【2019051004】采用欺詐方法從事“股票推薦”屬非法經(jīng)營
文/高蘊(yùn)嶙
案情：2017年9月至2018年5月，李某為牟取暴利，注冊成立某咨詢有限公司，并招聘譚某等7人為公司成員，李某、譚某等8人明知公司無證券經(jīng)營資質(zhì)和本人無證券從業(yè)資格的情況下，通過非法購買大量電話號碼，并采用隨機(jī)撥打的方式，向?qū)Ψ叫Q公司有渠道獲取股票內(nèi)幕消息，可推薦“優(yōu)質(zhì)股”，在取得對方信任后便與對方約定：如果盈利，公司按三七或四六分成的方法分取對方獲得的盈利；如果虧損則由對方承擔(dān)損失。而所謂的“優(yōu)質(zhì)股”也是他們隨意推薦。案發(fā)后，共有80余名股民虧損400余萬元，李某、譚某等人共計獲利50余萬元。
分歧意見：對于李某等8人的行為究竟該如何定性，實踐中主要存在兩種不同意見：一種意見認(rèn)為，李某等人采取欺詐方法使被害人陷入錯誤認(rèn)識，與其公司簽訂炒股投資協(xié)議，被害人遭受財產(chǎn)損失，李某等人因此獲得經(jīng)濟(jì)利益，所以，李某等人的行為應(yīng)以詐騙罪論處。另一種意見認(rèn)為，李某等人構(gòu)成非法經(jīng)營罪。筆者贊同第二種意見，具體理由如下：
評析：詐騙罪的成立必須符合詐騙罪的基本構(gòu)造：行為人實施欺騙行為—受騙者產(chǎn)生錯誤認(rèn)識—受騙者基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)—行為人或與行為人相關(guān)的人取得財產(chǎn)—被害人遭受財產(chǎn)損失。本案李某等人虛構(gòu)事實、隱瞞真相，騙取股民投資炒股的行為應(yīng)否以詐騙罪論處，可以分兩種情況分析：一是股民虧損的情形。李某等人雖然實施了欺詐行為，股民也產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識并處分了財產(chǎn)，遭受了財產(chǎn)損失，但是李某等人并未因此而取得財產(chǎn)利益。因此，其行為不屬于詐騙罪。二是股民獲利的情形。李某等人雖然實施了欺騙行為，股民也產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識并處分了財產(chǎn)，李某等人也獲得了財產(chǎn)收益，但是股民并未因此而遭受財產(chǎn)損失。所以，其行為也不構(gòu)成詐騙罪。
筆者認(rèn)為，李某等人實施的欺詐行為與其最終獲利并不具備刑法意義上的因果關(guān)系。綜上，李某等人雖然采取欺詐方式擅自經(jīng)營股票投資推薦業(yè)務(wù)，但其欺詐行為并不成立詐騙罪，僅擅自經(jīng)營股票投資推薦業(yè)務(wù)的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
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