【第1210號】朱海林、周汝勝、謝從軍非法經(jīng)營案——未經(jīng)許可生產(chǎn)摩托車以及以燃油助力車名義銷售摩托車的行為如何定性
一、基本案情
被告人朱海林，男，1978年1月3日出生，2013年1月24日因涉嫌犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪被逮捕，2014年1月24日被取保候審。
被告人周汝勝，男，1958年8月5日出生，2012年12月28日因涉嫌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被逮捕，2014年1月24日被取保候審。
被告人謝從軍，男，1964年2月16日出生，2012年12月28日因涉嫌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪被逮捕，2013年2月4日被取保候審。
湖北省赤壁市人民檢察院以被告人朱海林犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，被告人周汝勝、謝從軍犯銷售偽劣產(chǎn)品罪向赤壁市人民法院提起公訴。
被告人朱海林、周汝勝、謝從軍均辯稱其行為不構成犯罪。朱海林的辯護人提出，朱海林任法定代表人的浙江省臺州市豪門經(jīng)貿(mào)有限公司（以下簡稱豪門公司）具有摩托車生產(chǎn)資質，銷售的不是助力車而是摩托車，產(chǎn)品質量沒有缺陷，故朱海林不構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。周汝勝的辯護人提出，周汝勝沒有銷售偽劣產(chǎn)品的故意，且銷售的是淘汰產(chǎn)品而非不合格產(chǎn)品；謝從軍的辯護人提出，謝從軍沒有銷售偽劣產(chǎn)品的故意，故二被告人不構成銷售偽劣產(chǎn)品罪。
赤壁市人民法院經(jīng)公開審理查明：被告人朱海林任法定代表人的豪門公司于2006年6月成立，經(jīng)營范圍為摩托車、電瓶車、助力車及其零部件銷售。2008年年初，豪門公司未經(jīng)行政主管部門批準，與擁有摩托車生產(chǎn)資質的臺州市凱通摩托車制造有限公司（以下簡稱凱通公司）簽訂協(xié)議，約定豪門公司為凱通公司第三生產(chǎn)車間，豪門公司獨立核算、獨立經(jīng)營、自負盈虧，自行采購、銷售，協(xié)議有效期為2008年1月1日至2009年1月1日，朱海林向凱通公司支付管理費15萬元。協(xié)議到期后，朱海林繼續(xù)以凱通公司第三生產(chǎn)車間的名義生產(chǎn)摩托車，并向凱通公司繳納了2009年的管理費。2009年年底，豪門公司與重慶廣益摩托車有限公司（以下簡稱廣益公司）簽訂協(xié)議，約定合作生產(chǎn)“新陽光”牌摩托車，合作期限自2009年12月1日至2013年11月30日。豪門公司在銷售生產(chǎn)的摩托車時，附隨了偽造的排氣量為48cc的“新陽光”牌燃油助力車小合格證，并向消費者承諾如需上牌，補交150元即可換取廣益公司的大合格證（摩托車正規(guī)合格證），憑大合格證可到交管部門上牌。
一審期間，赤壁市人民檢察院以被告人周汝勝、謝從軍不應當被追究刑事責任為由，撤回對周汝勝和謝從軍的起訴。赤壁市人民法院經(jīng)審查，依法裁定準許赤壁市人民檢察院的撤訴申請。
赤壁市人民法院認為，被告人朱海林違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可生產(chǎn)摩托車，時間跨度長銷售數(shù)量和金額大，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為已經(jīng)構成非法經(jīng)營罪。赤壁市人民檢察院指控罪名不當，予以糾正。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第四項之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪判處被告人朱海林有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元。
宣判后，被告人朱海林不服，向咸寧市中級人民法院提出上訴。朱海林及其辯護人提出：（1）朱海林通過簽訂合作協(xié)議取得“新陽光”摩托車的生產(chǎn)、銷售許可，且主觀上沒有非法經(jīng)營的故意；涉案摩托車經(jīng)檢測屬于合格產(chǎn)品，不具有社會危害性，未嚴重擾亂市場秩序。（2）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋（2004）14號）未將“未取得施工資質或者超越資質等級”的行為作為非法經(jīng)營犯罪處理，將朱海林的承包經(jīng)營行為認定為非法經(jīng)營罪有失公平。（3）朱海林生產(chǎn)摩托車的行為地在浙江省臺州市，原審法院對本案無管轄權。（4）朱海林明知自已可能被判處刑罰，主動到法院接受審判，屬于“自動到案”，應從輕處罰，原判刑罰過重。
咸寧市中級人民法院經(jīng)公開審理認為，上訴人未取得生產(chǎn)摩托車的許可證，非法從事摩托車的生產(chǎn)，且生產(chǎn)的時間長、銷售數(shù)量和金額大，其行為嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，構成非法經(jīng)營罪；《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》針對的是建設工程施工合同案件適用法律問題，未取得施工資質或者超越資質等級施工與非法生產(chǎn)摩托車行為侵犯的客體和社會危害性不同，不能相提并論；上訴人生產(chǎn)的摩托車銷售地包括湖北省赤壁市，故赤壁市人民法院對本案具有管轄權；上訴人是被依法采取強制措施后，經(jīng)傳喚到案，不符合刑法第六十七條關于“自動投案”的規(guī)定，故上訴人的上訴理由和辯護意見不能成立。原判認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1.假冒燃油助力車名義銷售的摩托車是否屬于刑法意義上的偽劣產(chǎn)品？
2.未經(jīng)許可生產(chǎn)摩托車的行為是否構成非法經(jīng)營罪？
三、裁判理由
?。ㄒ唬┍景钢械纳姘杠囕v不屬于刑法意義上的偽劣產(chǎn)品，被告人的行為不構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
關于本案中的涉案車輛是否屬于刑法第一百四十條規(guī)定的“偽劣產(chǎn)品”，存在兩種意見第一種意見認為，本案中的涉案車輛屬于刑法第一百四十條規(guī)定的“偽劣產(chǎn)品”。理由有兩個：第一個理由認為，三被告人的行為屬于該條規(guī)定的“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的情形。具體來說：（1）被告人朱海林等人將摩托車以燃油助力車的名義銷售，導致本應登記上牌、駕駛者需取得駕駛執(zhí)照才能上路行駛的摩托車，無須滿足前述條件就上路行駛，給公共交通安全造成較大隱患，違反了產(chǎn)品質量法第二十六條第二款第一項“不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，應當符合該標準”的規(guī)定。（2）本案中涉案車輛的真實排量、技術參數(shù)均與車輛合格證上的標注不符，違反了產(chǎn)品質量法第二十六條第二款第三項“符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準，符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況”的規(guī)定。第二個理由認為，本案中涉案車輛屬于該條規(guī)定的“以假充真”的情形。具體來說，銷售車輛時附隨的合格證上標注的產(chǎn)品類型是小排量燃油助力車，實際上卻是大排量的摩托車，國家對助力車與摩托車分別規(guī)定了不同的技術標準，二者屬于不同的產(chǎn)品，被告人的行為是以假助力車冒充真助力車。
第二種意見認為，本案中的涉案車輛不屬于刑法第一百四十條規(guī)定的“偽劣產(chǎn)品”。理由是：（1）對某一產(chǎn)品進行鑒定，應該首先確認產(chǎn)品本身的屬性，然后才能依據(jù)其固有屬性進行合格與否的鑒定。本案中，被告人朱海林等人生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品屬于摩托車，但偵查機關卻以燃油助力車的參數(shù)為依據(jù)對涉案車輛進行鑒定，由于改變了車輛的屬性才導致被評定為偽劣產(chǎn)品。（2）根據(jù)一審期間公訴機關提供的湖北軍安司法鑒定中心出具的鑒定意見，本案中的涉案車輛經(jīng)鑒定在屬性上為摩托車，符合國家關于摩托車技術規(guī)范和安全標準的規(guī)定。
我們同意第二種意見，主要理由如下：
1.認定某一產(chǎn)品是否系偽劣產(chǎn)品的關鍵在于該產(chǎn)品的質量是否存在問題。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第四款的規(guī)定，刑法第一百四十條規(guī)定的“不合格產(chǎn)品”，是指不符合產(chǎn)品質量法第十六條第二款規(guī)定的質量要求的產(chǎn)品。本案中的涉案車輛經(jīng)鑒定符合國家關于摩托車技術規(guī)范和安全標準的規(guī)定，就其質量本身而言，并不屬于“不合格產(chǎn)品”。本案中的涉案車輛之所以成為道路安全隱患，是因為被告人宋海林等人將其以燃油助力車的名義銷售，導致車輛脫離了應有的監(jiān)管。簡言之，是朱海林等人規(guī)避管理的銷售方式而非產(chǎn)品質量問題導致涉案車輛存在安全隱患。
2.不能簡單地以實際產(chǎn)品與標注不一致就認定存在質量問題。實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)生產(chǎn)銷售產(chǎn)品的實際規(guī)格與標注不一致的情況，對此應根據(jù)實際情況分析認定，不能簡單地一概認定為質量有問題，更不能以銷售方式來決定產(chǎn)品質量，進而認定屬于“以次充好”的產(chǎn)品。產(chǎn)品質量主要是由生產(chǎn)過程決定的，單純的銷售方式無法影響產(chǎn)品質量。本案中的涉案車輛雖然是以燃油助力車的名義對外銷售，附隨的合格證上標注的也是助力車，但是其各項技術指標是按照摩托車的標準進行配置，經(jīng)鑒定在屬性上為摩托車，符合國家關于摩托車技術規(guī)范和安全標準的規(guī)定，不屬于“以次充好”的情形。此外，根據(jù)《解釋》第一條第二款規(guī)定，刑法第一百四十條規(guī)定的“以假充真”，是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為。涉案車輛具有正常的道路行駛功能和使用性能，也不屬于“以假充真”的情形。
3.本案中三被告人的行為也不符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的一般行為特征。從司法實踐來看，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪分子對消費者往往具有欺騙行為，侵害了消費者的知情權，但在本案中，被告人朱海林等人在銷售時不僅對涉案車輛的排量等真實情況作了說明，而且還以“大排小標”這一特征作為吸引消費者的噱頭加以宣傳，消費者對車輛的真實屬性有明確的認識，其知情權并未受到侵犯。
綜上，被告人朱海林等人的行為不構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。
（二）被告人朱海林無證生產(chǎn)摩托車的行為構成非法經(jīng)營罪，被告人周汝勝、謝從軍以摩托車冒充燃油助力車銷售的行為不構成犯罪
對于被告人朱海林無證生產(chǎn)摩托車的行為是否構成非法經(jīng)營罪存在兩種意見：
第一種意見認為，被告人朱海林的行為不構成非法經(jīng)營罪。理由是：（1）朱海林等人的行為不符合非法經(jīng)營罪的本質特征。朱海林無證生產(chǎn)摩托車的行為雖然違反了國家規(guī)定，但沒有證據(jù)證明其行為造成了嚴重后果，不具有刑法意義上的社會危害性，單純違反行政許可的行為不一定構成非法經(jīng)營罪，其危害性必須達到一定的程度才可考慮入罪。（2）朱海林等人的行為不符合非法經(jīng)營罪的形式要件。作為行政犯，非法經(jīng)營罪的成立必須有相關法律、行政法規(guī)明確而具體的規(guī)定。就本案而言，不僅需要有法律法規(guī)關于“無證生產(chǎn)摩托車或助力車，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”的明確表述相關法律、行政法規(guī)還應對非法經(jīng)營數(shù)額、情節(jié)等入罪的具體條件作出明確界定，目前上述兩方面的規(guī)定均缺失。（3）刑法第二百二十五條第四項的適用應堅持同類解釋原則。本案如果按非法經(jīng)營罪處理，只能適用刑法第二百二十五條第四項的規(guī)定，根據(jù)同類解釋原則，該項規(guī)定處罰的行為的危害性，應與前三項規(guī)定的非法經(jīng)營專營、專賣物品，買賣許可證件以及非法從事金融業(yè)務等非法經(jīng)營行為的危害性相當。從本案的情況來看，尚不能認定無證生產(chǎn)摩托車或燃油助力車的行為屬于此種情況。（4）本案如按犯罪處理社會效果不好。當前我國設定的行政許可較多，不能不加選擇，隨意擴大打擊面，將所有違反行政許可的行為都認定為犯罪。國家曾經(jīng)允許生產(chǎn)燃油助力車，近年來雖然禁止生產(chǎn)，但執(zhí)法機關應當給企業(yè)預留足夠的淘汰與轉型時間，不能因為國家禁止生產(chǎn)燃油助力車就立即對所有的企業(yè)予以處罰，更不能以此為由按犯罪處理。
第二種意見認為，被告人朱海林的行為構成非法經(jīng)營罪。理由是：（1）被告人朱海林無證生產(chǎn)摩托車的行為違反了國家規(guī)定。朱海林在沒有獲得行政主管部門許可的情況下，通過掛靠合作等方式規(guī)避國家關于摩托車生產(chǎn)的強制性規(guī)定，從事摩托車的生產(chǎn)經(jīng)營，其行為屬于刑法第二百二十五條第四項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。（2）朱海林無證生產(chǎn)摩托車的行為具有嚴重的社會危害性。作為在道路上行駛的機動車輛，摩托車的性能、參數(shù)等是否符合國家規(guī)范，關系到駕駛者和其他道路交通參與者的人身、財產(chǎn)安全，因此國家才規(guī)定摩托車的生產(chǎn)者必須具備相應的資質并獲得行政主管部門的許可。朱海林的豪門公司在不具備摩托車生產(chǎn)資質的情況下，未經(jīng)行政主管部門的批準，擅自采取掛靠合作的方式生產(chǎn)摩托車，并逃避監(jiān)管，將生產(chǎn)的摩托車以助力車的名義銷售，導致本應登記上牌、駕駛者需取得駕照才能上路行駛的摩托車，無須滿足前述條件即可上路行駛，給道路交通安全造成較大隱患，具有嚴重的社會危害性。（3）本案按犯罪處理不會擴大打擊面。立法者設立刑法第二百二十五條第四項的目的主要是適當調和立法的穩(wěn)定性、滯后性與經(jīng)濟社會快速發(fā)展變化之間的矛盾，在堅持依法認定“國家規(guī)定”的前提下和從實質性角度認定社會危害性的情況下，并不會導致刑事打擊面過大的現(xiàn)象。
我們同意第二種意見，主要理由如下：
1.被告人朱海林非法生產(chǎn)摩托車的行為違反了國家規(guī)定
我國對摩托車生產(chǎn)實行生產(chǎn)準入制度，個人和企業(yè)必須獲得國家行政主管部門的許可才能從事摩托車的生產(chǎn)。國務院2004年公布的《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令第412號，以下簡稱《決定》）附件第4項對“道路機動車輛生產(chǎn)企業(yè)及產(chǎn)品公告”設定了行政許可，2009年、2016年，國務院對《決定》進行修正，保留了該項行政許可。原國家經(jīng)貿(mào)委2002年發(fā)布的《摩托車生產(chǎn)準入管理辦法》規(guī)定，國家對摩托車生產(chǎn)實行準入制度，未經(jīng)國家經(jīng)貿(mào)委批準，任何企業(yè)和個人不得擅自從事摩托車生產(chǎn)。為嚴格執(zhí)行許可制度，工信部、國家發(fā)改委等部委又下發(fā)多個文件，①對委托生產(chǎn)等行為作出明確限制，強調摩托車生產(chǎn)企業(yè)本身必須獲得行政許可，異地生產(chǎn)行為也應獲得行政主管部門的批準。此外，根據(jù)《中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》等行政法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，②生產(chǎn)助力車也需要獲得許可。值得注意的是，有關規(guī)范性文件并未對銷售摩托車和助力車的行為設定類似的行政許可。
本案中，朱海林的豪門公司本身無摩托車生產(chǎn)資質，其通過與其他企業(yè)簽訂掛靠協(xié)議的方式異地生產(chǎn)摩托車的行為未獲得行政主管部門的批準，且其掛靠行為也不能使其獲得生產(chǎn)摩托車的合法資格。綜上，朱海林在沒有生產(chǎn)資質的情況下生產(chǎn)摩托車的行為應屬于無證生產(chǎn)，違反了國家規(guī)定。被告人周汝勝謝從軍只有銷售摩托車的行為，未參與生產(chǎn)摩托車，我國目前對銷售摩托車的行為并未如生產(chǎn)摩托車那樣作出嚴格的準入規(guī)定，應認定周汝勝、謝從軍的銷售行為未違反國家規(guī)定，不構成犯罪，故一審法院裁定準許檢察機關撤回對該二被告人的起訴。
2.被告人朱海林違法生產(chǎn)摩托車的行為不同于一般的擾亂市場秩序的行為，已達到“情節(jié)嚴重”的程度
?。?）朱海林的豪門公司違法生產(chǎn)的時間跨度長、銷售數(shù)量和金額巨大。
豪門公司從2010年上半年開始生產(chǎn)“新陽光”牌摩托車，至2012年案發(fā)，違法生產(chǎn)了1萬余輛，僅2011年3月至2012年11月，朱海林向被告人周汝勝的勝隆經(jīng)銷部銷售的摩托車就有1620輛，銷售金額達400余萬元。（2）朱海林違法生產(chǎn)摩托車的行為對公共安全造成了很大隱患。朱海林在銷售過程中偽造合格證，以摩托車冒充燃油助力車，規(guī)避國家對機動車與非機動車分類管理的監(jiān)管措施，使本應登記上牌、駕駛者需取得駕照才能上路行駛的摩托車，無須滿足前述條件即可上路行駛，不僅破壞交通秩序，降低通行效率，這些本應在機動車道路上行駛的車輛得以在非機動車道路上行駛，更增加了交通事故隱患，嚴重危及公共安全
3.被告人朱海林無證生產(chǎn)摩托車的行為嚴重擾亂了市場秩序
從實踐中的情況來看，因超標燃油助力車相對于摩托車具有很高的替代性，但又未如摩托車那樣按機動車管理，不少商家為牟取暴利，違法生產(chǎn)摩托車并以燃油助力車的名義對外銷售，對摩托車產(chǎn)銷市場造成了很大沖擊。本案車輛具備摩托車的屬性，但以燃油助力車的名義以相對較低的價格對外銷售，又不用按機動車管理，兼具摩托車的速度優(yōu)勢和助力車不受嚴格管理的便利，對消費者而言具有很強的吸引力。大量超標燃油助力車流入市場，必將嚴重擾亂正常的摩托車和助力車生產(chǎn)和銷售秩序。
綜上，咸寧市兩級法院以非法經(jīng)營罪對被告人朱海林判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元的裁判是正確的。
需要注意的是，考慮到實踐中無證生產(chǎn)以及采用“大排小標”方式生產(chǎn)摩托車的行為具有一定普遍性，是否按照犯罪處理，應結合具體案情綜合考量，只能對“情節(jié)嚴重”的非法經(jīng)營行為定罪處罰。要避免將一般的行政違法行為當作刑事犯罪處理，以犯罪論處的非法經(jīng)營行為應當具有相當?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性。并且，判斷被告人的行為是否屬于刑法第百二十五條第四項規(guī)定的“嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，需要有法律、司法解釋的明確規(guī)定。有關法律、司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，按照最高人民法院2011年發(fā)布的《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》（法發(fā)[2011]155號），逐級報最高人民法院請示。
?。ㄗ澹鹤罡呷嗣穹ㄔ盒潭?郭慧 周穎佳 審編：最高人民法院刑二庭 韓維中）
?、佟赌ν熊嚿a(chǎn)準入管理辦法》第十四條規(guī)定：“未經(jīng)國家經(jīng)貿(mào)委批準，獲證企業(yè)不得異地生產(chǎn)摩托車。獲證全業(yè)要求新增被控股企業(yè)或者委托加工的，被控股企業(yè)或者接受委托加工的企業(yè)應當按照本辦法通過生產(chǎn)準入考核，并獲得國家經(jīng)貿(mào)委批準?！薄秶野l(fā)展改革委辦公廳關于進一步加強摩托車行業(yè)管理等有關問題的通知》第四條規(guī)定：《道路機動車輛生產(chǎn)企業(yè)及產(chǎn)品公告》內企業(yè)之間采用委托加工方式生產(chǎn)摩托車，必須由雙方企業(yè)共同向國家發(fā)改委提出書面中請和協(xié)議書，子公司應通過集團公司提出申請，同時向省級行業(yè)主管部門備案?！秶野l(fā)展改革委辦公廳關于摩托車生產(chǎn)企業(yè)委托加工有關事項的通知》規(guī)定，委托方和受托方企業(yè)雙方（簡稱委托雙方）必須是通過摩托車生產(chǎn)準入的企業(yè)（集團）或下屬獨立法人子公司。
②《中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第五條規(guī)定："任何企業(yè)未取得生產(chǎn)許可證不得生產(chǎn)列入目錄的產(chǎn)品。任何單位和個人不得銷售或者在經(jīng)營活動中使用未取得生產(chǎn)許可證的列入目承的產(chǎn)品?！暗谌龡l第一款規(guī)定：”國家實行生產(chǎn)許可證制度的工業(yè)產(chǎn)品目承（以下簡稱目錄）由國務院工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證主營部門會同國務院有關部門制定，并征求消費者協(xié)會和相關產(chǎn)品行業(yè)協(xié)會的意見，報國務院批準后向社會公布、”國家質檢范局《助力車產(chǎn)品生產(chǎn)許可證實施細則》（2006年）第一條現(xiàn)定：“任何企業(yè)未取得生產(chǎn)許可證不得生產(chǎn)助力車產(chǎn)品，任何單位和個人不得銷售或者在經(jīng)營活動中使用未取得生產(chǎn)許可證的助力車產(chǎn)品?！啊秶屹|檢總局實行生產(chǎn)許可證制度管理的產(chǎn)品目錄》最遲在2010年就將助力車納入目錄，由省級質檢部門發(fā)證。