賄賂罪，是刑法上的一類犯罪?？墒牵摻忉寣嶋H上又不僅僅詮釋刑法分則第八章的犯罪，還規(guī)定其他章節(jié)的犯罪。比如，《解釋》第十一條規(guī)定了職務(wù)侵占罪、非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪、挪用資金罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，這些罪名就不是貪污賄賂罪所能包含的，而是刑法分則第三章第三節(jié)（妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪）和第五章（侵犯財產(chǎn)罪）規(guī)定的犯罪。最高人民法院審判委員會于2016年3月28日下午討論本解釋，注意到了這個問題。有委員提出建議，可否在《解釋》標(biāo)題的貪污賄賂”一詞之后加個“等”字？經(jīng)過討論，最后決定不加這個“等”字，理由是：盡管《解釋》主旨邏輯本意上兼涉其他犯罪，但在題目中加個“等”字可能降低文字的通順程度。從原則上來講，解釋題目和條文中使用的“貪污賄賂犯罪”是指刑法分則第八章規(guī)定的貪污賄賂罪?！督忉尅吠瑫r規(guī)定了其他犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，而職務(wù)侵占等其他犯罪不屬于“貪污賄賂犯罪”的范疇，理論上可以統(tǒng)稱為“其他職務(wù)犯罪”。
　　與此問題相聯(lián)系，有審判人員提出，《解釋》第十八條、第十九條第二款規(guī)定的“貪污賄賂犯罪”既然不包括職務(wù)侵占、挪用資金等其他職務(wù)犯罪，那么該兩個條款規(guī)定的原則是否適用于其他職務(wù)犯罪案件？對此，需要具體分析?！督忉尅返谑藯l是關(guān)于違法所得的追繳和退賠的原則性規(guī)定，是對刑法第六十四條的具體落實。該條雖然是以“貪污賄賂犯罪分子”為對象進行規(guī)定的，但其原則適用于刑法上所有可能產(chǎn)生違法所得的經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪和職務(wù)犯罪?！督忉尅返谑艞l第二款是關(guān)于罰金刑判罰標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，適用于貪污罪、受賄罪以外的“其他貪污賄賂犯罪”，如利用影響力受賄罪、行賄罪等；但不適用于其他職務(wù)犯罪，如刑法第一百六十四條規(guī)定的對非國家工作人員行賄罪。當(dāng)然，在辦理對非國家工作人員行賄犯罪案件時，參考《解釋》第十九條第二款規(guī)定的罰金刑判罰標(biāo)準(zhǔn)，也是完全可以的。
　　二、《解釋》規(guī)定了幾種具體犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
　　《解釋》共有20條，規(guī)定了貪污賄賂犯罪及其他職務(wù)犯罪（包含10種具體犯罪）的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。《解釋》第一條至第三條規(guī)定的是貪污罪和賄賂罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，第五條、第六條是關(guān)于挪用公款罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，第七條、第八條、第九條規(guī)定的是行賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，第十條規(guī)定的是利用影響力受賄罪和對有影響力的人行賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，第十一條規(guī)定了非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、對非國家工作人員行賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。第十一條規(guī)定的4個罪名，嚴(yán)格來說不屬于貪污賄賂犯罪。
　　三、如何理解貪污賄賂犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的“數(shù)額加情節(jié)”
　　“數(shù)額加情節(jié)”是《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）對一段時間以來司法實踐的總結(jié)和肯定，也是最重要的修改規(guī)定之一，因此也就成為《解釋》最重要的規(guī)定內(nèi)容。《解釋》既要講清楚數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，還要講清楚情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，并且使兩者有機統(tǒng)一。例如，根據(jù)《解釋》第一條的規(guī)定，受賄1萬元以上不滿3萬元的，本來是沒有達(dá)到定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，但是如果受賄行為有其他較重情節(jié)，如把贓款用于非法活動，即構(gòu)成犯罪。這就叫“數(shù)額加情節(jié)”。
　　“數(shù)額加情節(jié)”主要表現(xiàn)在兩個方面：一是入罪時的“數(shù)額加情節(jié)”，指認(rèn)定犯罪是否成立時不僅考慮數(shù)額因素，而且考慮相關(guān)情節(jié)。這種情況下，單純考慮數(shù)額不能滿足定罪的條件，必須兼顧相關(guān)從嚴(yán)處罰情節(jié)才能入罪。此種情況，理論上可以稱之為“特別入罪”。二是量刑時的“數(shù)額加情節(jié)”，主要指選擇量刑檔次時不僅考慮數(shù)額因素，還要考慮相關(guān)情節(jié)，即屬于升檔量刑時的“數(shù)額加情節(jié)”，理論上可以稱之為“特別升檔量刑。”
　　四、《解釋》提高貪污賄賂犯罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，是否符合黨和國家關(guān)于從嚴(yán)懲治腐敗的精神
　　無疑，筆者對于這個問題的回答是肯定的。《解釋》頒布后，一些經(jīng)濟相對落后地區(qū)的同行朋友提出質(zhì)疑說，這個司法解釋規(guī)定的起刑點太高了，貪污、受賄3萬元以上的才追訴，意味著有很多貪污、受賄行為因為數(shù)額較小而無法打擊。這樣做是不是輕縱腐敗犯罪？事實上，《解釋》第一條至第三條規(guī)定貪污罪、受賄罪的起刑點一般是3萬元，但在特殊情況下1萬元也是可以追訴的。我們回顧一下，1997年刑法規(guī)定貪污罪、受賄罪的起刑點數(shù)額是多少呢？一般情況下是5000元。如此來說，此次司法解釋把貪污罪、受賄罪的起刑點提高了6倍。相比之下，提高的幅度是不是過大？“兩高”于2016年4月18日召開的新聞發(fā)布會重點回答了這個問題。道理很簡單：今天的人民幣3萬元的購買力比不上1997年的5000元！根據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，我國人均GDP自1997年至2014年增長了約6.25倍。GDP是國家公布的，我們制定司法解釋時，應(yīng)當(dāng)參考相關(guān)部門的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來判斷我國的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r，以便進一步判斷一定數(shù)額的貪污賄賂犯罪行為的社會危害性大小。1997年，你如果擁有3萬元，可以考慮在北京某個地段購買一套也許面積不大的二手房。但在2016年，你想花3萬元在那里買1平方米都很困難。
　　所以有位學(xué)者寫了一篇文章提出，“與其說貪官的命更值錢了，還不如說是錢不值錢了”。我覺得，貪污賄賂犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，多年以前就該調(diào)整了，只是到了制定刑法修正案（九）的時候，立法機關(guān)才下決心對此予以修正。提高貪污賄賂犯罪定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，是與我國社會發(fā)展的實際相適應(yīng)的。我們不能認(rèn)為提高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)就背離了黨和國家關(guān)于從嚴(yán)懲治腐敗的精神。
　　五、《解釋》為什么不采取“幅度數(shù)額”的規(guī)定方式
　　在《解釋》起草過程中，有專家建議：對貪污賄賂犯罪，也可以像以往司法解釋對于盜竊罪的規(guī)定一樣，實行“幅度數(shù)額”。比如，可以設(shè)置1萬元到5萬元之間的數(shù)額幅度，讓地方高級人民法院在此幅度內(nèi)選擇適合于本地的標(biāo)準(zhǔn)報最高人民法院備案。例如，黑龍江省可以選1萬元開始追訴，廣東省可以選5萬元。經(jīng)過論證，我們認(rèn)為這樣做是不合適的。對于盜竊、詐騙犯罪可以這樣規(guī)定，但對貪污賄賂犯罪不能這樣做。懲治貪污賄賂犯罪屬于反腐敗工作，反腐敗又屬于吏治范疇，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個統(tǒng)一的適用于全國的標(biāo)準(zhǔn)。吏治如果不統(tǒng)一，就會亂套，因為干部是流動的，有時甚至是全國統(tǒng)調(diào)配的。這個跟打擊盜竊、詐騙犯罪不是一回事。更應(yīng)考慮的是，如果我們制定“幅度數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)，就會給我們的職務(wù)犯罪審判工作帶來極大的麻煩。這是因為，貪污賄賂犯罪異地指定管轄的很多，北京的貪官指定到山東去審，山西的貪官指定到江蘇去審，江蘇的貪官指定到浙江去審，是經(jīng)常發(fā)生的。一旦不同省區(qū)市的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得不一樣，那么貪官們會紛紛提出申請希望指定到廣東去審，這樣豈不生亂？！專家們繼續(xù)建議說，可以按照犯罪地的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來量刑，而不管在什么地方審判。其實這樣想下去問題就更復(fù)雜了，因為貪污賄賂犯罪案件的犯罪地很多，有些省部級貪官的受賄犯罪事實有數(shù)十項之多，他們在全國不同地方任過職，所以他們收受賄賂的地點分散在全國各地，那怎么按照犯罪地的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)來量刑呢？所以不能搞不同地區(qū)不同的標(biāo)準(zhǔn)。
　　六、《解釋》對貪污賄賂犯罪及職務(wù)侵占等其他職務(wù)犯罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高后，相比之下，盜竊、詐騙等侵犯財產(chǎn)犯罪的起刑點是不是偏低了
　　《解釋》將貪污罪和受賄罪的起刑點從5000元提高到3萬元，并將這兩種犯罪判處十年以上有期徒刑的數(shù)額起點的從過去的10萬元提高到300萬元。按照《解釋》第十一條的規(guī)定，非國家工作人員受賄罪和職務(wù)侵占罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)按照貪污罪、受賄罪的2倍執(zhí)行。也就是說，職務(wù)侵占罪和非國家工作人員受賄罪的起刑點是6萬元。如果僅從貨幣的數(shù)量來看，上述犯罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的確是大大地提高了。這樣就引出一個問題：貪污罪、受賄罪、非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪等其他犯罪相比，是不是定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)不平衡了？我個人認(rèn)為，確實存在不平衡的問題。上文已經(jīng)述及，因為國家貨幣的購買力下降了，因而職務(wù)犯罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)需要提高。那么，難道盜竊、詐騙犯罪分子手里的貨幣這些年來沒有貶值嗎？同樣在貶值。從這個意義上來說，盜竊罪、詐騙罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也需要適當(dāng)調(diào)整，但要循序漸進。
　　不平衡的問題怎么解決呢？是不是要把盜竊罪、詐騙罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)提高到與貪污罪、受賄罪、職務(wù)侵占罪一樣高？我覺得這是不可能也是沒有必要的，因為這是兩類不同性質(zhì)的犯罪，社會危害性也有所不同。
　　七、最高司法機關(guān)有無對財產(chǎn)犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)作出相應(yīng)調(diào)整的計劃
　　關(guān)于《解釋》規(guī)定的職務(wù)犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與盜竊罪、詐騙罪等財產(chǎn)犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的不平衡問題，在最高人民法院審判委員會討論《解釋》時，委員們研究了這個問題。會上，有的委員提出，對盜竊等其他犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)進行通盤研究，并借鑒境外的立法實踐，必要時進行適當(dāng)調(diào)整。2016年4月18日上午，最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠在電視電話會議上指出，要深入研究對類似犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)及刑罰體系調(diào)整完善問題，加強調(diào)查研究，積極提出立法、修法建議。
　　八、在“數(shù)額加情節(jié)”的立法背景下，如果只有部分貪污受賄數(shù)額所對應(yīng)的行為符合“其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的情形的，能否按照相關(guān)從嚴(yán)情節(jié)入罪或者升檔量刑
　　例如，某被告人受賄240萬元，但是其中一筆100萬元是因為幫助行賄人職務(wù)提拔而收受的，這種情況是否可以認(rèn)定為《解釋》第三條第三款規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”？問題的關(guān)鍵是240萬元中只有100萬元與從嚴(yán)處罰情節(jié)相掛鉤，是否可以判處十年以上有期徒刑？
　　對于上述問題，需要明確的是：一是貪污受賄數(shù)額所對應(yīng)的行為符合其他較重情節(jié)”“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”情形的部分，不要求達(dá)到總額的50%，即可以考慮特別入罪或者升檔量刑。二是與從嚴(yán)處罰情節(jié)相對應(yīng)的數(shù)額必須達(dá)到一定的量（比率不能過低），才可以考慮特別人罪或者升檔量刑。三是在辦理具體案件時，應(yīng)當(dāng)綜合全案具體情況，權(quán)衡各種情節(jié)，從而決定是否特別入罪或者升檔量刑。
　　對于部分?jǐn)?shù)額具備升檔情節(jié)的案件，有的審判人員提出，只要這部分?jǐn)?shù)額不到《解釋》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，如第三條第三款規(guī)定的150萬元，就不能適用上個量刑檔次。我覺得這種理解不甚妥當(dāng)。對于只有部分?jǐn)?shù)額相對應(yīng)的事實符合升檔情節(jié)的案件，不要求該部分?jǐn)?shù)額必須達(dá)到相應(yīng)數(shù)額幅度的低限，如前面所舉總額240萬元的例子中，不應(yīng)要求這部分具備升檔情節(jié)對應(yīng)的數(shù)額達(dá)到150萬元，即可按照上一量刑檔次處罰。但是，為了兼顧合理性，對于這部分?jǐn)?shù)額比例過低的案件，可以不認(rèn)定具有升檔的量刑情節(jié)。至于多少比例才能算比例夠高，交由司法工作人員針對個案作出具體裁量。上述案例，有100萬元屬于從嚴(yán)處罰情節(jié)，可以考慮升檔量刑。假定240萬元中只有10萬元即1/24涉及從嚴(yán)情節(jié)，那么此案判十年以上就不大合適。
　　九、怎樣理解《解釋》第一條第二款第一項規(guī)定的“救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物”的“等”
　　這里的“等”表示等外的意思，即除了救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助以外的其他特定款物。關(guān)于其他特定款物的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)注意：一是考慮某種未予明確的款物是否可以認(rèn)定為特定款物時，必須注重研究相關(guān)行政法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，以便確認(rèn)這種款項與救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助款項是否具有相同的性質(zhì)。二是近幾年來中央或地方政府出臺的一些惠農(nóng)政策，包括農(nóng)村一事一議的工程補貼款、沼氣太陽能水窖建設(shè)補貼款、生態(tài)保護補貼款、危房改造補助金、泥草房改造補貼、農(nóng)機補貼、糧食直補款、“普九”化債專項資金、退耕還林補償款、拆遷補償款等，是否可以認(rèn)定為特定款項，應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)行政法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定具體分析，不能一概而論。三是對于性質(zhì)存在爭議的款物，認(rèn)定為特定款物時，應(yīng)當(dāng)特別慎重。
　　十、怎樣理解“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分
　　《解釋》第一條第二款第二項規(guī)定“曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分的”，屬于貪污犯罪的“其他較重情節(jié)”之一。首先，需要明確的是，這里所指的黨紀(jì)、行政處分的原因僅限于貪污、受賄、挪用公款三種行為，而不包括其他情形。其次，所謂黨紀(jì)處分，是指依照《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》對違反黨的紀(jì)律的黨員或者黨組織所作的處分，包括警告、嚴(yán)重警告、撤銷黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看、開除黨籍等五種。所謂行政處分，是指國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位依照《中華人民共和國公務(wù)員法》《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》《中華人民共和國行政監(jiān)察法》等法律、法規(guī)，對所屬國家工作人員的違法失職行為的一種懲戒。行政處分有警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等六種。行政處分是一種內(nèi)部行政行為，不同于行政處罰。
　　有的審判人員提出，本次貪污、受賄行為實施以前曾因貪污、受賄行為已經(jīng)受過黨紀(jì)、政紀(jì)處分的，在認(rèn)定本次貪污、受賄數(shù)額時，是否應(yīng)當(dāng)累計計算？筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)累計，理由是：以前的行為已經(jīng)受過黨紀(jì)、政紀(jì)處分，而不是“未經(jīng)處理”，但應(yīng)屬于不思悔改的從重情節(jié)。
　　十一、怎樣理解“曾因故意犯罪受過刑事追究的”
　　《解釋》第一條第二款第三項規(guī)定“曾因故意犯罪受過刑事追究的”，系一種從嚴(yán)情節(jié)。有同行寫文章指出，這一規(guī)定令人費解，理由是：根據(jù)《中華人民共和國公務(wù)員法》第二十四條關(guān)于“曾因犯罪受過刑事處罰的”“曾被開除公職的”不得錄用為公務(wù)員的規(guī)定和黨紀(jì)嚴(yán)于國法的政策，難以想象“曾因故意犯罪受過刑事追究”，即使因撤案、不起訴而未受過刑事處罰，一般也會被黨紀(jì)、政紀(jì)處理乃至開除公職，雖然可能存在少數(shù)“曾因故意犯罪受過刑事追究”但保留國家工作人員身份的，但在實踐中確實罕見。因此，解釋將“曾因故意犯罪受過刑事追究”規(guī)定為從重情節(jié)，可能在實踐難有適用機會。
　　我覺得，上述論者知其一未知其二。《解釋》第一條第二款第三項的規(guī)定是特別有所指的。相關(guān)部門提供的資料顯示，全國有大量因故意犯罪被判緩刑、免刑的人并未被清除出國家工作人員隊伍。這還不包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中大量曾經(jīng)被判處刑罰的人。從刑法關(guān)于犯罪主體的規(guī)定來看，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中，以及非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中，曾經(jīng)有故意犯罪前科的人，仍然有許多實施貪污、受賄犯罪的機會——這些人出現(xiàn)在具體案件中可能是“受委派從事公務(wù)的人”。另外，由于管理跟不上，目前尚有服刑人員黨籍未被開除的現(xiàn)象。發(fā)現(xiàn)這些現(xiàn)象后，有關(guān)部門曾要求司法機關(guān)加強執(zhí)法力度，注重部門之間的協(xié)調(diào)配合，予以妥善解決。
　　這里需要指出，“刑事追究”不同于“刑事處罰”。前者包括免予刑事處罰，后者不包括。此外，“刑事追究”還包括檢察機關(guān)依據(jù)刑事訴訟法第一百七十三條第二款對于“犯罪情節(jié)輕微”案件所作的“相對不起訴”，但不包括“絕對不起訴”和“事實不清不起訴”。
　　十二、怎樣理解“贓款贓物用于非法活動的”
　　“贓款贓物用于非法活動”的認(rèn)定，不要求贓款贓物大部分用于非法活動，即不要求用于非法活動的比例達(dá)到50%。但是，用于非法活動的比例過低的，可以不認(rèn)定具備該種從嚴(yán)處罰情節(jié)。實踐中，可以根據(jù)個案的具體情況進行合理裁量。
　　十三、怎樣理解“多次索賄”
　　《解釋》第一條第三款第一項規(guī)定的“多次索賄”，是指3次以上索賄這一點沒有爭議，爭議的是次數(shù)的計算問題。首先，“多次索賄”是否應(yīng)當(dāng)把未遂的情形計入次數(shù)？筆者認(rèn)為，回答應(yīng)當(dāng)是肯定的，即多次索賄未遂的部分也應(yīng)當(dāng)計入索賄次數(shù)。例如，國家工作人員向3個人索賄，其中1人給了他2萬元，另外兩個人拒絕給付賄賂，那也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該國家工作人員的行為符合“多次索賄”的情形。之所以這樣解釋，是因為索賄是一種惡劣的依法應(yīng)當(dāng)從重處罰的受賄行為方式，必須從嚴(yán)把握。
　　其次，“多次索賄”的對象，是1個人還是包括多人？這個問題比較復(fù)雜，我覺得，如果1次索賄對象是1個人，那當(dāng)然就是1次；如果是多人，那就得看具體情況：如果在一個場合，因為同一個事由，同時向多人發(fā)出索賄的信息，且被索賄的多人相互知悉，那可以認(rèn)定為一個整體的被索取對象，可以認(rèn)定為1次索賄；如果是因為不同的事由在同一場所分別向不同的人索賄，那么認(rèn)定為1次索賄恐怕就不合理。當(dāng)然這是特例，這種案子實踐中不大可能發(fā)生。這里討論的是關(guān)于什么叫“一次索賄”的問題，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。這就像過去我們辦理搶劫案件是如何認(rèn)定“多次搶劫”一樣，只能具體個案具體分析認(rèn)定。
　　十四、怎樣理解“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”
　　為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”屬于“為他人謀取利益”的一種表現(xiàn)形式。問題是，“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”是否可以包括“承諾、實施實現(xiàn)”三個階段中任何一個階段的行為？我認(rèn)為回答是肯定的。這里值得一提的是2003年11月13日最高人民法院發(fā)布的“重慶會議紀(jì)要”，即《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》。該紀(jì)要把受賄罪的構(gòu)成要件“為他人謀取利益”解釋為包括承諾、實施、實現(xiàn)三個階段的行為，只要是符合其中任何個階段的行為，就認(rèn)為具備這個構(gòu)成要件。也就是說，明知他人有具體的請托事項而收受他人財物的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有為他人謀取利益的故意，就可以構(gòu)成受賄犯罪了。這實際上是把受賄罪所要求具備的“為他人謀取利益”要件解釋為“主觀要件”了。那么，“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”是不是也可以作為“主觀要件”來理解呢？答案也是肯定的。“為他人謀取職務(wù)提拔、調(diào)整”是“為他人謀取利益”的一種表現(xiàn)，所以在認(rèn)定這種行為是否構(gòu)成“為他人謀取利益”時，適用的標(biāo)準(zhǔn)跟一般的“為他人謀取利益”應(yīng)當(dāng)是一樣的。
　　有的審判人員提出，這里的“調(diào)整”一詞比較費解?！罢{(diào)整”是不是包括平級調(diào)動？我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括，否則就沒有必要在“提拔”之外加上“調(diào)整”詞。通常，這種“調(diào)整”是指調(diào)到一個較好的崗位上工作，這樣才存在“跑官要官”的必要。
　　十五、如何把握終身監(jiān)禁的法律性質(zhì)
　　終身監(jiān)禁不是一種獨立的刑種，是死緩減為無期徒刑后的一種刑罰執(zhí)行措施，為嚴(yán)格控制死刑立即執(zhí)行的適用提供了重要的制度支持。
　　《解釋》只是規(guī)定了終身監(jiān)禁的適用原則，而沒有規(guī)定具體的適用條件。終身監(jiān)禁是《刑法修正案（九）》新設(shè)立的，而且它針對的就是兩個罪——貪污罪、賄賂罪。終身監(jiān)禁是介于死刑和死緩之間的一種中間措施?！缎谭ㄐ拚福ň牛飞Ш?，死刑的執(zhí)行方式由兩種變成三種了。第一種是死刑立即執(zhí)行；第二種就是終身監(jiān)禁，即決定死緩時宣告了終身監(jiān)禁；第三種是普通的死緩。那么目前存在爭議的是，立法者究竟是想對過去那些判處死刑立即執(zhí)行的人都決定終身監(jiān)禁呢？還是把那些過去判處死緩但罪行比較重的人刑罰拔高，對其決定終身監(jiān)禁呢？對此，立法、實務(wù)和學(xué)界的意見比較一致，認(rèn)為一些過去判死刑立即執(zhí)行的人，特別是判處死刑立即執(zhí)行偏重，不判又失輕的人現(xiàn)在可以適用終身監(jiān)禁?？梢灶A(yù)見，由于終身監(jiān)禁的適用，今后貪污賄賂犯罪適用死刑立即執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)會更加嚴(yán)格。
　　十六、被決定終身監(jiān)禁的罪犯，有重大立功的能否得到減刑
　　這個問題的本意是：被決定終身監(jiān)禁的罪犯，是不是真的終身被關(guān)押？關(guān)于這個問題，沈德詠常務(wù)副院長在2016年4月18日電視電話會議上的講話中明確指出，因貪污受賄犯罪判處終身監(jiān)禁的，不受總則條文的制約，就是說死緩期間即使有重大立功，也不能減為有期徒刑。由于《刑法修正案（九）》明確規(guī)定“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”，因此即使在死刑緩期執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)，也不得減為二十五年有期徒刑。所以最高人民法院刑二庭裴顯鼎庭長在新聞發(fā)布會上說的“牢底坐穿”，我覺得是符合立法本意的。如果認(rèn)為終身監(jiān)禁決定后在死刑緩期執(zhí)行期間有重大立功表現(xiàn)的就可以減為二十五年有期徒刑，不再執(zhí)行終身監(jiān)禁，那終身監(jiān)禁制度就形同虛設(shè)了。那么，如果在死刑緩期執(zhí)行期間，發(fā)生了故意犯罪呢？那還要執(zhí)行終身監(jiān)禁嗎？這的確是個問題，但這個問題與能否減刑的問題是不同的。這種情況不是《刑法修正案（九）》所規(guī)定的“不得減刑”的范圍，而是屬于“加刑”。所以如果發(fā)生故意犯罪，可以改為死刑立即執(zhí)行，然后報請最高人民法院核準(zhǔn)。當(dāng)然，是否核準(zhǔn)是另一個問題。
　　十七、實施職務(wù)侵占和非國家工作人員受賄行為的，是否存在數(shù)額減半入罪的情形
　　關(guān)于這個問題，回答是否定的，理由是：職務(wù)侵占和非國家工作人員受賄這兩個罪名不是刑法分則第八章里的罪名，而是第五章、第三章里的，刑法沒有對這些罪名規(guī)定“數(shù)額加情節(jié)”?！督忉尅返谑粭l第一款規(guī)定，職務(wù)侵占罪的“數(shù)額較大”按照貪污罪“數(shù)額較大”的2倍執(zhí)行，即以6萬元為起刑點。例如，某公司職員實施職務(wù)侵占行為，數(shù)額是4萬元，但他有從重情節(jié)，即把贓款用于非法活動，那么該行為是不是構(gòu)成職務(wù)侵占罪呢？答案是不構(gòu)成。因為刑法規(guī)定的職務(wù)侵占罪的條款沒有得到修正，立法機關(guān)未將它設(shè)計為“數(shù)額加情節(jié)”。
　　十八、如何把握挪用資金罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
　　《解釋》第十一條第二款規(guī)定了挪用資金罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。由于條文表述過于簡略，可能導(dǎo)致誤解。需要注意的要點有：
　　1.挪用資金“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)是10萬元，挪用資金“進行非法活動”的起刑點是6萬元。
　　2.挪用資金的“數(shù)額巨大”不能與挪用公款的“數(shù)額巨大”相比較，而應(yīng)當(dāng)與挪用公款的“情節(jié)嚴(yán)重”相比較。挪用資金的“數(shù)額巨大”，一般情況是以400萬元為標(biāo)準(zhǔn)，進行非法活動的“數(shù)額巨大”是以200萬元為標(biāo)準(zhǔn)。
　　3.挪用資金“數(shù)額較大不退還”與挪用公款中的“情節(jié)嚴(yán)重不退還”相比較，一般以200萬元為標(biāo)準(zhǔn)，進行非法活動的以100萬元為標(biāo)準(zhǔn)。
　　十九、如何把握單位對非國家工作人員行賄行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)
　　刑法第一百六十四條第一款規(guī)定了對非國家工作人員行賄罪，同時該條第三款規(guī)定“單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰”。這意味著刑法沒有把“單位對非國家工作人員行賄罪”規(guī)定為獨立罪名。但是，單位對非國家工作人員行賄行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)是需要明確的。《解釋》未對單位對非國家工作人員行賄行為的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，對此，可以參照2010年頒布的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第十一條的規(guī)定執(zhí)行，即單位對非國家工作人員行賄行為起刑點為20萬元。
　　二十、對于《解釋》沒有規(guī)定定罪量刑具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的其他職務(wù)犯罪，如何定罪處罰
　　《解釋》總共規(guī)定了10個罪名的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，包括貪污罪、受賄罪、挪用公款罪、行賄罪、利用影響力受賄罪、對有影響力的人行賄罪、非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、對非國家工作人員行賄罪。除此以外，刑法中還有10個罪名屬于職務(wù)犯罪的范疇，《解釋》沒有涉及，包括單位受賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒款物罪、挪用特定款物罪以及對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。筆者認(rèn)為，《解釋》未對單位行賄罪、對單位行賄罪、單位受賄罪、隱瞞境外存款罪的量刑幅度作出規(guī)定，主要是因為這幾個罪名只有一個量刑幅度，且已有追訴標(biāo)準(zhǔn)，故無須另行規(guī)定。
　　有審判人員提出：單位受賄、對單位行賄、單位行賄、巨額財產(chǎn)來源不明、隱瞞境外存款、私分國有資產(chǎn)、私分罰沒財物這幾個罪名，雖然《解釋》沒有涉及，但入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是否也應(yīng)相應(yīng)提高？否則會出現(xiàn)一些量刑上的不均衡？這個問題有一定的復(fù)雜性，不能一概而論。應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的罪名，考察過去相關(guān)規(guī)定包括追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)分別予以妥善處理——有的罪名可以適當(dāng)調(diào)整，也有的罪名按過去追訴標(biāo)準(zhǔn)辦理就可以。分述如下：一是單位行賄罪，過去有追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，一般情節(jié)的從20萬元開始追訴；具有特殊情節(jié)的，10萬元至20萬元也可以追訴。我看這個標(biāo)準(zhǔn)其實就已經(jīng)夠高了，不應(yīng)該再往上調(diào)整。也就是說，對于單位行賄罪，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用原來標(biāo)準(zhǔn)。二是單位受賄罪，追訴標(biāo)準(zhǔn)是10萬元以上，我個人覺得也已經(jīng)夠高了。對于此罪，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用原來標(biāo)準(zhǔn)。三是對單位行賄罪，過去的追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得非常詳細(xì)。如個人對單位行賄的，標(biāo)準(zhǔn)是10萬元以上；單位對單位行賄的，標(biāo)準(zhǔn)是20萬元以上，這些現(xiàn)在都可以繼續(xù)執(zhí)行。四是還有其他罪名，如介紹賄賂罪、挪用特定款物罪，過去的追訴標(biāo)準(zhǔn)似乎規(guī)定得有點低，有待今后解決。這些案件不多，叮以由地方法院自行把握。還有巨額財產(chǎn)來源不明罪，過去的標(biāo)準(zhǔn)是以30萬元為起刑點，其實沒有意義。隱瞞境外存款不報罪、私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪等，都可以具體案件具體分析。也有些罪名，據(jù)統(tǒng)計部門透露，好像迄今為止沒有起訴到法院過，如對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。這樣的罪名，幾乎也沒有遇到過，所以暫時不必確定定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。
　　二十一、如何理解“事后受賄”情形下的“為他人謀取利益”要件
　　《解釋》第十三條第一款規(guī)定了“為他人謀取利益”的三種表現(xiàn)形式，其中第三種形式是“履職時未被請托，但是事后基于該履職事由收受他人財物的”，這可以叫作“事后受賄”。在這種情形下，只要行為人實施了收受他人財物的行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具備了“為他人謀取利益”的要件。過去的司法解釋都沒有對“事后受賄”作出明確規(guī)定，但2000年7月13日下發(fā)的《最高人民法院關(guān)于國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）規(guī)定了國家工作人員離職以后收受他人財物的是否構(gòu)成受賄罪的問題。根據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，必須在離職前雙方有約定才可以定罪。那么，如果是離職以后出現(xiàn)《解釋》規(guī)定的“事后受賄”情形，是否適用2000年7月13日下發(fā)的《批復(fù)》？我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用?！督忉尅返谑龡l第一款第三項的規(guī)定不是對上述批復(fù)的突破。事實上無法突破，因為職務(wù)喪失，構(gòu)成受賄犯罪的條件就發(fā)生變化。上述問題，最高人民法院審判委員會在討論《解釋》時有過研究。有委員提出，《解釋》規(guī)定的“事后受賄”，是否包括退休以后？事后到多少年才叫事后？20年以后給付財物的怎么辦呢？我們認(rèn)為，20年以后給付財物的案件可能無法認(rèn)定因果關(guān)系，等到國家工作人員退休以后向其賄送財物的，如果事先沒有約定，不宜按賄賂犯罪來認(rèn)定。從辦案實踐來看，“世界上沒有無緣無故的愛，也沒有無緣無故的恨”，沒有人向國家工作人員賄送財物是因為喜歡他，而是因為他手中有權(quán)，向他行賄的都是求他辦事，這是鐵的規(guī)律。因此《解釋》關(guān)于事后受賄的規(guī)定并不是對《批復(fù)》的否定，《批復(fù)》仍然有效。
　　二十二、怎樣劃分人情往來、感情投資與受賄的界限
　　通常認(rèn)為，人情往來是指人們之間的感情聯(lián)絡(luò)。人情，就是人的感情，即所謂的“人之常情”。人情往來具有互動、雙向的特征。在任何社會里，都不大可能將人情往來作為犯罪來處理。以人情往來為名、行賄賂之實的現(xiàn)象是很常見的，必須納入刑法打擊的視野。司法實務(wù)中，對于超出人情往來的部分行為，符合賄賂犯罪的構(gòu)成要件的，一般按犯罪處理。
　　感情投資是指以增進感情為目的而進行的物質(zhì)投入。感情投資與人情往來不同，具有單向性。感情投資如果發(fā)生在具有上下級關(guān)系的國家工作人員之間，或者具有行政管理關(guān)系的雙方之間，數(shù)額超過一定范圍的，則可能具備賄賂的性質(zhì)。當(dāng)然，有的數(shù)額微小的感情投資，不應(yīng)當(dāng)是刑法關(guān)注的對象。《解釋》第十三條第二款規(guī)定了這個問題的處理原則。我個人認(rèn)為，就受賄犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)定而言，《解釋》中最重要的內(nèi)容，就是第十三條第款。該款規(guī)定：“國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人的財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益?！?br/>　　首先，這里的3萬元，是指單筆3萬元還是累計3萬元？這個問題在《解釋》制定過程中就有過討論，結(jié)論是可以累計。那么，累計是針對一個下屬或者被管理人員，還是不同的下屬或者被管理人員呢？我個人的觀點是，不能一概而論。對于那種涉及人數(shù)眾多，分散到某個送禮人那里數(shù)額會很小，按受賄認(rèn)定會顯得很不合理，設(shè)定3萬元這個數(shù)額界限也就沒有意義了。3萬元這個數(shù)額界限的意義在于，這是個“超出人情往來”的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賄賂。因而從另一個角度來說，那種針對不同相對人的累計極易混淆人情往來、感情投資與受賄之間的分界。比如說，國家工作人員的管理相對人有十幾個，在該國家工作人員女兒出嫁時每個人給他送了3000元的紅包，總額超過3萬元，但是確實沒有具體的請托事項，只是雙方具有行政管理關(guān)系，這個例子如果按受賄罪處理一定是有問題的，混淆了人情往來與受賄罪的界限。我覺得，這個案例作為違紀(jì)處理比較妥當(dāng)，也能夠體現(xiàn)“把黨紀(jì)挺在前面”的精神。當(dāng)然，如果遇到一些特例，即便把3萬元的數(shù)額分散到不同的相對人，也能排除人情往來的可能性，則不妨累計。因此，法有限，情無窮，具體認(rèn)定可以留得個案解決。
　　其次，《解釋》第十五條第二款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財物，受請托之前收受的財物數(shù)額在一萬元以上的，應(yīng)當(dāng)一并計入受賄數(shù)額。”這里的“一萬元”是否指單筆數(shù)額？我認(rèn)為不僅限于單筆數(shù)額，即可以累計。在這一款規(guī)定中，不存在需要針對不同行賄人所送財物進行數(shù)額累計的問題。
　　最后，如何理解“可能影響職權(quán)行使”這一用語？據(jù)我理解，“可能影響職權(quán)行使”的本意就是“超出人情往來的范圍”，或者已經(jīng)不是通常意義上的“感情投資”。當(dāng)然，就我個人的認(rèn)識而言，很難想象下屬向上司送錢送物或者行政管理相對人向國家工作人員送錢送物而不會影響到職權(quán)行使。
　　二十三、如何認(rèn)定“特定關(guān)系人”收受賄賂
　　“特定關(guān)系人”是2007年7月8日下發(fā)的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》創(chuàng)造性使用的一個概念。所謂“特定關(guān)系人”，是指國家工作人員的近親屬、情人以及其他有共同利益關(guān)系的人?！督忉尅返谑鶙l第二款規(guī)定：“特定關(guān)系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意。”這個“知道”的時間點是否包含離職或退休后的情況？我認(rèn)為，“知道”的時間不應(yīng)該包括離職以后的時間，它限于在職時間。如果是離職以后，職務(wù)之便不存在了，那應(yīng)受到原來的相關(guān)司法解釋即2000年《批復(fù)》的約束。有同行提出質(zhì)疑，認(rèn)為《解釋》第十六條第二款的規(guī)定違背刑法理論上的主客觀相統(tǒng)一、罪責(zé)自負(fù)原則。他們認(rèn)為，特定關(guān)系人收受財物，要求國家工作人員辦事，后者辦事時并不知前者收受財物，辦完事后才知道，若對國家工作人員定受賄罪，對特定關(guān)系人是否定受賄共犯，而不是利用影響力受賄罪？對行賄人是不是也是定行賄？我覺得這一規(guī)定不違背主客觀相統(tǒng)一、罪責(zé)自負(fù)原則。相反，這是《解釋》的亮點之一。這一規(guī)定突破了一直強調(diào)的事先通謀。以前很多重大案件都這樣掌握了，如薄熙來案。薄熙來案的判決書已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)上公布，其中有一段關(guān)于犯罪事實的敘述：“2001年7月9日，薄谷開來用其收受徐明給予的購房資金2318604歐元（折合人民幣16249709元）購買了位于法國尼斯地區(qū)戛納市松樹大道7號的楓丹·圣喬治別墅。2002年8月，薄谷開來在沈陽家中將徐明出資在法國購買別墅事宜告知了被告人薄熙來。”這是薄案中數(shù)額最大的一項犯罪事實，法院已經(jīng)認(rèn)定薄熙來的行為構(gòu)成受賄罪。此外，如果對國家工作人員認(rèn)定受賄罪，那特定關(guān)系人是不是要定共犯，利用影響力受賄罪就不能定了？行賄人是定行賄罪還是定對有影響力的人行賄罪。這些問題要具體案件具體分析，要看相關(guān)行為人主觀上是怎么認(rèn)識的。
　　二十四、怎樣對貪污罪、受賄罪適用罰金刑
　　對貪污罪、受賄罪適用罰金的判罰標(biāo)準(zhǔn)，是《解釋》第十九條規(guī)定的。第十九條包含兩款，第一款規(guī)定：對貪污罪、受賄罪判處三年以下有期徒刑或者拘役的，罰金就是10萬元以上50萬元以下；如果主刑是三年到十年的，就應(yīng)該并處20萬元以上犯罪數(shù)額2倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)；如果主刑在十年以上，就應(yīng)當(dāng)并處50萬元以上犯罪數(shù)額2倍以下的罰金或者沒收財產(chǎn)。第二款規(guī)定了其他貪污賄賂犯罪的罰金判罰標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定為10萬元以上犯罪數(shù)額2倍以下。這一規(guī)定引出以下一些問題：
　　第一，《解釋》規(guī)定罰金數(shù)額最低為10萬元，那么，如有自首、立功等減輕處罰情節(jié)的，能否將罰金減至10萬元以下？我認(rèn)為，具體案件中無論有多少個減輕處罰情節(jié)，都不能把罰金減到不滿10萬元。從理論上來說，主刑減輕處罰時，附加刑包括罰金也可以減輕處罰，但是無論一個案件有幾個減輕處罰情節(jié)，主刑只能減到三年以下有期徒刑，這種情況下，罰金最低就是10萬元。也就是說，三年以下有期徒刑或者拘役的主刑，所對應(yīng)的罰金數(shù)額就是10萬元以上50萬元以下。這是司法解釋的硬性規(guī)定，不能違反。這樣理解，是為了落實中央關(guān)于從嚴(yán)適用財產(chǎn)刑，不讓犯罪分子從經(jīng)濟上占便宜的精神。
　　第二，共同貪污、共同受賄犯罪案件中，罰金數(shù)額是否可以低于10萬元？也就是說，共同犯罪案件中，罰金的數(shù)額是不是幾個共同犯罪人加起來達(dá)到10萬元就可以？就共同貪污、共同受賄犯罪而言，根據(jù)《解釋》第十九條的表述，不能對某個共同犯罪人判處10萬元以下罰金，因為該條是按照每個共同犯罪人所判處的主刑來規(guī)定罰金刑的判罰標(biāo)準(zhǔn)的，即便每個共同犯罪人的主刑判處三年以下有期徒刑或者拘役，但罰金刑也得在10萬元以上。
　　二十五、二審法院加判罰金刑的做法是否影響上訴不加刑原則的適用
　　一審適用《刑法修正案（九）》修正以前的刑法對被告人判處有期徒刑但沒有判處罰金的受賄案件，二審適用修正后的刑法，如果判處罰金，是否違背上訴不加刑原則？經(jīng)研究，傾向性意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)整體評價上訴不加刑原則的具體運用：如果自由刑維持不變——當(dāng)然這樣的案件一定少見——則不應(yīng)加判罰金，這種情況是適用《刑法修正案（九）》修正以前的刑法；如果二審對一審判處的主刑改輕，則可以加判罰金刑。這里關(guān)系到對上訴不加刑的理解問題。在適用上訴不加刑原則之前，二審法院首先要選擇對上訴人的行為適用的法律。通常情況下，選擇新法對上訴人有利。當(dāng)然，選擇了新法而新法規(guī)定并處罰金，二審法官選擇不判罰金，是不是可以？我覺得，如果判了罰金就違反上訴不加刑原則，那二審法官可以不判罰金。這樣就引出了上訴不加刑原則的“加刑”的理解問題。經(jīng)過研究，像我剛才舉的那種主刑改輕的例子，多數(shù)人認(rèn)為判了罰金也不違反上訴不加刑原則，即二審加判罰金10萬元不違反上訴不加刑原則。是否加刑的問題要從總體上考慮，要從被告人的整體利益來考慮，不能僅僅考慮主刑、附加刑其中一項刑罰。而且，刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋沒有規(guī)定絕對禁止二審加判附加刑，就是沒有這個禁止性條款。這樣做不違背《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百二十五條第一款第七項以及2008年最高人民法院下發(fā)的有關(guān)批復(fù)的精神。
　　二十六、如何處理《解釋》頒布以后部分案件的追訴時效問題
　　刑法第八十七條、第八十八條、第八十九條明確規(guī)定了追訴時效期限的長短及其計算規(guī)則。根據(jù)刑法規(guī)定，法定最高刑不滿五年有期徒刑的，追訴時效期限為五年?！安粷M五年”其實指的是三年以下。根據(jù)《解釋》的規(guī)定貪污罪、受賄罪的第一個量刑檔次是有期徒刑三年以下或者拘役的，即無從嚴(yán)情節(jié)犯罪數(shù)額20萬元以下的這個檔次，追訴時效就是五年。問題是，貪污受賄犯罪的法定刑調(diào)整后，有的案件按照當(dāng)時的量刑標(biāo)準(zhǔn)是沒有過追訴時效的，但是按照《解釋》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，就過了追訴時效期限了。那么這個計算追訴時效的量刑幅度是以舊標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)還是以新標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)呢？例如，被告人2006年貪污15萬元，2014年被移送司法機關(guān)立案偵查，那么2006年到2014年之間不滿十年但超過了五年。如果按照舊標(biāo)準(zhǔn)，15萬元在過去是要被判十年有期徒刑以上的，它的時效期限是十五年，所以肯定是沒有超過的。但是被告人2015年被提起公訴，一審法院2015年11月開庭審理。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，貪污15萬元，沒有從嚴(yán)處罰情節(jié)的只能判處三年以下有期徒刑了。這樣，追訴時效期限就是五年了，此案在立案偵查時已經(jīng)超過五年的期限，是否已經(jīng)過了追訴時效期限呢？這里首先需要說明的是，什么是“追訴”？理論界對此一直是有爭議的，后來“兩高”在2012年制定了《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《行賄解釋》）第十條規(guī)定了什么叫“被追訴前”，所謂“被追訴前”就是“刑事立案前”。從這個時候開始，審判人員的思想就統(tǒng)一了，把“刑事立案”理解為“追訴”的時間節(jié)點。
　　我認(rèn)為，追訴時效是依照法律規(guī)定對犯罪分子追究刑事責(zé)任的期限，對于法院正在審理的貪污賄賂案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)司法機關(guān)立案偵查時的法律規(guī)定認(rèn)定追訴時效。在上述案例中，該貪污行為在2014年就已經(jīng)被刑事立案了，而且在被刑事立案的時候根據(jù)當(dāng)時的標(biāo)準(zhǔn)是沒過追訴期限的，因而在《解釋》岀臺后不能認(rèn)為過了追訴時效期限而直接適用刑事訴訟法第十五條的規(guī)定，對案件終止審理。對于立案偵查時依據(jù)法律規(guī)定未過時效的案件，如果案件已經(jīng)進入訴訟程序，在新的法律規(guī)定生效后應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。
　　二十七、如何處理《解釋》相關(guān)規(guī)定引起的重復(fù)評價問題
　　這里有三個關(guān)于重復(fù)評價的問題需要說明。
　　第一，《解釋》規(guī)定的相關(guān)入罪情節(jié)能不能同時作為量刑情節(jié)予以評價？比如，《解釋》第一條第二款第三項規(guī)定的“曾因故意犯罪受過刑事追究的”是一種特別入罪情節(jié)。舉個例子，某人過去因為故意犯罪被追究過刑事責(zé)任，現(xiàn)在又貪污公款2萬元；又假定他的前罪較重，構(gòu)成累犯。那么在審判其新犯的貪污罪時，能不能對他評價成累犯？該被告人貪污數(shù)額只有2萬元“曾因故意犯罪受過刑事追究”這個情節(jié)如果不作為一個特別入罪情節(jié)來評價的話，本案不構(gòu)成貪污罪。如果把它作為一個特別入罪情節(jié)來評價，能不能還對他評價成累犯？這就是我們面臨的重復(fù)評價問題。我認(rèn)為，這個例子雖然存在重復(fù)評價，但這種重復(fù)評價是可以接受的。這個例子中的重復(fù)評價，一頭是入罪情節(jié)，另一頭是量刑情節(jié)，反映出主觀犯意的嚴(yán)重性，應(yīng)當(dāng)分別有所體現(xiàn)，因而在決定特別入罪的同時可以認(rèn)定為累犯。
　　第二，《解釋》第十七條規(guī)定了數(shù)罪并罰，但《解釋》第一條第三款第二項也規(guī)定了“為他人謀取不正當(dāng)利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的”是一種提檔量刑情節(jié)。因此，同時構(gòu)成瀆職罪的，能否進行數(shù)罪并罰？這個問題爭議很大，迄今為止對于這個問題沒有達(dá)成一致意見。我個人的觀點是，在兩頭都涉及入罪的情況下，如果一頭是特別入罪或者升檔量刑的，要避免重復(fù)評價。尤其是有些案件對同一個情節(jié)評價了三次，我覺得有問題。例如，在一個地方發(fā)生了一個數(shù)額不大的受賄案件，一般情況下因為數(shù)額沒有達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)追究刑事責(zé)任，但是被告人為他人謀取的是不正當(dāng)利益，造成惡劣的社會影響，又被追究濫用職權(quán)的刑事責(zé)任。那么這一頭追究受賄，那一頭追究濫用職權(quán)，一個情節(jié)用了兩次，問題是這個濫用職權(quán)還不是一般的濫用職權(quán)，這個叫作徇私舞弊型濫用職權(quán)，因為被告人為他人謀取不正當(dāng)利益被認(rèn)定為徇私舞弊。這樣一來，一個情節(jié)被重復(fù)評價三次，屬于嚴(yán)重的重復(fù)評價。原則上，如果兩頭都是定罪情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)擇重罪處罰，從而避免重復(fù)評價。但也有意見認(rèn)為，根據(jù)《解釋》第十七條的規(guī)定，這種情況都是實行數(shù)罪并罰的，而不管有沒有重復(fù)評價。依我看，禁止重復(fù)評價是刑法理論上的一個通行的，即大家普遍接受的原則，我們制定司法解釋時不能隨意違背。能避免的還是應(yīng)當(dāng)避免，實在不能避免的應(yīng)當(dāng)在量刑時進行合理考慮。原則性的問題還是不能突破，所以我的想法是，當(dāng)發(fā)生《解釋》第一條第三款第二項規(guī)定的情形而觸犯瀆職罪名時，由于關(guān)乎特別入罪的嚴(yán)格把控，可以不適用《解釋》第十七條的數(shù)罪并罰原則，即只定一個罪，擇一個重罪來定就行了。
　　第三，如何理解貪污賄賂犯罪適用緩刑、免予刑事處罰的條件？這里討論的其實也是關(guān)于重復(fù)評價的問題。例如，某國家工作人員受賄1萬元以上不滿3萬元，具備解釋所列八種“其他較重情節(jié)”之一入罪的，如果該情節(jié)與2012年下發(fā)的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問題的意見》規(guī)定的不得適用緩刑情節(jié)部分重合，能否適用緩刑？在這種情況下，如果以該情節(jié)為由不許判處緩免刑，是不是屬于重復(fù)評價？對此，有不同意見：一種意見認(rèn)為，同一個情節(jié)作為入罪情節(jié)的同時，又作為不得判處緩刑或者免刑條件的，不涉及重復(fù)評價，因為這是兩個不同性質(zhì)的評價。另一種意見認(rèn)為，這里存在重復(fù)評價的問題，因為同一個情節(jié)既被用作入罪的情節(jié)，又被用作量刑情節(jié)，即評價為禁止判處緩刑或者免刑的情節(jié)。我個人傾向于同意后一種意見。這里需要說明的是，盡管對于是否系重復(fù)評價的問題存在爭議，但不影響具體案件的處理。因為2012年的該意見只是規(guī)定“一般不得判處緩刑”，并不是一種硬性規(guī)定。
　　二十八、《解釋》頒布后如何理解從舊兼從輕原則
　　從表面上來看，這似乎也是如何判處罰金刑的問題，但實際上是個法律適用問題，即從舊兼從輕原則的適用問題。例如，某被告人在《刑法修正案（九）》實施之前犯行賄罪，行賄數(shù)額為200萬元，按照《行賄解釋》，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”處以十年以上有期徒刑；按最新的《解釋》，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，處刑五年至十年有期徒刑?，F(xiàn)在假定這個案件在《解釋》頒布前已經(jīng)一審宣判了，一審判了十年有期徒刑，肯定沒有處罰金，那個時候《刑法修正案（九）》還沒有出臺。但是到二審判的時候，能否按照剛才的思路把上訴人把主刑減下來，然后加判罰金？如果這么判的話，就判錯了這個案件。這個道理很復(fù)雜：《刑法修正案（九）》對于受賄罪和行賄罪作了不同的修正，前者修改了整個定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，后者只是加上了罰金刑，對主刑并未改動，因而對于具體案件而言適用法律的思路是不同的。我認(rèn)為此案應(yīng)當(dāng)適用《刑法修正案（九）》修正前的刑法，同時適用新的司法解釋，即認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，處刑五年至十年有期徒刑，同時不判處罰金，這是不矛盾的。這里需要著重說明的是，在適用修正前的刑法的前提下為什么可以適用新的司法解釋呢？這是因為，新的司法解釋不僅是對《刑法修正案（九）》修正后的刑法條款的詮釋，也是對《刑法修正案（九）》沒有修正的條款的詮釋，并且是對《刑法修正案（九）》所沒有觸及的那些犯罪構(gòu)成要件的重新解釋，同時也是對2013年生效的《行賄解釋》的修改。關(guān)于行賄罪，我們在過去的司法解釋中規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”，現(xiàn)在又用新的解釋把它修改了，《行賄解釋》規(guī)定100萬元是“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在500萬元才達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)。不過，刑法上一直沿用“情節(jié)嚴(yán)重”一詞，刑法本身并未修改。所以適用修正前的刑法和適用新的司法解釋并不矛盾。
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