在合理的刑罰理念和憲法上的比例原則的指引下，遵循一定的方法論，法定刑配置的優(yōu)化就是可以期待的。
（一）實現(xiàn)處罰輕緩的立法路徑
1.目前，我國《刑法》分則的法定刑配置是以自由刑為中心的，這可能會使得重刑化傾向難以避免。如果法定刑設(shè)計嚴(yán)格建立在對犯罪行為的嚴(yán)重性及罪責(zé)準(zhǔn)確評估的基礎(chǔ)上，并受到比例原則的約束，刑罰總體上勢必越來越輕緩，且《刑法》分則各罪的刑罰總量投入應(yīng)當(dāng)從自由刑的“獨當(dāng)一面”轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂尚毯土P金刑齊頭并進(jìn)。從比較法的角度看，在德國刑法立法中，單處罰金的規(guī)定為數(shù)不少；在實務(wù)中，罰金刑基本上把自由刑逼到了邊緣，自由刑已不再是刑法對犯罪做出反應(yīng)的唯一力量。此外，除罰金被大量適用外，德國的緩刑判決也很多。德國刑法立法和司法中刑罰輕緩化的做法，并沒有導(dǎo)致犯罪數(shù)量的增加，社會治安也并未由此惡化。因此，在我國未來的刑法立法中，也可以考慮對許多輕罪僅規(guī)定罰金刑，通過對被告人財產(chǎn)剝奪來同時實現(xiàn)報應(yīng)的刑罰正義與積極一般預(yù)防的目標(biāo)。
2.可以考慮在《刑法》總則中對輕罪和重罪的區(qū)分做出明確規(guī)定。這是貫徹罪刑相適應(yīng)原則的必然要求，也能夠為《刑法》分則確定具體犯罪的法定刑提供大致的指引和約束。今后增設(shè)新罪時，必須先將其歸入輕罪或重罪范疇，再為其配置法定刑，從而確保刑罰配置時不至于淪為恣意，處罰輕重至少能夠做到“八九不離十”。學(xué)者指出，我國應(yīng)以有期徒刑三年作為分界線，區(qū)分輕罪和重罪，使法定刑設(shè)置有一個大致的標(biāo)準(zhǔn)，同時為未遂犯、累犯、緩刑、前科消滅、告訴才處理等的確定提供標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)刑罰思想的理性回歸。我認(rèn)為，這一主張具有其合理性，值得立法機(jī)關(guān)仔細(xì)斟酌。
3.對某一犯罪配置的刑罰輕重可能需要隨著時代而轉(zhuǎn)變。由于法益的重要性、實行行為的危險性在不同時代有所差異，因此，對于同一犯罪的法定刑在不同歷史條件下做出趨輕或趨重的調(diào)整是很正常的。此外，有些過去認(rèn)為是邊緣性的犯罪，在現(xiàn)代社會給予重罰也是可能的。例如，洗錢罪事實上也可以歸入廣義的贓物犯罪的范疇，對其處罰按理說應(yīng)當(dāng)要輕于本犯。但是，我國《刑法》第191條洗錢罪的第一檔法定刑是有期徒刑五年，而不少上游犯罪本犯的第一檔刑是有期徒刑三年，因此，完全可能出現(xiàn)對處理贓物的洗錢罪犯判刑重于本犯的情形；在《刑法修正案（十一）》將自洗錢入罪之后，也完全可能出現(xiàn)對自洗錢行為的判刑重于該行為人上游犯罪行為的情形，例如，行為人甲受賄18萬元，其受賄罪的刑期是三年以下，如果甲將受賄所得18萬元通過地下錢莊轉(zhuǎn)移到境外，洗錢犯罪情節(jié)惡劣的，對該洗錢行為的量刑高于有期徒刑三年也是有可能的。這樣的法定刑設(shè)計如果從傳統(tǒng)理論出發(fā)，是很難接受的。但是，如果對于這一立法給予合理解釋，也可以認(rèn)為洗錢罪的法定刑配置具有合理性。對此，學(xué)者指出，由于洗錢罪的對象很廣泛，行為樣態(tài)包括對犯罪所得的隱匿和掩飾，以及以促進(jìn)犯罪行為的實行為目的而使用該利益（例如，為了揮霍而貪污或受賄，然后再自洗錢的）。由于對利益的使用本身就是在“促進(jìn)”產(chǎn)生這些利益的基礎(chǔ)犯罪、上游犯罪，所以，諸如以自己的名義使用因通常的經(jīng)濟(jì)犯罪而獲得的利益的，在美國也會被處以二十年以下的監(jiān)禁、五十萬美元以下或者對象財產(chǎn)價值兩倍以下的罰金以及沒收財產(chǎn)這樣的重刑。其結(jié)果是，對經(jīng)濟(jì)犯罪利益的使用行為的刑罰反而要遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于經(jīng)濟(jì)犯罪本身的刑罰。因此，學(xué)理上不能因為（廣義的）贓物犯罪的處罰重于上游犯罪，就簡單地批評立法不合理。
（二）分門別類確定法定刑配置的方法論
1.關(guān)于故意犯、過失犯的法定刑設(shè)計
立法者必須對哪些情形屬于故意犯罪、哪些行為成立過失犯罪心中有數(shù)，從而能夠根據(jù)責(zé)任類型選擇、確定法定刑。間接故意和有認(rèn)識過失之間的界限并不是涇渭分明的，如果對于這兩種犯罪所設(shè)計的法定刑差異很大，在實務(wù)中就會帶來區(qū)分犯罪困難所產(chǎn)生的量刑失衡。如果某種犯罪類型當(dāng)中同時有處罰故意犯和過失犯的規(guī)定，對故意犯和過失犯的法定刑就應(yīng)該盡量有所銜接，最好讓過失犯的法定刑上限銜接故意犯的法定刑下限，這樣法官在具體量刑時，即便對故意犯和過失犯很難區(qū)分，至少也可以在法定刑有銜接的地方選擇適用刑罰。對于有些犯罪的不法內(nèi)涵比典型的故意犯輕，但是，又比典型的過失犯重的情形，處以銜接點的刑罰也是一個比較穩(wěn)妥的方法，這樣才能將刑法理論上難以區(qū)分故意犯和過失犯對實務(wù)所造成的影響降到最低，對于同一個案件，即便法官所采取的理論不同，一個法官認(rèn)識是故意犯，一個法官認(rèn)為是過失犯，最終量刑上的差異也不會太大。事實上，德國刑法立法就采用了這一做法，其故意殺人罪的法定最低刑是有期徒刑五年，過失致人死亡罪的法定最高刑也是有期徒刑五年。實體法中做出如此安排，量刑實務(wù)上就能夠把不同理論在同一個具體案件中所可能造成的評價差異壓縮到最小，從而得出一個合理的量刑結(jié)論。
立法上不僅要注意故意犯和過失犯的量刑銜接，還要考慮過失犯之間的法定刑配置均衡問題。例如，過失致人死亡罪、重大責(zé)任事故罪的法定刑幅度是相同的（兩罪的第一檔刑均為三年以下有期徒刑；第二檔刑均為三年以上七年以下有期徒刑）。兩種犯罪都可能發(fā)生過失致人死亡的結(jié)果，但重大責(zé)任事故罪動輒死亡數(shù)十人甚至上百人，但《刑法》對其法定刑設(shè)計卻保持著相對克制的姿態(tài)，較之于過失致人死亡罪顯得較為輕緩。為此，《刑法修正案（六）》將“強(qiáng)令工人違章冒險作業(yè)”從重大責(zé)任事故罪中分離出來，并將法定最高刑由七年提升至十五年，間接回應(yīng)了懲治安全生產(chǎn)犯罪立法的犯罪預(yù)防訴求。2020年《刑法修正案（十一）》對《刑法》第134條第2款的罪狀進(jìn)行了修改，使其囊括了兩種行為類型：強(qiáng)令他人違章冒險作業(yè)或明知存在重大事故隱患而不排除、仍冒險組織作業(yè)。經(jīng)由《刑法修正案（十一）》修訂后，強(qiáng)令、組織他人違章冒險作業(yè)罪的規(guī)制類型囊括了危險創(chuàng)設(shè)類型和危險維持類型，刑法對安全生產(chǎn)領(lǐng)域犯罪行為的規(guī)制更為科學(xué)，能夠達(dá)到提升懲罰力度、激活重罪的效果。這種在過失責(zé)任相同的情形下，根據(jù)行為的法益侵害性大小以及預(yù)防必要性的不同而配置法定刑的立法修改，具有其合理性。
2.傳統(tǒng)犯罪與有組織犯罪等的法定刑配置分化
對于傳統(tǒng)犯罪，如果其并不嚴(yán)重危及被害人生命或身體健康權(quán)，在法定刑配置上應(yīng)當(dāng)盡可能輕緩，因為這些犯罪的危害性是有限的，配置輕刑就能夠?qū)崿F(xiàn)社會正義，設(shè)置一定幅度的輕刑也就能夠供法官量刑時調(diào)節(jié)。從經(jīng)驗觀察的角度看，對這些犯罪處罰輕緩化不會導(dǎo)致犯罪總量的增加，更符合理性的要求。但是，對于那些采用輕緩的刑罰手段難以阻止其繼續(xù)犯罪的行為人，尤其對已經(jīng)一而再、再而三地犯罪并接受刑罰處罰，但卻沒有任何效果的人以及危險性已經(jīng)融入其所選擇的特定犯罪生活方式中的行為人，比如恐怖主義或者其他有組織犯罪的行為人，在處罰上未必要考慮輕緩化，有時反而應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)厲。在我國《刑法》分則以及近年來通過的刑法修正案中，許多犯罪的刑罰威懾都呈現(xiàn)了明顯提高的趨勢，包括危險的暴力犯罪、性犯罪、有組織地實施的嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪、恐怖主義犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、毒品犯罪、拐賣婦女兒童罪等。這種立法抉擇與國外刑法的動向幾乎同步。各國立法者之所以不約而同地嚴(yán)懲這些犯罪，首先是考慮了重大法益的不可侵犯性，也直接或間接地受到了公眾輿論（民意）對這些犯罪在嚴(yán)重性評估上的影響，同時還有取得更大威懾效應(yīng)的考慮。此外，為保護(hù)潛在的被害人，立法也有意對上述行為人判處更長時間的自由刑。
應(yīng)當(dāng)說，在立法上對恐怖主義、黑社會性質(zhì)犯罪等有組織犯罪、危害公共安全罪、涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪處罰更重是相對合理性的。但是，對經(jīng)濟(jì)犯罪而言，由于其罪名較多，也需要考慮法定刑設(shè)計的分化問題，有的經(jīng)濟(jì)犯罪行為人的持續(xù)危險性有限，行為人對有的犯罪的違法性認(rèn)識可能性較低，有的行為是否成立犯罪純粹取決于國家是否采取緩和的經(jīng)濟(jì)規(guī)制政策?！皬暮暧^上看，經(jīng)濟(jì)犯罪是經(jīng)濟(jì)生活參與人在發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)活動中附隨產(chǎn)生的消極行為（在這一點上，它不同于其他所有犯罪），為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序必須懲罰這種犯罪，但是如果處罰過重，則可能在懲罰犯罪的同時遏制了參與經(jīng)濟(jì)活動的積極性?！币虼?，為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，在制定有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的刑法規(guī)范時，必須實現(xiàn)刑事政策的合理化，不宜打擊面太大，更不宜動輒使用重刑。
（三）法定刑配置必須考慮司法的習(xí)慣和難處
1.法定刑配置的立法需要顧及司法實務(wù)中量刑的長期習(xí)慣。如果司法上能夠廣泛認(rèn)同判處輕刑的，立法上配置的重刑即便多一些，其嚴(yán)厲的態(tài)度也能夠通過司法行為予以軟化；反過來，如果司法上一貫“下手重”，立法上再奉行重刑主義，被告人的境遇就可能極其堪憂，法定刑配置就應(yīng)該趨輕。在許多國家，雖然法官的自由裁量權(quán)大，但總體上長期習(xí)慣于對被告人判處較輕的刑罰。例如，“在德國，判處重刑的比例較低。無期徒刑很少見，而且可以假釋。整體看來，在判定有罪的被告人中，只有5%的人會被處以監(jiān)禁刑，還有12%的人被處以緩刑，其他人則被處以罰金。目前，德國社會似乎并未將犯罪和刑事司法視為亟需解決的問題”。由于我國司法上長期有適用重刑的傳統(tǒng)，大量案件的量刑偏重，如果考慮到這一點，在法定刑的立法設(shè)計上就應(yīng)當(dāng)盡可能輕緩。因此，完全不考慮司法實務(wù)現(xiàn)狀，理想化地設(shè)計法定刑是不合適的。
2.法定刑配置需要考慮實務(wù)的難處，從而盡量不規(guī)定確定刑，給法官量刑留有回旋余地。前文已對我國《刑法》中確定刑立法進(jìn)行了部分列舉，對其缺陷進(jìn)行了討論，但基本都限于學(xué)理層面。從實務(wù)的角度看，國外法官在根據(jù)確定刑做出裁判時，遇到了很多障礙，有很多教訓(xùn)值得我們吸取。例如，《德國刑法典》第221條規(guī)定，對謀殺罪犯處以無期徒刑。由于成立謀殺罪就必然導(dǎo)致無期徒刑，別無其他刑種可以選擇，法官經(jīng)常就很為難。為了確保罪刑相適應(yīng)，從而滿足憲法所要求的比例原則，德國聯(lián)邦最高法院力求對謀殺罪進(jìn)行限制性解釋，盡可能朝著被告人可能不成立謀殺罪的方向進(jìn)行思考，以解決“判不下去”的難題。問題是，在一些極端案件中，無論怎么解釋，被告人也仍然成立謀殺罪。但是，對其按無期徒刑量刑又似乎難以和犯罪人的罪責(zé)相匹配。于是，除了法院以外，學(xué)者們也為謀殺罪處罰輕緩化的實現(xiàn)想了很多辦法，一部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對“謀殺”的要素進(jìn)行進(jìn)一步限制，比如要成立陰險的謀殺就要求行為人有責(zé)地破壞了自己和被害人之間的信賴關(guān)系；另外一部分學(xué)者則認(rèn)為《德國刑法典》第211條對謀殺情形的規(guī)定只起到例示性的作用，雖然該規(guī)定表明相應(yīng)行為的不法和行為人的責(zé)任原則上都達(dá)到了可以判處無期徒刑的程度，但是，如果有例外情況使行為人的罪行依據(jù)綜合評價不能認(rèn)為是特別應(yīng)當(dāng)受到重罪譴責(zé)的，就可以否定謀殺罪的成立。但是，這些見解在個案的判斷當(dāng)中會導(dǎo)致不明晰的結(jié)果，擴(kuò)大了法官自由裁量，難以保證同案同判。盡管在這些極端案件當(dāng)中不應(yīng)當(dāng)對行為人判處無期徒刑，但上述解決辦法也都不太理想，導(dǎo)致這個問題還沒有完全解決。如果德國法官想要在各種類型的謀殺案件中滿足罪刑相適應(yīng)的要求，可能最終還是只有通過修改謀殺罪確定法定刑的進(jìn)路來實現(xiàn)。
（四）將期待可能性類型性地考慮的刑罰輕緩化：以收買被拐賣的婦女罪為重點
對于行為人基于各種可以在一定程度上得到諒解的原因而實施的行為，在立法上例外地考慮其非難可能性較低，從而在立法上減輕或免除處罰，這在國內(nèi)外刑法中有很多先例。比如，日本《刑法》第148條第2款規(guī)定，使用偽造或變造的貨幣的，處無期或者三年以下懲役；其第150條規(guī)定，以使用為目的，收受偽造或者變造的貨幣的，處三年以下懲役。但是，其第152條規(guī)定，收受假幣后，明知是偽造或變造的貨幣而使用或者出于使用的目的而交付給他人的，僅處假幣面額三倍以下罰金。這是日本刑法關(guān)于收受假幣后知情使用罪的規(guī)定，即行為人收到假幣之后，方知其為假幣，盡管如此卻仍然使用，或者出于使用的目的而交付給他人的，對于上述行為，本罪規(guī)定以特別輕的法定刑（僅判處罰金刑）予以處罰，其理由在于將收到假幣之后所蒙受的損失轉(zhuǎn)嫁給他人，這一行為可以說要求行為人實施合法行為的可能性很低。由于本罪的處罰極其輕緩，因此，對其適用范圍就需要給予限定。對此，有學(xué)者指出，結(jié)合這種立法意圖，這里的收受僅限于通過合法手段取得，應(yīng)將竊取或者詐騙等違法手段排除在外。明知是假幣而接受交付的行為，構(gòu)成收受偽造的假幣罪，如果使用的則成立使用假幣罪，因為在這種情況下不能認(rèn)定其類型性的期待可能性很低。
對于對向犯的處罰，當(dāng)然與犯罪之間的法定刑協(xié)調(diào)問題有關(guān)。對收買被拐賣的婦女罪法定刑輕重的討論，一方面考慮的是，只應(yīng)當(dāng)在收買行為的客觀危害性和主觀責(zé)任范圍內(nèi)兼顧一般預(yù)防的必要性配置該罪的法定刑，那么，針對該行為配置有期徒刑三年就是合適的。至于行為人收買被害人之后，又實施非法拘禁、故意傷害或強(qiáng)奸等罪的，原本就應(yīng)當(dāng)在其他犯罪的法定刑配置范疇內(nèi)思考問題，通過數(shù)罪并罰顯然能夠確保罪刑相適應(yīng)原則的實現(xiàn)。另一方面，值得注意的是，本罪法定刑的設(shè)計與日本《刑法》第152條收受假幣后知情使用罪的規(guī)定相類似，實際上已經(jīng)在法定刑配置時嵌入了立法者關(guān)于期待可能性問題的類型性思考。收買行為固然具有法益侵害性，應(yīng)當(dāng)在立法上明確予以懲處，但是，對于生活在相對貧困、閉塞地區(qū)且處于社會底層的收買者基于傳宗接代、維持其所期待的生存狀態(tài)等理由，收買被拐賣的婦女的行為，立法者在設(shè)計法定刑時，類型性地顧及了這些影響被告人責(zé)任進(jìn)而決定法定刑輕重的因素，考慮了收買者“可恨之人”的“可憐之處”，從而對收買被拐賣的婦女罪配置相對較輕的法定刑，這一立法考量當(dāng)然有其合理性。如果認(rèn)識到這一點，就可以認(rèn)為收買被拐賣的婦女罪的法定刑幅度是合適的，暫無提高的必要。
雖然理論上有不少學(xué)者針對收買被拐賣的婦女罪應(yīng)當(dāng)提高其法定刑展開了很多論述，其中也不乏合理見解，但我認(rèn)為，一方面，贊成提高該罪法定刑的觀點在很大程度上受個案和輿論的影響。從實務(wù)發(fā)生的案件看，最近10年來，拐賣婦女罪、收買被拐賣的婦女罪都是大幅度下降的。對于收買行為而言，動用重刑來實現(xiàn)嚴(yán)厲威懾的需求并不存在，此時，仍然要求對該行為予以重罰的必要性就是缺乏的，媒體的報道或許能夠展示個案中具體被害人的悲慘遭遇，但并不能準(zhǔn)確地反映該類犯罪的整體發(fā)展態(tài)勢。因此，對于法定刑應(yīng)當(dāng)提高或者降低的討論，就必須要依賴于科學(xué)的數(shù)據(jù)和犯罪的實際，盡可能還原現(xiàn)實的信息，防止媒體扭曲犯罪態(tài)勢進(jìn)而影響立法。由于目前我國刑罰總體朝著趨于嚴(yán)厲化的方向發(fā)展，民眾對于重罰有一種“迷思”或特殊期待。對于這種認(rèn)識，如果一味地予以遷就，刑法專業(yè)人士不對這種重罰情緒進(jìn)行引導(dǎo)和過濾，反而認(rèn)為有必要滿足這些需求，就會為今后刑法立法的法定刑科學(xué)配置造成阻礙，最終造成不具有專業(yè)知識的外行操控專業(yè)人士的局面，立法過程中的利益權(quán)衡、通盤考慮等受到限制，非理性的情緒由此滋生，從而引發(fā)連鎖反應(yīng)。其實，在民眾對某些犯罪產(chǎn)生不切實際的重罰呼吁（尤其是發(fā)出增設(shè)死刑的訴求）時，刑法學(xué)者有義務(wù)保持理性，并盡可能借助于實證數(shù)據(jù)告訴民眾，處罰水平的提高不僅不會產(chǎn)生其所期待的一般預(yù)防效果，反而會使被判刑的人產(chǎn)生“社會離心力”，增加刑罰執(zhí)行的困難，最終給社會和諧、社會發(fā)展增加不菲的成本。
另一方面，主張?zhí)岣咴撟锓ǘㄐ痰膶W(xué)者對于收買行為和拐賣行為究竟哪一個危害更大的判斷存在想當(dāng)然的成分?！皼]有買賣就沒有殺戮”這一表述雖然很形象，但是，刑法教義學(xué)的思考不是事實考察，而是規(guī)范判斷；對于犯罪參與行為危害性大小的判斷不能僅憑想象。收買行為和拐賣行為究竟哪一個是源頭，并不是簡單就可以下結(jié)論的，不能僅憑“沒有買賣就沒有殺戮”就得出“買賣同罰”或收買被拐賣的婦女罪的法定刑必須提高的結(jié)論。必須看到，世間萬物的聯(lián)系都是縱橫交錯的，因果鏈條及其復(fù)雜，多因一果是常態(tài)，一因一果是例外。拐賣行為或收買行為的實施都是多重因素促成的；拐賣婦女行為和收買行為之間哪一個是因，哪一個是果，必須具體判斷。在個案中，有可能是職業(yè)化的“人販子”已經(jīng)確定被害人之后，四處尋找“買家”，如果甲不愿意收買被害人，拐賣者就去尋找下一家，此時，顯然拐賣是源頭行為；在為數(shù)不少的案件中，“買家”先提出具體要求，拐賣者獲得了買主的信息后，才著手實施拐賣行為。因此，就拐賣與收買行為而言，不好簡單地得出結(jié)論說哪個行為是源頭，實務(wù)問題的復(fù)雜性不是一句“沒有買賣就沒有殺戮”所能夠概括或替代的，不能由此得出收買行為一定需要重罰的結(jié)論。其實，如果是拐賣者先有詳細(xì)的犯罪計劃，拐賣被害人之后尋找“買家”的，顯然拐賣者的法益侵害性和罪責(zé)更重；如果是收買者將其需求傳遞給拐賣者之后，后者著手實施拐賣行為的，收買者也僅處于教唆犯的境地，按照共犯從屬性（實行從屬性）的法理，也可以認(rèn)為其危害性輕于正犯，拐賣者才是事件的核心角色，收買者仍然是邊緣人物。將收買者事先向拐賣者提出需求的情形認(rèn)定為其在共同犯罪中的作用大于或至少等于拐賣者的主張，其實是《唐律》中“諸共犯者，造意為首”邏輯的翻版，與現(xiàn)代刑法客觀主義的思考方法并不相符。因此，對于收買被拐賣的婦女罪的法定刑維持現(xiàn)狀，在理論上是完全講得通的。