【第385號(hào)】鞠胤文挪用公款、受賄案——因挪用公款索取、收受賄賂或者行賄構(gòu)成犯罪的，是擇一重處還是兩罪并罰
一、基本案情
被告人鞠胤文，男，1962年5月5日出生，吉林省敦化市人，大專文化，原中國建設(shè)銀行敦化市支行會(huì)計(jì)科副科長。因涉嫌犯挪用公款罪、受賄罪于2001年5月30日被敦化市公安局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。
被告人辛培凌，男，1959年4月8日出生，吉林省安圖縣人，大學(xué)文化，原系敦化市鑫匯制衣有限責(zé)任公司總經(jīng)理。因涉嫌犯挪用公款罪、行賄罪于2001年5月30日被敦化市公安局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。
吉林省敦化市人民檢察院以被告人鞠胤文犯挪用公款罪、受賄罪，被告人辛培凌犯挪用公款罪、行賄罪向敦化市人民法院提起公訴。
起訴書指控，被告人鞠胤文利用職務(wù)之便，于1999年5月10日挪用銀行資金60萬元，供敦化東光制衣有限責(zé)任公司作為動(dòng)遷費(fèi)使用，于1999年6月16日挪用銀行資金50萬元，供敦化鑫匯制衣有限責(zé)任公司開發(fā)商品樓使用，于1999年11月末伙同辛培凌挪用銀行資金160萬元，供辛培凌個(gè)人購買廠房使用，并收受他人財(cái)物6萬元，索取他人財(cái)物6萬元；被告人辛培凌與鞠胤文合謀挪用銀行資金160萬元，為個(gè)人謀取不正當(dāng)利益，行賄6萬元，獲取不正當(dāng)利益后，因被索取行賄6萬元。被告人鞠胤文的行為構(gòu)成犯挪用公款罪、受賄罪，被告人辛培凌的行為構(gòu)成挪用公款罪、行賄罪。二被告人系共同犯罪，被告人鞠胤文在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人辛培凌在共同犯罪中起次要作用，系從犯。
被告人鞠胤文對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱。但辯解其已將受賄的錢歸還辛培凌，其挪用公款的事實(shí)是主動(dòng)向單位領(lǐng)導(dǎo)交代的。其辯護(hù)人認(rèn)為：
1.被告人鞠胤文挪用公款犯罪具有自首情節(jié)，被告人鞠胤文在立案前供述了受賄的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
2.房產(chǎn)已由檢察機(jī)關(guān)扣押，房產(chǎn)價(jià)值足以返還所挪用的公款，被告人同意用房產(chǎn)歸還公款，應(yīng)當(dāng)在五年以下量刑。
3.在60萬元?dú)w還以后，鞠胤文收取辛培凌4萬元的行為，不應(yīng)定受賄，沒有行賄，何談受賄。
4.受賄款已退回，是犯罪中止。5.其沒有前科，建議從輕處罰。
被告人辛培凌對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱，但辯解.其不知道銀行的帳外資金就是國家的資金。并辯解其與鞠胤文的帳不清。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見是：在只有鞠胤文供述的情況下，辛培凌如實(shí)講明事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，且鞠胤文已返還受賄款4萬元，行賄的數(shù)額應(yīng)按8萬元計(jì)算。辛培凌系初犯。建議從輕處罰。
吉林省敦化市人民法院經(jīng)審理查明：
敦化東光制衣有限責(zé)任公司系中外合資企業(yè)，國有資產(chǎn)份額占50%，被告人辛培凌在任該公司總經(jīng)理期間，決定開發(fā)商品樓，因缺少資金，便找到中國建設(shè)銀行吉林省敦化支行會(huì)計(jì)科副科長鞠胤文幫助解決資金。被告人鞠胤文于1999年5月10日擅自將本單位60萬元轉(zhuǎn)至敦化市動(dòng)遷辦帳戶上，供敦化東光制衣有限責(zé)任公司作為動(dòng)遷費(fèi)使用。被告人鞠胤文告訴辛培凌此款是其向朋友借的。同年5月27日，該公司存入上述帳戶60萬元，鞠胤文將此款歸還建行。被告人鞠胤文收受辛培凌送的現(xiàn)金3萬元，又向辛培凌索要現(xiàn)金1萬元。
1999年6月1日，由于中方退股，原敦化東光制衣有限責(zé)任公司變更為外商獨(dú)資的敦化市鑫匯制衣有限責(zé)任公司，系私有企業(yè)，辛培凌任總經(jīng)理。其因公司開發(fā)商品樓缺少資金，便又找鞠胤文幫助解決資金，并向鞠胤文許諾送給鞠胤文一個(gè)商品樓門市房，被告人鞠胤文利用職務(wù)之便，于同年6月16日，擅自將本單位50萬元轉(zhuǎn)至辛培凌提供的在中國銀行敦化支行開戶的敦化市志鑫勞務(wù)有限責(zé)任公司帳戶上，供敦化市鑫匯制衣有限責(zé)任公司開發(fā)商品樓使用。至案發(fā)時(shí)，被告人辛培凌沒有送給被告人鞠胤文商品樓門市房。
1999年11月末，被告人辛培凌個(gè)人為購買原敦化市服裝廠房屋及附屬設(shè)施，便找到鞠胤文，被告人鞠胤文提出其管理的資金有一部分帳外款，可以挪用一下，被告人辛培凌建議挪用并許諾，購房后，如能賣掉盈利，與鞠胤文平分，如繼續(xù)經(jīng)營，則算鞠胤文一個(gè)股份。1999年12月2日，被告人鞠胤文利用職務(wù)之便，擅自挪用銀行資金160萬元，轉(zhuǎn)至被告人辛培凌提供的在中國工商銀行敦化市支行開戶的敦化市手工業(yè)聯(lián)社帳戶上，供辛培凌個(gè)人購買廠房使用。2000年1月份，被告人辛培凌因鞠胤文挪用公款為其使用，便以過春節(jié)為名，送給被告人鞠胤文3萬元現(xiàn)金。2000年末，被告人鞠胤文找到辛培凌，以挪用的160萬元需要利息為借口，向被告人辛培凌索取現(xiàn)金5萬元，被告人辛培凌明知鞠胤文實(shí)質(zhì)是向其索取好處費(fèi)，而付給鞠胤文現(xiàn)金5萬元。
被告人鞠胤文所得賄賂款12萬元，被其揮霍。案發(fā)后，被告人鞠胤文主動(dòng)交代挪用公款的犯罪事實(shí)，已追繳被告人鞠胤文贓款600元，紀(jì)念幣50元。檢察機(jī)關(guān)已扣押被告人辛培凌和敦化市鑫匯制衣有限責(zé)任公司的房屋，價(jià)值452.709萬元（部分房產(chǎn)抵押貸款）。被告人辛培凌和敦化市鑫匯制衣有限責(zé)任公司同意用上述房產(chǎn)歸還占用的公款。檢察機(jī)關(guān)已凍結(jié)敦化市鑫匯制衣有限責(zé)任公司銀行存款1266.07元。
吉林省敦化市人民法院認(rèn)為：
被告人鞠胤文身為國有金融機(jī)構(gòu)工作人員，利用職務(wù)之便，擅自為私營企業(yè)挪用銀行資金50萬元，與使用人共謀，挪用銀行資金160萬元，用于營利活動(dòng)，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。其利用職務(wù)之便，為他人謀取利益，非法收受他人現(xiàn)金6萬元，索取他人現(xiàn)金6萬元，其行為已構(gòu)成受賄罪。被告人辛培凌與挪用人共謀，參與挪用銀行資金160萬元，用于營利活動(dòng)，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。被告人辛培凌為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員現(xiàn)金3萬元，在獲得不正當(dāng)利益后，因被索取而給予國家工作人員現(xiàn)金5萬元，其行為已構(gòu)成行賄罪。綜上所述，敦化市人民檢察院對(duì)被告人鞠胤文、辛培凌的指控成立。二被告人挪用公款犯罪系共同犯罪，被告人鞠胤文在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人辛培凌在共同犯罪中起次要作用，系從犯。
被告人鞠胤文在司法機(jī)關(guān)介入前向所在單位供述挪用公款的犯罪事實(shí)，對(duì)其挪用公款的犯罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，被告人鞠胤文關(guān)于挪用公款的事實(shí)是主動(dòng)交代的辯解成立，其辯護(hù)人相應(yīng)的辯護(hù)意見，予以采納。被告人鞠胤文辯解已將受賄的錢歸還辛培凌，經(jīng)查，被告人辛培凌供述其送給鞠胤文現(xiàn)金以及鞠胤文索取現(xiàn)金的事實(shí)情節(jié)與被告人鞠胤文供述完全吻合。但被告人鞠胤文的辯解，沒有得到被告人辛培凌供述的印證，因沒有證據(jù)證明鞠胤文已將受賄贓款返還給被告人辛培凌，故其辯解不成立。其辯護(hù)人相應(yīng)的辯護(hù)意見，不予支持。其辯護(hù)人辯稱鞠胤文在立案前供述了受賄犯罪，屬于供述了不同種犯罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。經(jīng)查，該辯護(hù)意見與事實(shí)不符，不予采納。其辯護(hù)人關(guān)于被告人鞠胤文在60萬元?dú)w還以后，收取辛培凌4萬元不應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額，于法無據(jù)，不予采納。被告人鞠胤文身為國有金融機(jī)構(gòu)工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為符合受賄罪的犯罪構(gòu)成要件。且事后受賄的，亦應(yīng)當(dāng)依法定罪，多次受賄的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照累計(jì)受賄數(shù)額處罰。鞠胤文的辯護(hù)人提出沒有行賄，何談受賄，于法無據(jù)，不予采納。其辯護(hù)人關(guān)于房產(chǎn)已扣押，房產(chǎn)價(jià)值足以返還所挪用的公款，且被告人同意用房產(chǎn)歸還公款的辯護(hù)意見，有在案的證據(jù)佐證。鑒于贓物已追繳在案，贓物的鑒定價(jià)值，可以抵償所挪用公款，故對(duì)于被告人決定刑罰的時(shí)候。，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依法判處。但辯護(hù)人建議對(duì)被告人判處五年以下有期徒刑，不符合法律規(guī)定。《中華人民共和國刑法》第三百八十四條規(guī)定，挪用公款情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大，系挪用公款情節(jié)嚴(yán)重。故對(duì)其辯護(hù)人的該項(xiàng)建議，不予采納。被告人辛培凌辯解其不知道銀行的帳外資金就是國家的資金。本院認(rèn)為，所謂公款是指國家所有的以及勞動(dòng)群眾集體所有的款項(xiàng)，故其對(duì)同類客體的不同對(duì)象之間的誤解，對(duì)其刑事責(zé)任不發(fā)生影響。其又辯解與鞠胤文帳不清，但在案證據(jù)清楚地證明了其行賄的犯罪事實(shí)。其辯護(hù)人關(guān)于在只有鞠胤文供述的情況下，辛培凌如實(shí)講明事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首的辯護(hù)意見，不符合法律規(guī)定，不予采納。其辯護(hù)人提出鞠胤文已返還受賄款4萬元，不符合事實(shí)。辯護(hù)人關(guān)于二被告人系初犯，建議從輕處罰。本院酌情予以考慮。
吉林省敦化市人民法院對(duì)被告人鞠胤文依照《中華人民共和國刑法》第一百八十五條、第三百八十四條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第六十七條第一款、第一百八十四條、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)、第二款、第六十九條第一款、第六十四條之規(guī)定，對(duì)被告人辛培凌依照《中華人民共和國刑法》第一百八十五條、第三百八十四條第一款、第二十五條第一款、第二十七條、第三百八十九條第一款、第三百九十條第一款、第六十九條第一款、《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條之規(guī)定，于2001年12月25日判決如下：
1.被告人鞠胤文犯挪用公款罪，判處有期徒刑六年，犯受賄罪，判處有期徒刑十年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十四年。
2.被告人辛培凌犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，犯行賄罪，判處有期徒刑四年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年。
3.依法追繳被告人鞠胤文受賄犯罪所得的贓款六百五十元，贓物貂皮大衣一件，羊絨大衣一件，由敦化市人民檢察院予以上繳國庫。
一審宣判后，二被告人分別提起上訴。
被告人鞠胤文提出上訴，請(qǐng)求依法認(rèn)定其受賄罪自首的法定情節(jié)、揭發(fā)同案犯共同犯罪事實(shí)和案發(fā)前已退還全部受賄款的事實(shí)，要求對(duì)受賄犯罪給予減輕處罰。
被告人辛培凌上訴稱，其在主觀上沒有挪用公款的犯罪故意，客觀上沒有與鞠胤文共同實(shí)施挪用公款的犯罪行為。案發(fā)前鞠胤文已還12萬元，上訴人之行為不構(gòu)成行賄罪。被告人辛培凌的辯護(hù)人認(rèn)為，被告人辛培凌是在被告人鞠胤文欺騙及合法謊言形式的掩蓋下使用的銀行資金，其于2001年5月27日、28日在日記中記錄了主觀上沒有挪用公款的故意，請(qǐng)求二審法院作出公正的判決。
吉林省延邊市中級(jí)人民法院經(jīng)二審認(rèn)為，敦化市人民法院原審判決充分考慮了上訴人及辯護(hù)人提出的上述情節(jié)，認(rèn)定被告人鞠胤文犯挪用公款罪、受賄罪及被告人辛培凌犯挪用公款罪、行賄罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿。因此，上訴人鞠胤文、辛培凌的上訴理由以及上訴人辛培凌的辯護(hù)人的辯護(hù)意見不能成立，不予支持。原審被告人鞠胤文上訴辯稱，應(yīng)認(rèn)定其受賄系自首和揭發(fā)同案犯共同犯罪事實(shí)的上訴意見，本院認(rèn)為，原審被告人鞠胤文在本單位領(lǐng)導(dǎo)向其盤問314科目問題時(shí)，并沒有交代其受賄問題，是2001年5月29日在檢察院反貪局供述同案犯辛培凌時(shí)發(fā)現(xiàn)其受賄問題，目.在二審階段鞠胤文推翻其原審供認(rèn)的受賄犯罪事實(shí)，不接受審判，不予認(rèn)定自首。揭發(fā)同案犯共同犯罪事實(shí)情節(jié)，原審法院在一審判決時(shí)，已酌情予以考慮。在二審審理期間其提供的證人邵奎華，于鳳龍均不能證實(shí)鞠胤文在案發(fā)前已歸還受賄款，故不支持其在案發(fā)前已歸還12萬元的事實(shí)。原審被告人辛培凌上訴辯稱，在主觀上沒有挪用公款的犯罪故意，客觀上沒有實(shí)施挪用公款的行為的辯解意見，本院認(rèn)為，雖然原審被告人辛培凌不供述其借款是公款，但同案犯鞠胤文證實(shí)借給160萬元時(shí)告訴其此款出白銀行帳外款，并且案發(fā)前已經(jīng)知道此款系公款，但一直未還此款，其行為與鞠胤文共同構(gòu)成犯罪，原審法律已充分考慮其在共同犯罪中的地位及作用，認(rèn)定其為挪用公款中的從犯，并無不當(dāng)之處。關(guān)于其上訴辯稱，其行為不構(gòu)成行賄罪的意見，本院認(rèn)為，上訴人羊培凌獲得不正當(dāng)利益后，給予鞠胤文3萬元現(xiàn)金，又因被鞠胤文勒索而給其5萬元現(xiàn)金之行為，足以構(gòu)成行賄罪。雖然辯解稱案發(fā)前已收回此款，但無證據(jù)證明此款確實(shí)已歸還，故不支持其辯解意見。關(guān)于上訴人辛培凌的辯護(hù)人提出的辛培凌是在受被告人鞠胤文欺騙及合法謊言形式的掩蓋下使用的銀行資金，其主觀上沒有挪用公款的故意的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，上訴人辛培凌在檢察院偵查階段供述其挪用公款的犯罪事實(shí)，其供述的挪用公款犯罪事實(shí)與上訴人鞠胤文供述相吻合，上訴人鞠胤文證實(shí)共同挪用公款的犯罪事實(shí)，上訴人辛培凌供述其與鞠胤文約定短時(shí)期挪用此款，但案發(fā)前一直未歸還其挪用的公款160萬元，其行為與上訴人鞠胤文共同構(gòu)成了挪用公款罪。案發(fā)后所提供的上訴人辛培凌的日記不能作為證據(jù)使用，所寫內(nèi)容也證明不了上訴人案發(fā)前無共同挪用公款的故意，故對(duì)其辯護(hù)意見不予支持。原審法院以挪用公款罪、受賄罪判處被告人鞠胤文有期徒刑十四年，以挪用公款罪、行賄罪判處辛培凌有期徒刑八年的定罪處罰是適當(dāng)?shù)摹９室罁?jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回上訴，維護(hù)原判。
二、主要問題
《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條第一款規(guī)定，“因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。第八條規(guī)定，“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰”。本案被告人辛培凌通過行賄手段與國家工作人員共謀挪用公款，其手段行為構(gòu)成了行賄罪，目的行為構(gòu)成挪用公款罪，是擇一重處還是以挪用公款罪與行賄罪并罰?
三、裁判理由
?。ㄒ唬┍桓嫒司县肺囊詡€(gè)人名義，擅自將單位帳內(nèi)和帳外資金挪用給敦化東光制衣有限責(zé)任公司、敦化市鑫匯制衣有限責(zé)任公司及辛培凌個(gè)人使用的行為，構(gòu)成挪用公款罪。
本案檢察機(jī)關(guān)共指控被告人鞠胤文三筆挪用公款的犯罪事實(shí)，最終人民法院認(rèn)定其挪用給敦化市鑫匯制衣有限公司、辛培凌個(gè)人的兩筆犯罪事實(shí)成立，對(duì)其挪用給敦化東光制衣有限責(zé)任公司的一筆犯罪事實(shí)沒有認(rèn)定。被告人鞠胤文的行為是否構(gòu)成挪用公款罪，關(guān)鍵是認(rèn)定其行為是否屬于刑法第三百八十四條規(guī)定的“挪用公款歸個(gè)人使用”。從理論研究和司法實(shí)踐的情況看，關(guān)于“挪用公款歸個(gè)人使用”的理解和適用一直存在爭議。最高人民法院于1998年和2001年先后出臺(tái)兩個(gè)司法解釋對(duì)這個(gè)問題作出規(guī)定后，分歧意見仍然存在。2002年全國人大常委會(huì)頒布了《關(guān)于（中華人民共和國刑法）第三百八十四條第一款的解釋》，從挪用公款罪“公款私用”的本質(zhì)出發(fā)，規(guī)定三種情形屬于“挪用公款歸個(gè)人使用”：將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。
本案中，檢察機(jī)關(guān)指控被告人鞠胤文的三筆犯罪事實(shí)均符合挪用公款罪“公款私用”的本質(zhì)特征，表現(xiàn)在：1.動(dòng)用三筆公款均是以鞠胤文個(gè)人名義進(jìn)行的，鞠胤文作為銀行會(huì)計(jì)科副科長，無權(quán)代表單位，也沒有向單位匯報(bào)動(dòng)用公款情況，而是擅自將本單位的公款（帳外資金亦應(yīng)認(rèn)定為公款）通過調(diào)整、改動(dòng)帳目挪用給辛培凌使用；2.鞠胤文挪用三筆公款歸敦化東光制衣有限責(zé)任公司、敦化市鑫匯制衣有限責(zé)任公司及辛培凌個(gè)人使用，均以謀取私人利益為目的，并且實(shí)際上收受了用款人的賄賂。在第二筆挪用公款50萬元給敦化市鑫匯制衣有限責(zé)任公司使用的犯罪事實(shí)中，鞠胤文雖未實(shí)際獲取好處，但在實(shí)施挪用行為之前，其與用款人已經(jīng)約定了獲得一個(gè)商品樓門市房的利益?？梢姡瑱z察機(jī)關(guān)指控被告人鞠胤文的三筆犯罪事實(shí)，均應(yīng)認(rèn)定屬于“挪用公款歸個(gè)人使用”，挪用公款罪無疑均是成立的，其挪用公款的數(shù)額三筆累計(jì)計(jì)算應(yīng)為270萬元。對(duì)于鞠胤文第一筆挪用公款60萬元給敦化東光制衣有限責(zé)任公司使用的事實(shí)，一、二審法院注意到了敦化東光制衣有限責(zé)任公司系中外合資企業(yè)而非自然人的情況，但忽略了鞠胤文隱瞞公款真實(shí)情況，告訴辛培凌此款是其向朋友借的這一情節(jié)，也未從鞠胤文收受、索取賄賂4萬元的角度推定其系公款私用，從而未能正確認(rèn)定鞠胤文的該筆行為事實(shí)屬于“挪用公款歸個(gè)人使用”，亦構(gòu)成挪用公款罪。
?。ǘ┍桓嫒诵僚嗔杷羰咕县肺模仓\挪用銀行帳外資金160萬元?dú)w自己使用，構(gòu)成挪用公款罪的共犯。
本案中，被告人辛培凌辯稱，不知銀行的帳外資金是國家的資金（公款）。這其中牽涉到兩個(gè)問題：一是帳外資金是否公款，能否成為挪用公款罪的犯罪對(duì)象；二是行為人對(duì)帳外資金性質(zhì)的誤解，能否成為其免責(zé)的事由。實(shí)踐中，不少單位違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律私設(shè)“小金庫”、“帳外帳”，這些“小金庫”、“帳外帳”的資金主要還是與單位的職責(zé)關(guān)聯(lián)，往往是國家投資等正當(dāng)渠道的資金，輾轉(zhuǎn)被改頭換面變成體現(xiàn)部門利益或者團(tuán)體利益的“小金庫”、“帳外帳”。因此，國家工作人員利用職務(wù)便利，挪用“小金庫”、“帳外帳”的資金，本質(zhì)上仍是對(duì)國有財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵犯，“小金庫”、“帳外帳”的資金應(yīng)視為公款，可以成為挪用公款罪的對(duì)象。被告人辛培凌對(duì)帳外資金性質(zhì)的誤解，屬于刑法意義上的“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”。認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤分為法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。一般認(rèn)為，事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以成為影響刑事責(zé)任的主觀因素，而法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不應(yīng)影響行為人承擔(dān)刑事責(zé)任。行為人不應(yīng)因不知法而免除刑事責(zé)任，所以，辛培凌不知道帳外資金就是公款，對(duì)其刑事責(zé)任不發(fā)生影響，一、二審法院的分析是正確的。
1989年“兩高”關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定）若干問題的解答》第二條第（六）項(xiàng)曾規(guī)定：“在挪用公款給其他個(gè)人使用的案件中，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，是共同犯罪?！毙谭ㄐ抻喓?，最高人民法院1998年《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》吸收了上述《解答》的合理精神，規(guī)定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰?！睋?jù)此，本案中，辛培凌在個(gè)人購買原敦化市服裝廠及附屬設(shè)施缺乏資金時(shí)，找到鞠胤文并唆使其挪用銀行的帳外資金，許諾平分盈利和白送股份，指使鞠胤文將資金挪給其使用，其行為構(gòu)成鞠胤文挪用公款罪的共犯。
?。ㄈ┍桓嫒司县肺囊蚺灿霉疃帐?、索取賄賂，被告人辛培凌因挪用公款而行賄，應(yīng)分別以挪用公款罪和受賄罪、挪用公款罪和行賄罪兩罪并罰。
因挪用公款而構(gòu)成其他犯罪的，理論上屬于牽連犯。學(xué)理上，對(duì)于牽連犯，一般認(rèn)為應(yīng)采取從一重罪從重論處的原則，但法律和司法解釋明確規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰的除外。最高人民法院1998年《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。問題是，對(duì)于因挪用公款而構(gòu)成行賄罪的，應(yīng)該從一重罪從重論處還是兩罪并罰?我們認(rèn)為，受賄罪和行賄罪是刑法意義匕的對(duì)合犯，往往相伴相生，既然司法解釋對(duì)挪用公款罪與受賄罪的牽連犯規(guī)定兩罪并罰，對(duì)于挪用公款罪與行賄罪的牽連犯，也應(yīng)按照這個(gè)原則處理，否則將可能出現(xiàn)一個(gè)案件中挪用公款罪的共犯，一方行賄另一方受賄，受賄者構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪兩罪，而行賄者只構(gòu)成挪用公款罪或者行賄罪一罪的不平等現(xiàn)象。據(jù)此，本案中，被告人鞠胤文因挪用公款而收受、索取賄賂，被告人辛培凌因挪用公款而行賄，應(yīng)分別以挪用公款罪和受賄罪、挪用公款罪和行賄罪兩罪并罰。