【2019070903】“營利目的”是非法買賣外匯入罪的關(guān)鍵要素
文/徐艷霞
準(zhǔn)確判斷非法買賣外匯行為是否構(gòu)罪，須全面分析行為人是否具有“營利目的”
在我國刑法第225條規(guī)定非法經(jīng)營罪后，1998年12月29日通過并實(shí)施的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》和2019年2月1日施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》均規(guī)定，非法買賣外匯“情節(jié)嚴(yán)重”的，依照刑法第225條非法經(jīng)營罪定罪處罰。司法實(shí)踐中，對非法買賣外匯行為罪與非罪的判斷，爭議焦點(diǎn)集中在如何把握“營利目的”。筆者認(rèn)為，應(yīng)從四個(gè)方面理解把握非法買賣外匯入罪的“營利目的”。
一是“營利目的”存在具有必要性。雖然我國刑法第225條以及相關(guān)的司法解釋，均未明確規(guī)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪或者非法買賣外匯行為以非法經(jīng)營罪論處，需要行為人主觀上具有“營利目的”，但并不影響構(gòu)成非法經(jīng)營罪需要行為人主觀上具有“營利目的”這一要素。從經(jīng)營行為本身來看，作為一種經(jīng)營行為，行為人是在“營利目的”的驅(qū)使下而進(jìn)行市場交易活動的，“營利目的”是經(jīng)營行為的內(nèi)在要求，是經(jīng)營行為不可或缺的一部分，可以說沒有“營利目的”就沒有經(jīng)營行為。從法律規(guī)定的角度來看，“營利目的”是一種非法定的目的犯，這種主觀的超過要素并不以法律是否有明確規(guī)定而影響其存在。如，盜竊罪、詐騙罪的法律規(guī)定也沒有明確要求行為人主觀上具有“非法占有目的”，但不管是刑法理論還是司法實(shí)踐，都將行為人是否具有“非法占有目的”作為罪與非罪的關(guān)鍵要素。從刑法理論和司法實(shí)踐看，盡管刑法理論對構(gòu)成非法經(jīng)營罪是否需要行為人主觀上具有“營利目的”存在爭議，但根據(jù)通說，構(gòu)成非法經(jīng)營罪需要行為人主觀上具有“營利目的”。近來的司法實(shí)踐中，也將行為人是否具有“營利目的”作為罪與非罪的判定標(biāo)準(zhǔn)。
二是“營利目的”含義具有特定性。從刑法意義或者說從非法經(jīng)營罪的角度來看，“營利”與“牟利”并無實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，“營利”是指通過經(jīng)營交易活動獲得一定的利益回報(bào)，“牟利”是指通過違法犯罪的行為方式追求利益。在非法經(jīng)營罪中，“營利”和“牟利”兩者的具體含義并無實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，只是從詞的感情色彩上有所不同，“營利”是中性詞，而“牟利”是貶義詞。需要注意的是，“營利”不同于“盈利”，“營利”是指以賺取利潤為目的而開展相應(yīng)的經(jīng)營活動，是對行為本身性質(zhì)的界定，不管行為人最終是否實(shí)際獲得利潤均可認(rèn)定為“營利”；而“盈利”是經(jīng)營行為的一種結(jié)果，即扣除投入的成本后獲得了利潤，強(qiáng)調(diào)的是一種獲得利潤的結(jié)果。因此，在非法買賣外匯構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情形中，只要行為人主觀上具有“營利目的”即可，至于非法買賣外匯這一經(jīng)營活動的最終結(jié)果是否實(shí)際獲利，不影響對行為本身性質(zhì)的認(rèn)定。當(dāng)然，對行為人是否具有“營利目的”這一主觀心理態(tài)度的判斷，要依靠行為人犯罪前、犯罪中、犯罪后的一系列客觀外在活動進(jìn)行甄別，要摒棄“口供中心主義”的辦案模式。
三是“營利方式”具有多樣性。司法實(shí)踐中，行為人“營利”的方式多種多樣。從“營利”來源來看，有直接營利和間接營利兩種模式，直接營利即直接從經(jīng)營行為本身中獲利，如低價(jià)買進(jìn)外匯后以高價(jià)賣出，直接從非法買賣外匯行為過程中賺取利潤；間接營利即不直接從買賣外匯行為本身中獲利，或者說不是從單個(gè)的買賣外匯行為中獲利，而是從與非法買賣外匯相關(guān)聯(lián)的行為中獲利，或者不是從本次買賣外匯的交易中獲利，而是從本次以外的買賣外匯行為中獲利。前者如行為人與購匯者約定，事先接受外匯購買者存入的資金，待購匯者需要外匯時(shí)再購買外匯并以相同的匯率兌換給購匯人，不賺取購匯人差價(jià)，但是行為人卻利用購匯者預(yù)先存入的資金進(jìn)行投資理財(cái)、貨物買賣等活動，從中獲利；后者如在多次買賣外匯中，有時(shí)賺取差價(jià)，有時(shí)不賺取差價(jià)，但是從總體來說是賺取差價(jià)的。司法實(shí)踐中，有的行為人為逃避法律制裁，采取間接營利的方式進(jìn)行非法買賣外匯行為，這種間接營利的方式，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有“營利目的”。從“營利”的利潤形式來看，有的以金錢的方式呈現(xiàn)，如從非法買賣外匯中賺取差價(jià)，直接以金錢結(jié)算的方式來獲利；有的以實(shí)物的方式呈現(xiàn)，如非法經(jīng)營外匯買賣的行為人不收取購匯者的購匯差價(jià)，而是收取對應(yīng)金額的貨物；有的以服務(wù)的形式呈現(xiàn)，如以接受服務(wù)的方式將利潤進(jìn)行“對沖”。
四是“營利目的”指向具有多元性?！盃I利目的”的具體指向包括為自己營利、為他人營利、讓他人為自己營利三種情形。非法買賣外匯為自己營利是較為常見的情形，即行為人以追求利潤為自己所有為目的進(jìn)行非法買賣外匯活動，自己經(jīng)營自己謀利。為他人營利，主要是指行為人受他人的指使、委托等進(jìn)行非法買賣外匯的活動，非法買賣外匯的利潤歸指使者所有，從事經(jīng)營活動目的是為他人營利。此時(shí)，可能存在脅迫犯或間接正犯的情況，該種情況下，如果買賣外匯的實(shí)行者主觀上沒有“營利目的”，因其缺乏犯罪的主觀故意而不應(yīng)以犯罪論處。讓他人為自己營利，即行為人自己不從事具體的非法買賣外匯的活動，而是通過控制他人讓他人從事非法買賣外匯的具體行為，行為人借他人之手從中謀取利益。司法實(shí)踐中，這種方式比較常見，常常是幕后指揮者不直接從事具體非法買賣外匯的行為，而是指使他人為自己謀取利益，這種情況下，如果具體行為實(shí)施者具有“營利目的”，則指揮者與具體行為實(shí)施者構(gòu)成共同犯罪；反之，則只有指揮者構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
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