【第1043號(hào)】王丹、沈瑋婷非法經(jīng)營(yíng)、虛報(bào)注冊(cè)資本案——不具備證券從業(yè)資格的公司與具備資格的公司合作開(kāi)展證券咨詢(xún)業(yè)務(wù)，是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪 一、基本案情
被告人王丹，男，1970年10月25日出生，系深圳市金海岸文化傳播有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)金海岸公司）、深圳市金牛王信息科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)金牛王公司）、湖南智盈投資顧問(wèn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)智盈公司）、湖南金誠(chéng)資產(chǎn)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)金誠(chéng)公司）實(shí)際所有人。因涉嫌犯詐騙罪于2009年9月10日被逮捕。
被告人沈瑋婷，女，1975年11月8日出生，系金海岸公司的法定代表人。因涉嫌犯詐騙罪于2009年9月10日被逮捕。
湖南省婁底市人民檢察院以被告人王丹、沈瑋婷犯非法經(jīng)營(yíng)罪、抽逃出資罪向婁底市中級(jí)人民法院提起公訴。
湖南省婁底市中級(jí)人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：2005年11月，被告人王丹、沈瑋婷在廣東省深圳市成立了金海岸公司，主要從事電視廣告節(jié)目制作及電視臺(tái)廣告時(shí)段買(mǎi)賣(mài)業(yè)務(wù)。王丹在經(jīng)營(yíng)管理金海岸公司過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)銷(xiāo)售炒股軟件并為股民提供有償股票投資咨詢(xún)可牟取暴利，便產(chǎn)生了開(kāi)展相關(guān)業(yè)務(wù)的念頭。2007年10月，王丹以金海岸公司名義開(kāi)發(fā)了一套“金牛王智能決策選股軟件”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)金牛王選股軟件），并辦理了著作權(quán)登記，權(quán)屬歸公司。2008年4月15日，王丹、沈瑋婷出資50萬(wàn)元在深圳注冊(cè)成立了金牛王公司，王丹擔(dān)任法定代表人、總經(jīng)理。金牛王公司成立后，在未獲得中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，不具備經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)資質(zhì)的情況下，王丹、沈瑋婷等人以銷(xiāo)售金牛王炒股軟件為名，非法從事證券咨詢(xún)業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營(yíng)額共計(jì)4526546.20元。
因金牛王公司管理混亂，盈利不多，被告人王丹決定逐步停止該公司營(yíng)業(yè)并到湖南省另立公司繼續(xù)開(kāi)展相關(guān)業(yè)務(wù)。2008年10月，王丹找人墊資200萬(wàn)元，注冊(cè)成立了智盈公司；2009年3月，王丹又找人墊資200萬(wàn)元以陳某某（沈瑋婷同母異父之兄）、沈慧某（沈瑋婷之兄）的名義注冊(cè)成立了金誠(chéng)公司。2008年8月至2009年6月，王丹聘請(qǐng)若干人員為證券分析師進(jìn)行股票分析，并以銷(xiāo)售金牛王選股軟件為名，在未獲得中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，不具備經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)資質(zhì)的情況下，開(kāi)展非法證券咨詢(xún)活動(dòng)，其中智盈公司非法經(jīng)營(yíng)額計(jì)12898691.55元；金誠(chéng)公司非法經(jīng)營(yíng)額計(jì)15594887.47元。為順利通過(guò)電視臺(tái)的資格審查，并掩蓋自己不具備證券投資咨詢(xún)資格的真相，王丹等人與有證券投資咨詢(xún)資格的湖南金證投資咨詢(xún)顧問(wèn)有限公司、北京禧達(dá)豐公司簽訂了所謂的“戰(zhàn)略合作協(xié)議”，以每年支付數(shù)十萬(wàn)元的高額投資顧問(wèn)費(fèi)為條件，將公司選聘的多名股評(píng)分析師的從業(yè)資格證書(shū)掛靠到這些公司，并借用這些公司的證券咨詢(xún)資格證明用于自己股評(píng)節(jié)目的資格審查。
（虛報(bào)注冊(cè)資本的犯罪事實(shí)略）
婁底市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人王丹、沈瑋婷在增加深圳金海岸公司的注冊(cè)資本時(shí)，采取欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本700萬(wàn)元，數(shù)額巨大且情節(jié)嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪。被告人王丹、沈瑋婷等人違反《中華人民共和國(guó)證券法》等有關(guān)法律規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第三項(xiàng)、第一百五十八條第一款等規(guī)定，判決如下：
1．被告人王丹犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣一百二十萬(wàn)元：犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，判處有期徒刑一年，并處罰金十萬(wàn)元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十二年六個(gè)月，并處罰金人民幣一百三十萬(wàn)元。
2．被告人沈瑋婷犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六十萬(wàn)元；犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑六年六個(gè)月，并處罰金人民幣七十萬(wàn)元。
一審宣判后，被告人王丹、沈瑋婷等人提出上訴。王丹提出：成立深圳金牛王公司、湖南智盈公司、湖南金誠(chéng)公司是為了銷(xiāo)售金牛王智能決策選股軟件，在銷(xiāo)售軟件過(guò)程中與有證券咨詢(xún)資格的湖南金證投資咨詢(xún)顧問(wèn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)金證公司）等有合作協(xié)議，股評(píng)師也系合法掛靠，故不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。王丹的辯護(hù)人提出：深圳金牛王公司所從事的確系軟件銷(xiāo)售業(yè)務(wù)，沒(méi)有在電視等媒體做廣告。王丹先后與湖南金證公司、北京禧達(dá)豐公司簽訂了咨詢(xún)和資訊戰(zhàn)略合作協(xié)議，將公司主要從事證券咨詢(xún)的業(yè)務(wù)人員的證券咨詢(xún)手續(xù)掛靠在金證公司與禧達(dá)豐公司，并支付了費(fèi)用，故不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。一審以非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)王丹判處有期徒刑十二年，顯屬因定性不當(dāng)、適用法律錯(cuò)誤，且量刑畸重。
被告人沈瑋婷上訴及其辯護(hù)人提出：金海岸公司的經(jīng)營(yíng)范圍是廣告、電視節(jié)目制作等，接受智盈公司的委托制作節(jié)目符合國(guó)家政策，通過(guò)了相關(guān)衛(wèi)視臺(tái)審查的股評(píng)節(jié)目，屬于業(yè)務(wù)范圍；沒(méi)有證據(jù)證實(shí)其參與了湖南智盈公司、湖南金誠(chéng)公司的經(jīng)營(yíng)管理，故不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
湖南省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人王丹雖然將張軍等人的執(zhí)業(yè)資格證掛靠在具備證券投資咨詢(xún)資格的公司，但是由于張軍等人并未在具備證券咨詢(xún)資格的機(jī)構(gòu)工作，依照相關(guān)規(guī)定仍然不得從事證券投資咨詢(xún)業(yè)務(wù)，一審認(rèn)定王丹屬非法經(jīng)營(yíng)，法律適用準(zhǔn)確，量刑并無(wú)不當(dāng)。沈瑋婷明知金牛王公司、智盈公司、金誠(chéng)公司沒(méi)有證券經(jīng)營(yíng)資格，卻將王丹安排制作的股評(píng)節(jié)目通過(guò)衛(wèi)星發(fā)送至電視臺(tái)的相關(guān)欄目進(jìn)行播放，幫助王丹實(shí)施了非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，構(gòu)成共同犯罪，但原審對(duì)沈瑋婷量刑過(guò)重。據(jù)此，判決維持一審對(duì)王丹的定罪量刑；對(duì)沈瑋婷以非法經(jīng)營(yíng)罪改判有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣六十萬(wàn)元，以虛報(bào)注冊(cè)資本罪判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣七十萬(wàn)元。
二、主要問(wèn)題
不具備證券從業(yè)資格的公司與具備資格的公司合作開(kāi)展證券咨詢(xún)業(yè)務(wù)，是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪？
三、裁判理由
根據(jù)我國(guó)刑法第二百二十五條第三款的規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家主管部門(mén)批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。本案中，被告人王丹和沈瑋婷利用不具備證券從業(yè)資格的公司與具備證券從業(yè)資格的公司合作開(kāi)展證券咨詢(xún)業(yè)務(wù)，是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，審理時(shí)存在爭(zhēng)議，具體分述如下：
?。ㄒ唬┬谭ǖ诙俣鍡l第三款規(guī)定的證券業(yè)務(wù)的具體內(nèi)容包括證券咨詢(xún)業(yè)務(wù)一種意見(jiàn)認(rèn)為，我國(guó)刑法第二百二十五條第三款規(guī)定了未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)屬非法經(jīng)營(yíng)，但并未明確指出證券業(yè)務(wù)是否包括證券咨詢(xún)業(yè)務(wù)，因此，根據(jù)法無(wú)明文規(guī)定不為罪的刑法基本原則，被告人王丹等的行為沒(méi)有違反刑法禁止性規(guī)定，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第二百二十五條關(guān)于罪狀的表述方式并結(jié)合證券法等相關(guān)法律來(lái)理解該條文的含義。該條款的基本表述屬空白罪狀，所謂空白罪狀，就是“沒(méi)有具體說(shuō)明某一犯罪的構(gòu)成特征，但指明了必須參照的其他法律、法令”。因此，準(zhǔn)確適用刑法第二百二十五條的前提便是考察與該條文關(guān)系密切的其他法律，本案即應(yīng)考察證券法的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)證券法第一百二十二條的規(guī)定，設(shè)立證券公司，必須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)。證券法第一百二十五條另規(guī)定，經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，證券公司可以經(jīng)營(yíng)證券投資咨詢(xún)業(yè)務(wù)。換言之，設(shè)立證券公司和開(kāi)展證券投資咨詢(xún)業(yè)務(wù)，都需要經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。本案中，被告人王丹及其公司并未根據(jù)主管部門(mén)批準(zhǔn)成立證券公司，當(dāng)然更不可能依據(jù)證券監(jiān)管部門(mén)的批準(zhǔn)合法開(kāi)展證券咨詢(xún)業(yè)務(wù)。
?。ǘ┎扇∨c有資格經(jīng)營(yíng)證券咨詢(xún)業(yè)務(wù)的公司合作的方式不能規(guī)避應(yīng)當(dāng)接受證券業(yè)主管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)和監(jiān)管的義務(wù)
本案另一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，沒(méi)有資格經(jīng)營(yíng)證券咨詢(xún)業(yè)務(wù)的公司采取與有資格經(jīng)營(yíng)證券咨詢(xún)業(yè)務(wù)的公司簽訂合作協(xié)議，以沒(méi)有資格經(jīng)營(yíng)證券咨詢(xún)業(yè)務(wù)的公司名義從事證券咨詢(xún)業(yè)務(wù)，該種做法能否視為合法經(jīng)營(yíng)證券咨詢(xún)業(yè)務(wù)。我們認(rèn)為，根據(jù)證券法第一百二十五條的規(guī)定，只有經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，證券公司才能經(jīng)營(yíng)證券投資咨詢(xún)業(yè)務(wù)：無(wú)證券咨詢(xún)資格的公司與具有證券咨詢(xún)資格的公司之間的合作協(xié)議不能規(guī)避其應(yīng)當(dāng)接受審批和監(jiān)管的義務(wù)。
證券法對(duì)投資咨詢(xún)業(yè)務(wù)所作的限制性規(guī)定，是為了維護(hù)廣大投資者的利益，維護(hù)證券市場(chǎng)的健康發(fā)展。本案中，被告人王丹等利用智盈公司、金誠(chéng)公司與有證券咨詢(xún)資格的金證公司、禧達(dá)豐公司簽訂合作協(xié)議，并將自己公司選聘的多名股評(píng)分析師的從業(yè)資格證書(shū)掛靠到這些公司，借這些公司的證券咨詢(xún)資格證明用于自己股評(píng)節(jié)目的資格審查。王丹、沈瑋婷通過(guò)該合作方式以規(guī)避法律并牟取巨額利益，違背了證券法的立法目的，擾亂了正常的證券市場(chǎng)秩序，而其所獲利益與從事證券咨詢(xún)業(yè)務(wù)之間也存在必然的因果關(guān)系。如果刑法對(duì)這種規(guī)避證券監(jiān)管的證券咨詢(xún)行為不予以制裁，勢(shì)必架空證券法對(duì)證券市場(chǎng)的規(guī)制和監(jiān)管，助長(zhǎng)無(wú)資格公司與有資格的公司勾結(jié)擾亂證券市場(chǎng)秩序的行為。
（三）未經(jīng)批準(zhǔn)開(kāi)展證券咨詢(xún)業(yè)務(wù)達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度的才構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪刑法第二百二十五條規(guī)定，只有情節(jié)嚴(yán)重的擾亂市場(chǎng)秩序的行為才構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。這就是說(shuō)，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券咨詢(xún)業(yè)務(wù)的行為，并非一律認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。我國(guó)刑法理論認(rèn)為，刑法具有補(bǔ)充性：“補(bǔ)充性的基本含義是，只有當(dāng)一般部門(mén)法不足以抑制某種法益侵害行為時(shí)，才由刑法禁止?！蔽覈?guó)證券法第二百三十一條規(guī)定，對(duì)違反證券法構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。本案中，被告人王丹和沈瑋婷利用與有經(jīng)營(yíng)證券咨詢(xún)業(yè)務(wù)的公司合作的方式，非法經(jīng)營(yíng)證券咨詢(xún)業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營(yíng)額近3000萬(wàn)元。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》的規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，數(shù)額在30萬(wàn)元以上的，或者違法所得數(shù)額在5萬(wàn)元以上的，應(yīng)予追訴。據(jù)此，王丹、沈瑋婷等人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的非法經(jīng)營(yíng)行為，動(dòng)用刑罰具有必要性和正當(dāng)性。 |