【2013071707】欺騙性彩票經(jīng)營行為并非詐騙
文/陳冉 張凡
案情
被告人張某、裴某等人成立彩世塔公司，在依法取得銷售彩票的資格后，為彌補(bǔ)其經(jīng)營虧損，違反國家關(guān)于彩票管理的有關(guān)規(guī)定，安排人員設(shè)置記號，跟蹤大獎的位置，故意操縱、控制大獎歸屬，從中非法獲利，且獲利數(shù)額特別巨大。
分歧
本案有兩種意見：第一種意見認(rèn)為，被告人張某、裴某等人，以非法占有為目的，在彩票銷售過程中故意操縱并控制大獎，欺騙彩民，并實(shí)際上非法占有了本該歸彩民所有的巨額獎金，此行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)定性為詐騙罪；第二種意見認(rèn)為，被告人只能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
評析
筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采納第二種意見，理由如下：
第一，從犯罪主體來看，本案是單位犯罪，而非自然人犯罪。在銷售彩票中作弊是由彩世塔公司負(fù)責(zé)人張某、裴某商議并決定的；作弊行為是公司高層領(lǐng)導(dǎo)組織、由公司職員或由公司職員聯(lián)系的親朋積極配合實(shí)施的；違法所得除一部分被公司負(fù)責(zé)人揮霍外，相當(dāng)部分用于公司經(jīng)營，參與實(shí)施作弊的公司職員和其他非公司職員并未參與分贓，且參加作弊的人員主觀上都明知是為了公司的利益而實(shí)施的作弊行為。
第二，從客觀危害行為來看，本案存在真實(shí)的交易行為，而并非純粹的詐騙。詐騙罪是以虛構(gòu)事實(shí)為前提必須是使受騙者陷入處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識錯誤的行為，交易行為本身即具虛假性，沒有交易的真實(shí)目的。而彩世塔公司在發(fā)行彩票的過程中，從宣傳促銷、發(fā)售彩票直到按照法定比例設(shè)置大獎，均是在合法的狀態(tài)中進(jìn)行，只是在摸獎球的時候做了手腳，其唯一的條件就是他們知道獎球的位置而別人不可能知道，即他們是利用了掌握內(nèi)部情況的特殊條件而達(dá)到摘取大獎的目的。虛假行為起到的效果僅僅是破壞了公平競爭的市場環(huán)境。
第三，從危害結(jié)果來看。詐騙罪和非法經(jīng)營罪危害結(jié)果的評價標(biāo)準(zhǔn)不同。非法經(jīng)營罪作為經(jīng)濟(jì)犯罪，詐騙罪作為財(cái)產(chǎn)犯罪，二者之所以混淆重點(diǎn)在于都涉及財(cái)產(chǎn)，從財(cái)產(chǎn)的角度對二者進(jìn)行區(qū)分無疑將對兩罪的認(rèn)定具有重大意義。
對財(cái)產(chǎn)的評價可以從犯罪所得和犯罪所失兩個角度來評價。從二罪的法條規(guī)定來看，都是從“非法所得”角度來考量，那么從犯罪所失去角度來看，詐騙罪的危害結(jié)果是行為人被騙取的財(cái)產(chǎn)，所保護(hù)的利益是行為人所失去的財(cái)產(chǎn)，即使是行為人支付相當(dāng)對價，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)損失，所以犯罪所失具備認(rèn)定的可能。而非法經(jīng)營罪由于存在真實(shí)的交易行為，所以不具備從損失角度考慮的可能，而只能從經(jīng)營所得數(shù)額來考量。
本案中，如果認(rèn)定財(cái)產(chǎn)的損失僅僅是“大獎”，單單不論獲取大獎的不確定性，單就危害結(jié)果而言，由于已經(jīng)確定為“大獎”，那么行為人通過欺騙性經(jīng)營所獲的“彩票款”所得則不需要進(jìn)行評價，這實(shí)質(zhì)上放縱了犯罪。如果將財(cái)產(chǎn)損失界定為彩票款，那么無疑需要對這些財(cái)產(chǎn)進(jìn)行返還，但從市場的特點(diǎn)來看，即便是購買了彩票，行為人也不一定能獲取大獎，購買彩票本身是一種交易行為，這種交易是雙方意思一致的結(jié)果，由于彩票經(jīng)銷商合法的市場地位，彩票購買人在購買彩票中并沒有受到欺騙。
（作者單位：中國礦業(yè)大學(xué)河南省尉氏縣人民法院）