【第327號(hào)】包智安受賄、濫用職權(quán)案——濫用職權(quán)行為與損失后果之間沒有必然因果關(guān)系的是否構(gòu)成濫用職權(quán)罪
一、基本案情
被告人包智安，男，1948年8月2日出生，大專文化，原系南京市經(jīng)濟(jì)委員會(huì)副主任兼南京市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局局長(zhǎng)，曾任南京市勞動(dòng)局局長(zhǎng)。因涉嫌犯受賄罪，于2003年9月1日被逮捕。
江蘇省南京市人民檢察院以被告人包智安犯受賄罪、濫用職權(quán)罪，向江蘇省南京市中級(jí)人民法院提起公訴。
起訴書指控：1996年10月至2003年5月，被告人包智安利用職務(wù)上的便利，為王能輝等人謀取利益，先后22次非法收受王能輝等人財(cái)物共計(jì)人民幣28.04萬元；1997年3月至1998年1月，被告人包智安在擔(dān)任南京市勞動(dòng)局局長(zhǎng)期間，未經(jīng)集體研究，擅自決定以南京市勞動(dòng)局名義為下屬企業(yè)出具鑒證書，造成有關(guān)企業(yè)損失人民幣3440余萬元。被告人包智安的行為構(gòu)成受賄罪、濫用職權(quán)罪，受賄罪系自首。
被告人包智安辯稱，收受28萬余元屬實(shí)，但大部分不是受賄，濫用職權(quán)罪名不成立。其辯護(hù)人提出，被告人包智安收受虞劍、蔣英、賈余華、趙守仁、黃強(qiáng)財(cái)物時(shí)未利用職務(wù)上的便利；指控包智安收受虞劍、趙守仁、郭三寶、遲陸軍和金國(guó)斌、張榮生賄賂證據(jù)不足；包智安受賄數(shù)額應(yīng)為人民幣6.04萬元；包智安沒有濫用職權(quán)的行為，其出具鑒證書與造成損失無因果關(guān)系，且行為大部分發(fā)生于新刑法實(shí)施之前，不應(yīng)追訴。
江蘇省南京市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：
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1996年10月至2003年5月期間，被告人包智安利用職務(wù)上的便利，為王能輝等人謀取利益，先后22次非法收受王能輝等人財(cái)物共計(jì)人民幣28.04萬元。具體事實(shí)如下：
1.1996年10月，被告人包智安利用擔(dān)任南京市勞動(dòng)局局長(zhǎng)的職務(wù)便利，在審批王能輝調(diào)入南京鍋爐廠的過程中，收受王能輝人民幣1萬元。
2.1997年，被告人包智安利用擔(dān)任南京市勞動(dòng)局局長(zhǎng)的職務(wù)便利，為南京金泰汽車零部件制造有限公司承接南京汽車制造廠部分汽車內(nèi)飾業(yè)務(wù)提供幫助。1997年至2003年春節(jié)前，先后7次收受該公司經(jīng)理虞劍人民幣共計(jì)4.1萬元。
3.1997年9月至1999年4月，被告人包智安利用擔(dān)任南京市勞動(dòng)局局長(zhǎng)的職務(wù)便利，為宜興市南方建筑裝飾工程公司承接南京市勞動(dòng)局下屬單位裝修工程提供幫助，先后6次收受該公司總經(jīng)理戴建祥人民幣共計(jì)4.8萬元。
4.1998年5月，被告人包智安利用擔(dān)任南京市勞動(dòng)局局長(zhǎng)的職務(wù)便利，在安排本局向南京市白下區(qū)城鎮(zhèn)開發(fā)四公司購(gòu)買12套商品房后，收受該公司掛靠人郭三寶給予的“三菱”牌掛壁式空調(diào)4臺(tái)，共計(jì)價(jià)值人民幣2.64萬元。
5.2002年11月，被告人包智安利用擔(dān)任南京市經(jīng)濟(jì)委員會(huì)副主任兼南京市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局局長(zhǎng)的職務(wù)便利，為儀征市建設(shè)工程有限公司承接南京江南光電集團(tuán)股份有限公司新廠區(qū)部分工程提供幫助，收受該公司經(jīng)理蔣英人民幣1萬元。
6.2002年12月，被告人包智安利用擔(dān)任南京市經(jīng)濟(jì)委員會(huì)副主任的職務(wù)便利，介紹江蘇華廈電氣集團(tuán)南京辦事處參加南汽動(dòng)力廠項(xiàng)目競(jìng)標(biāo)，收受該辦事處賈余華人民幣1萬元。
7.2002年7月至2003年5月，被告人包智安利用擔(dān)任南京市經(jīng)濟(jì)委員會(huì)副主任兼南京市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局局長(zhǎng)的職務(wù)便利，為協(xié)調(diào)解決南京金波房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承建小區(qū)相關(guān)審批、交通等問題提供幫助，并在幫該公司介紹、協(xié)調(diào)收購(gòu)?fù)恋仄陂g，先后兩次收受該公司總經(jīng)理趙守仁人民幣12萬元。
8.2003年春節(jié)前，被告人包智安利用擔(dān)任南京市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局局長(zhǎng)的職務(wù)便利，在處理南京市路橋聯(lián)合總公司滄波門塌橋事故過程中，收受南京市公路管理處處長(zhǎng)遲陸軍、南京市路橋工程聯(lián)合總公司總經(jīng)理金國(guó)斌人民幣3000元。
9.2003年2月，被告人包智安利用擔(dān)任南京市經(jīng)濟(jì)委員會(huì)副主任兼南京市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局局長(zhǎng)的職務(wù)便利，為中國(guó)民生銀行南京分行上海路支行從中國(guó)電子科技集團(tuán)第十四研究所吸收存款人民幣1000萬元提供幫助，收受該支行行長(zhǎng)黃強(qiáng)人民幣2000元。
10.2003年4月，被告人包智安利用擔(dān)任南京市經(jīng)濟(jì)委員會(huì)副主任兼南京市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局局長(zhǎng)的職務(wù)便利，允諾安排南京新蘇熱電有限公司總經(jīng)理張榮生女兒進(jìn)入政府部門工作，收受張榮生人民幣1萬元。
被告人包智安在被有關(guān)部門“雙規(guī)”期間，主動(dòng)交代了司法機(jī)關(guān)尚不掌握的全部受賄犯罪事實(shí)。案發(fā)后至一審期間，退清全部贓款。
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1997年3月至1998年1月，被告人包智安在擔(dān)任南京市勞動(dòng)局局長(zhǎng)期間，未經(jīng)集體研究，擅自決定以南京市勞動(dòng)局的名義，為下屬企業(yè)南京正大金泰企業(yè)（集團(tuán)）有限公司（以下簡(jiǎn)稱正大公司）出具鑒證書，致使該公司以假聯(lián)營(yíng)協(xié)議的形式，先后向南京計(jì)時(shí)器廠、南京鐘廠、南京長(zhǎng)樂玻璃廠借款人民幣3700萬元，造成3家企業(yè)共計(jì)人民幣3440余萬元的損失。1999年至今，經(jīng)南京市人民政府協(xié)調(diào)，由南京市勞動(dòng)局陸續(xù)“借”給上述3家企業(yè)共計(jì)人民幣1700余萬元。
對(duì)于被告人包智安及其辯護(hù)人就上述事實(shí)提出的辯解、辯護(hù)意見，經(jīng)查：
?。?）關(guān)于收受郭三寶空調(diào)的問題。被告人包智安的供述與郭三寶及相關(guān)證人均證實(shí)該空調(diào)沒有付款，現(xiàn)包智安的妻子朱國(guó)珍雖出庭作證稱已付款，但沒有相應(yīng)的證人和證據(jù)（收條）證實(shí)，故對(duì)朱國(guó)珍的證言不予采納，對(duì)包智安及其辯護(hù)人就此提出的辯解、辯護(hù)意見不予采納。
?。?）對(duì)于收受趙守仁賄賂的數(shù)額認(rèn)定問題。雖然包智安第一次收受了趙守仁人民幣5萬元，但因是趙守仁給包智安和閆衛(wèi)東兩人的，應(yīng)以包實(shí)際取得認(rèn)定其受賄數(shù)額；包智安第二次收受趙守仁人民幣10萬元后，包是否分給他人屬對(duì)贓款的支配，不影響受賄數(shù)額的認(rèn)定，故對(duì)包智安及其辯護(hù)人就此提出的辯解、辯護(hù)意見不予采納。
（3）對(duì)于收受虞劍賄賂是否屬正常經(jīng)濟(jì)往來的問題。包智安在偵查階段的供述及相關(guān)證人的證言已能明確證實(shí)其與虞劍系行受賄關(guān)系，虞劍出庭作證也僅僅證明兩家有經(jīng)濟(jì)往來，與起訴指控的事實(shí)無關(guān)，故對(duì)包智安及其辯護(hù)人就此提出的辯解、辯護(hù)意見不予采納。辯護(hù)人所提收受張榮生、金國(guó)斌等人賄賂事實(shí)不清的辯護(hù)意見，與查明的事實(shí)不符，亦不予采納。
（4）對(duì)于包智安在收受虞劍等人賄賂時(shí)有無利用職務(wù)便利及是否為他人謀取利益的問題。包智安在收受相關(guān)賄賂時(shí)擔(dān)任的職務(wù)是南京市勞動(dòng)局局長(zhǎng)、南京市經(jīng)委副主任、安全生產(chǎn)監(jiān)督局局長(zhǎng).與相關(guān)的部門和單位均有職能上的管理和制約關(guān)系，屬利用職各便利收受賄賂，且均有為他人謀利的行為，應(yīng)認(rèn)定系受賄，故對(duì)包智安及其辯護(hù)人就此提出的辯解、辯護(hù)意見不予采納。
（5）關(guān)于包智安行為的不法性和因果關(guān)系的問題。包智安明知國(guó)家機(jī)關(guān)不能提供擔(dān)保，且企業(yè)間不允許相互拆借資金，仍擅自同意出具具有擔(dān)保意義的所謂“鑒證書”，為有關(guān)企業(yè)以聯(lián)營(yíng)名義相互拆借資金提供條件，其行為具有不法性；正因?yàn)榘前惨詣趧?dòng)局名義出具了“鑒證書”，使得相關(guān)企業(yè)間非法拆借資金行為得以實(shí)行，也同時(shí)產(chǎn)生了巨大的資金使用風(fēng)險(xiǎn)，且造成有關(guān)企業(yè)實(shí)際損失人民幣3400余萬元的客觀后果，該后果與包智安的不法行為問具有因果關(guān)系。
?。?）關(guān)于包智安部分行為的追訴時(shí)效問題。包智安濫用職權(quán)的部分行為發(fā)生在《中華人民共和國(guó)刑法》實(shí)施之前，雖然1979年《中華人民共和國(guó)刑法》沒有濫用職權(quán)罪的罪名，但將濫用職權(quán)的行為規(guī)定為玩忽職守罪的罪名。
在新、舊刑法均規(guī)定為犯罪的情況下，犯罪行為延續(xù)到《中華人民共和國(guó)刑法》實(shí)施之后的，依照有關(guān)法律解釋的精神，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)刑法》追究其刑事責(zé)任。故被告人及其辯護(hù)人對(duì)于濫用職權(quán)罪提出的辯解、辯護(hù)意見不能成立，不予采納。
江蘇省南京市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人包智安身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪；包智安身為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)，致使國(guó)家和人民利益遭受重大損失，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為還構(gòu)成濫用職權(quán)罪。包智安犯有兩罪，應(yīng)予數(shù)罪并罰。南京市人民檢察院指控被告人包智安構(gòu)成受賄罪、濫用職權(quán)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，予以采納。包智安受賄罪系自首，且退清全部贓款，依法對(duì)其所犯受賄罪予以減輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第九十三條、第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（二）項(xiàng)、第三百九十七條第一款、第六十九條、第六十七條、第五十九條、第六十四條的規(guī)定，于2004年10月13日判決如下：
1.被告人包智安犯受賄罪，判處有期徒刑八年，沒收財(cái)產(chǎn)人民幣十萬元；犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑四年，決定執(zhí)行有期徒刑十年，沒收財(cái)產(chǎn)人民幣十萬元。
2.犯罪所得人民幣二十八萬零四百元予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。
一審宣判后，被告人包智安不服，向江蘇省高級(jí)人民法院提出上訴。
被告人包智安上訴理由和其辯護(hù)人的辯護(hù)意見與一審時(shí)的辯解、辯護(hù)意見相同。
江蘇省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人包智安身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪，應(yīng)依法懲處。包智安受賄罪系自首，且退清全部贓款，依法對(duì)其所犯受賄罪予以減輕處罰。包智安違反規(guī)定同意鑒證的行為是一種超越職權(quán)行為，但尚構(gòu)不成犯罪。故對(duì)包智安及其辯護(hù)人所提濫用職權(quán)罪名不成立的辯解、辯護(hù)意見予以采納。原審判決認(rèn)定包智安犯受賄罪的事實(shí)清楚，證據(jù)充分。定性準(zhǔn)確，量刑在法律規(guī)定范圍內(nèi)。但認(rèn)定犯濫用職權(quán)罪不當(dāng)，依法應(yīng)予改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）、（二）項(xiàng)的規(guī)定，于2005年4月11日判決如下：
1.維持江蘇省南京市中級(jí)人民法院刑事判決第一項(xiàng)中關(guān)于包智安犯受賄罪的判決部分和第二項(xiàng)，即被告人包智安犯受賄罪，判處有期徒刑八年，沒收財(cái)產(chǎn)人民幣十萬元；犯罪所得人民幣二十八萬零四百元予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。
2.撤銷江蘇省南京市中級(jí)人民法院刑事判決第一項(xiàng)關(guān)于包智安犯濫用職權(quán)罪的判決部分，即被告人包智安犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑四年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十年，沒收財(cái)產(chǎn)人民幣十萬元。
二、主要問題
濫用職權(quán)行為與損失后果之間沒有直接因果關(guān)系的，是否構(gòu)成濫用職權(quán)罪？
三、裁判理由
本案中，包智安在擔(dān)任南京市勞動(dòng)局局長(zhǎng)期間，未經(jīng)集體研究，擅自決定以該局的名義，為正大公司出具鑒證書的行為是一種超越職權(quán)的濫用職權(quán)行為，在客觀上也發(fā)生了重大損失，但根據(jù)刑法第三百九十七條的規(guī)定，是否構(gòu)成濫用職權(quán)罪，還要求濫用職權(quán)行為與危害后果之間存在刑法上的因果關(guān)系。而本案中，不存在這種因果關(guān)系，故對(duì)于包智安濫用職權(quán)以南京市勞動(dòng)局的名義，為正大公司出具鑒證書的行為，不能以濫用職權(quán)罪定罪處罰。
理由如下：
第一，被告人包智安的濫用職權(quán)行為與南京計(jì)時(shí)器廠、南京鐘廠、南京長(zhǎng)樂玻璃廠將資金拆借給正大公司而造成重大損失沒有必然的因果關(guān)系。本案中，正大公司是南京市勞動(dòng)局下屬企業(yè)控股的公司，為解決資金運(yùn)轉(zhuǎn)困難，經(jīng)與南京計(jì)時(shí)器廠、南京鐘廠、南京長(zhǎng)樂玻璃廠協(xié)商，擬從3家企業(yè)借用資金3700萬元。借貸雙方均明知企業(yè)間相互拆借資金違反了財(cái)經(jīng)紀(jì)律，為規(guī)避財(cái)經(jīng)管理制度，采取以假聯(lián)營(yíng)的形式拆借。出借方為了保證資金的安全要求正大公司出具勞動(dòng)局鑒證的鑒證書，包智安為了幫助下屬公司解決資金困難而擅自決定以南京市勞動(dòng)局名義出具了鑒證書，但鑒證不是借款合同成立的必經(jīng)程序，也不對(duì)合同的履行起法律上的保證作用。3家企業(yè)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體，對(duì)此應(yīng)當(dāng)是明知的。沒有證據(jù)證實(shí)包智安在企業(yè)拆借過程中起決定性的作用，3家企業(yè)將資金拆借給正大公司是3家企業(yè)決策機(jī)構(gòu)作出的一種企業(yè)行為，非法拆借與遭受經(jīng)濟(jì)損失之間存在直接的因果關(guān)系，所造成的重大損失與包智安的濫用職權(quán)行為之間沒有刑法上的因果關(guān)系。
第二，正大公司破產(chǎn)是南京計(jì)時(shí)器廠、南京鐘廠、南京長(zhǎng)樂玻璃廠不能收回借款的直接原因，但正大公司破產(chǎn)、無力償還所拆借資金系由正大公司經(jīng)營(yíng)管理不善、資金周轉(zhuǎn)困難等多種原因造成的，不是包智安幫助促成借款造成的，直接責(zé)任人應(yīng)是該公司的負(fù)責(zé)人，而不是該公司的上級(jí)主管部門領(lǐng)導(dǎo)包智安，況且資金借來后亦用于正大公司的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，與該公司的破產(chǎn)無必然的因果關(guān)系。
第三，鑒證不具有擔(dān)保性質(zhì)，南京市勞動(dòng)局不需要對(duì)南京計(jì)時(shí)器廠、南京鐘廠、南京長(zhǎng)樂玻璃廠的資金拆借損失承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)1997年11月3日國(guó)家工商行政管理局發(fā)布的《合同鑒證辦法》的規(guī)定，鑒證是工商行政管理機(jī)關(guān)審查合同的真實(shí)性、合法性的一種監(jiān)督管理制度。本案鑒證書內(nèi)容為：“我局將督促正大金泰公司切實(shí)履行協(xié)議中的各項(xiàng)條款，如其違約，我局將負(fù)責(zé)追究其經(jīng)濟(jì)責(zé)任，并確保其補(bǔ)償一切損失?！蹦暇┦袆趧?dòng)局并未承諾當(dāng)正大公司不能償還借款時(shí)，由勞動(dòng)局承擔(dān)償還責(zé)任或承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，而僅是承諾承擔(dān)督促正大公司切實(shí)履行協(xié)議的行政管理責(zé)任。該鑒證書的內(nèi)容沒有超出鑒證的范圍。同時(shí)，根據(jù)擔(dān)保法第八條的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人。南京計(jì)時(shí)器廠、南京鐘廠、南京長(zhǎng)樂玻璃廠對(duì)此應(yīng)當(dāng)是明知的，在沒有擔(dān)保的情況下將資金拆借給正大公司，也應(yīng)當(dāng)知道當(dāng)正大公司無力償還所拆借資金時(shí)必然會(huì)自己承擔(dān)所遭受損失，而無法向南京市勞動(dòng)局追償。雖然在正大公司破產(chǎn)后，經(jīng)過南京市政府協(xié)調(diào)，南京市勞動(dòng)局陸續(xù)借給上述3家企業(yè)1700余萬元，該款在法律屬性上是借款，而不是代為償還，不能認(rèn)為是該局履行擔(dān)保責(zé)任的行為。上述3家企業(yè)和正大公司的相關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)本案所造成的重大經(jīng)濟(jì)損失，負(fù)有重要責(zé)任。
綜上，包智安出具鑒證書的行為與造成重大經(jīng)濟(jì)損失之間不具有刑法上的因果關(guān)系，其行為不符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，其對(duì)超越職權(quán)行為最終發(fā)生的結(jié)果，只能承擔(dān)行政領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，而不是刑事責(zé)任，故二審法院依法撤銷一審刑事判決中對(duì)被告人包智安犯濫用職權(quán)罪的定罪量刑部分是適當(dāng)?shù)摹?/p>