【200916058】非法買賣易制毒化學(xué)品的法律適用
文/彭丁云 吳婉如
【裁判要旨】
易制毒化學(xué)品即制毒物品，非法買賣易制毒化學(xué)品的行為觸犯了刑法中的非法買賣制毒物品罪，同時由于易制毒化學(xué)品屬于國家規(guī)定的限制買賣物品，非法買賣此類物品同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪。這種源于立法上的原因，同一犯罪行為觸犯兩個罪名的現(xiàn)象稱為法條競合。這兩罪名從競合程度來看屬于交叉關(guān)系，從法條性質(zhì)來看屬于復(fù)雜法條和簡單法條之關(guān)系。對于此種競合情形下的法條適用應(yīng)該堅(jiān)持復(fù)雜法條優(yōu)于簡單法條原則，同時以重罪優(yōu)于輕罪為補(bǔ)充適用原則。
■案號 一審：（2009）溫瑞刑初字第7號 二審：（2009）浙溫刑終字第398號
【案情】
浙江省瑞安市人民法院經(jīng)審理查明：2007年8月至2008年4月期間，被告人陳青弟沒有辦理硫酸、鹽酸的危險(xiǎn)化學(xué)品銷售許可證，但28次借用瑞安市革新機(jī)電有限公司與瑞安市迦拿五金廠的網(wǎng)上申購硫酸、鹽酸審批系統(tǒng)進(jìn)行申購，然后以瑞安革新機(jī)電有限公司與瑞安迦拿五金廠的名義在公安機(jī)關(guān)辦理硫酸、鹽酸易制毒化學(xué)品購買備案證明共計(jì)28份（這兩家企業(yè)有購買硫酸、鹽酸資格但沒有存儲條件，陳青弟沒有購買資格但有存儲條件，備案證明的標(biāo)題就是“第二類、三類易制毒化學(xué)品購買備案證明”），再憑借這些備案證明數(shù)次向溫州市天鵬化工公司購買硫酸、鹽酸各140噸，在未進(jìn)行出售備案的情況下將上述物品售給無購買備案證明的他人，經(jīng)營額達(dá)到人民幣252000元。2008年6月至8月間，陳青弟既沒有借用他人名義辦理備案證明，也沒有自己辦理備案證明，擅自又向溫州市天鵬化工公司支付8400元購買鹽酸28余噸，也在未備案情況下出售給他人。
2008年8月8日，陳青弟的非法經(jīng)營場所被公安機(jī)關(guān)查獲，被扣繳鹽酸7噸、硫酸1噸。同日陳青弟到公安機(jī)關(guān)投案。
瑞安市人民檢察院指控被告人犯非法買賣制毒物品罪，向瑞安市人民法院提起公訴。
被告人陳青弟對起訴書指控的主要犯罪事實(shí)及定性沒有異議。其辯護(hù)人認(rèn)為：被告人陳青弟不知道非法買賣硫酸、鹽酸屬犯罪行為；硫酸、鹽酸沒有流落到非法分子手中，沒有造成現(xiàn)實(shí)危害；有自首情節(jié)，請求對其從輕處罰。
【審判】
浙江省瑞安市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人陳青弟違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯刑法，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名不當(dāng)，予以變更。被告人陳青弟能投案自首，依法可以從輕處罰。辯護(hù)人提出認(rèn)定自首的辯護(hù)意見，予以采納。依照《中華人民共和國刑法》二百二十五條第（一）項(xiàng)、第六十七條第一款之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪判處被告人陳青弟有期徒刑二年六個月，并處罰金30000元。
一審宣判后，被告人陳青弟不服，向溫州市中級人民法院提出上訴。上訴人陳青弟辯稱：不知道硫酸、鹽酸是易制毒物品；大部分硫酸、鹽酸賣給了幾個固定電鍍廠，小部分銷售給了清潔廁所的人員，沒有給社會造成現(xiàn)實(shí)危害。
溫州中院認(rèn)為：原判定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，陳青弟上訴要求從輕改判并適用緩刑的理由不足，不予采納，裁定駁回上訴，維持原判。
【評析】
本案的主要爭議焦點(diǎn)在于：硫酸與鹽酸這類物品在法律上屬于何種性質(zhì)的物品？該犯是否同時觸犯了非法買賣制毒物品罪與非法經(jīng)營罪？這兩罪名有無法條競合關(guān)系？該如何適用法條？
一、硫酸、鹽酸的法律性質(zhì)
?。ㄒ唬┝蛩帷Ⅺ}酸屬于限制買賣的危險(xiǎn)化學(xué)品。
依據(jù)《危險(xiǎn)貨物名表》GB12268—90之規(guī)定，第八類即腐蝕品中81013硫酸、81007鹽酸都屬于危險(xiǎn)化學(xué)品，而對此類危險(xiǎn)化學(xué)品的生產(chǎn)、經(jīng)營，必須依據(jù)2002年國務(wù)院頒發(fā)的《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》之規(guī)定。該條例第二十七條規(guī)定，國家對危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營銷售實(shí)行許可制度，即頒發(fā)危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證。依此，硫酸、鹽酸屬于限制買賣危險(xiǎn)化學(xué)品。
（二）硫酸與鹽酸屬于限制買賣的制毒物品（易制毒化學(xué)品）。
1.關(guān)于制毒物品的種類有幾種規(guī)定：（1）2005年國務(wù)院頒發(fā)的《易制毒化學(xué)品管理?xiàng)l例》（簡稱《條例》）附表中規(guī)定了23種，加上2008年7月國務(wù)院增添的羥亞胺，為第一類易制毒化學(xué)品，目前共有24種易制毒化學(xué)品。硫酸、鹽酸屬于第三類易制毒化學(xué)品；（2）我國刑法第三百五十條規(guī)定的制毒物品為醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其它用于制造毒品的原料或者配劑；（3）2000年最高人民法院《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題的解釋》（簡稱《解釋》）第4條只確定了麻黃堿（硫酸、鹽酸不在其中）等四種類制毒物品的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，其他的制毒物品的原料或者配劑的數(shù)量參照這四種類的標(biāo)準(zhǔn)；（4）在2005年《條例》頒發(fā)之前，傳統(tǒng)認(rèn)可的制毒物品范圍為我國加入的《1988年聯(lián)合國禁止非法買賣販運(yùn)麻醉品和精神藥物公約》表一、表二中22種化學(xué)品再加上三氯甲烷共23種?！稐l例》之所以出臺，是由于沒有制毒物品認(rèn)定的配套行政法規(guī)，所以今后認(rèn)定制毒物品應(yīng)該以此為據(jù)。
2.硫酸、鹽酸屬于限制買賣的物品。《條例》第九條規(guī)定：經(jīng)營第一類易制毒化學(xué)品需要經(jīng)營許可證。第十三條第二、三款規(guī)定：經(jīng)營第二、三類易制毒化學(xué)品施行備案制度，并且經(jīng)營第三類易制毒化學(xué)品的，應(yīng)當(dāng)自經(jīng)營之日起30日內(nèi)，將經(jīng)營的品種、數(shù)量、主要流向等情況，向所在地的縣級人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門備案。行政主管部門應(yīng)當(dāng)在收到備案材料的當(dāng)日發(fā)給備案證明。購買第一類易制毒化學(xué)品實(shí)行購買許可證制度，購買第二、三類易制毒化學(xué)品則依據(jù)第十七條之規(guī)定施行備案制度，即在購買前將所需購買的品種、數(shù)量，向所在地的縣級人民政府公安機(jī)關(guān)備案。交易過程中，銷售單位有義務(wù)要求購買者出具備案證明并加以審核。違反上述規(guī)定的，依據(jù)第三十八條規(guī)定，未經(jīng)許可或者備案擅自生產(chǎn)、經(jīng)營、購買、運(yùn)輸易制毒化學(xué)品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。該條例對第二、三類易制毒化學(xué)品的經(jīng)營、購買實(shí)行備案制度，明顯具有限制交易的目的。
二、本案同時觸犯了屬于法條競合的非法買賣制毒物品罪與非法經(jīng)營罪
非法買賣《條例》附表中規(guī)定的一定數(shù)量的第三類易制毒化學(xué)品構(gòu)成非法買賣制毒物品罪。第三類易制毒化學(xué)品經(jīng)營實(shí)施限制買賣的備案制度，同時依據(jù)《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》，國家對危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營銷售實(shí)行許可證制度。沒有履行上述手續(xù)的，同時違反了刑法第二百二十五條之規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。這種源于立法上原因，同一罪行觸犯數(shù)個罪名的法條形態(tài)屬于法條競合。①所謂法條競合，是指刑法不同條文（款）所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件在內(nèi)涵和外延上有重合交叉關(guān)系。這是刑法分則體系中的特殊結(jié)構(gòu)，法條競合不是一種犯罪形態(tài)。②但是為了論證方便，常常運(yùn)用罪數(shù)形態(tài)概念，即法條競合是指一個犯罪行為同時觸犯了數(shù)個具有包容或者交叉關(guān)系的刑法規(guī)范。
法條競合的類別即法條競合中法條之間的關(guān)系如何？目前主要有幾種觀點(diǎn)：包容說，即法條之間具有包容關(guān)系才構(gòu)成法條競合。包容交叉說，即法條之間具有包容關(guān)系或者交叉關(guān)系。前者如詐騙罪與集資詐騙罪等金融詐騙類罪；后者如詐騙罪與招搖撞騙罪。從屬關(guān)系與交叉關(guān)系說。從屬關(guān)系是指一法條的構(gòu)成要件在整體上包含了另一法條的構(gòu)成要件，它又可分為獨(dú)立競合和包容競合；交叉關(guān)系是指一法條的構(gòu)成要件的某一要件在邏輯上包含了另一法條的相應(yīng)構(gòu)成要件，但后一法條構(gòu)成要件又包含了前一法條相應(yīng)的構(gòu)成要件，它又可分為交叉競合和偏一競合。③目前學(xué)界比較通行上述第二種觀點(diǎn)即交叉包容說，筆者也贊同這種觀點(diǎn)。
法條競合現(xiàn)象產(chǎn)生的原因在于：立法者在立法時，針對一個犯罪事實(shí)，在一般情況下，當(dāng)然只能構(gòu)成一個構(gòu)成要件，方便于法律適用。但是，由于立法上為求周全，將法律漏洞減低至最低限度，在構(gòu)成要件的制定上，又是依據(jù)法益的保護(hù)程度而設(shè)計(jì)，故可能制定出形成重疊的構(gòu)成要件。④另外，在立法上，除個別情形指定構(gòu)成要件外，尚有就一般概括性的情形制定構(gòu)成要件以填充個別情形下所制定構(gòu)成要件可能存在的漏洞，故亦形成個別情形于概括情形下的構(gòu)成要件的重疊。法條競合形成的具體緣由有：因行為主體不同形成法條競合；因行為對象不同而形成法條競合；因行為手段不同形成法條競合；因危害結(jié)果不同而形成法條競合；因犯罪目的不同而形成的法條競合。本案屬于因危害結(jié)果即侵犯的法益不同而形成的法條競合。
法條競合的外在表現(xiàn)就是看數(shù)法條所規(guī)定的構(gòu)成要件在外延上是具有包容關(guān)系還是交叉關(guān)系，所以討論法條競合的形式就是討論犯罪構(gòu)成要件競合的程度和方式。從非法經(jīng)營罪與非法買賣制毒物品罪的主體要件來說，兩者為相同要件即單位或自然人；主觀要件也都為相同要件即故意；從客觀要件來說，前者包括未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品等非法經(jīng)營行為，后者為未經(jīng)許可，買賣限制買賣的易制毒化學(xué)品的行為，非法經(jīng)營罪的客觀要件包容了非法買賣制毒物品罪的客觀要件——經(jīng)營限制買賣物品；從客體來說，前者侵犯的直接客體為擾亂市場管理秩序和破壞正常的市場交易秩序，侵犯他人財(cái)產(chǎn)安全造成他人和國家利益損失等，后者的直接客體是以危害公眾的身體健康為主、同時破壞市場交易與管理秩序的復(fù)雜客體。前罪侵犯的是簡單客體，后罪侵犯的是復(fù)雜客體，兩罪直接侵犯的客體具有交叉性。這兩罪有兩要件相同，一要件包容，一要件交叉，所以這種情形在法條競合關(guān)系中屬于交叉競合。⑤這兩罪法律條文的性質(zhì)屬于簡單法條和復(fù)雜法條之關(guān)系。
三、本案的處理——法條競合情況下的法條適用
本案法條競合的適用應(yīng)該以復(fù)雜法條優(yōu)于簡單法條為一般原則，以重法條優(yōu)于輕法條為補(bǔ)充原則。之所以出現(xiàn)補(bǔ)充適用原則，是因?yàn)殡m然當(dāng)某一法條規(guī)定的犯罪之法定刑過低而不能做到罪刑相適應(yīng)時不得任意以罪刑相適應(yīng)為理由適用其他重法，但是在一行為觸犯數(shù)法條，法條之間存在復(fù)雜法條與簡單法條關(guān)系，如果根據(jù)上述一般原則適用復(fù)雜法條，顯然不能做到罪刑相適應(yīng)，可以選擇適用簡單法條即重法條。這種情況下存在著由復(fù)雜法條所規(guī)定的犯罪向簡單法條轉(zhuǎn)化的條件，行為人的犯罪行為并不是不具備簡單法條所規(guī)定的條件，恰恰相反，它不僅具備簡單法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，而且具有其他應(yīng)當(dāng)從重的情節(jié)。
非法買賣制毒物品罪的法定刑有兩個檔次：一為數(shù)量一般但達(dá)到量刑起點(diǎn)的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；一為數(shù)量大的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。非法經(jīng)營罪也有兩檔法定刑：一為情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；一為情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑（最高為15年有期徒刑），并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。依據(jù)上述法條競合的適用原則，以下幾種非法買賣制毒物品的行為可適用非法經(jīng)營罪：1.非法買賣制毒物品數(shù)量盡管一般，但是經(jīng)營額或違法所得較大屬情節(jié)嚴(yán)重，并可判處3年以上5年以下有期徒刑的；2.數(shù)量一般，但經(jīng)營額或者違法所得巨大屬情節(jié)特別嚴(yán)重；3.盡管數(shù)量大，但同時經(jīng)營額或者非法所得巨大屬情節(jié)特別嚴(yán)重，并可判處10年以上有期徒刑的，或者可判處5年以上10年以下有期徒刑且需并處沒收財(cái)產(chǎn)的。除了上述三種情形外，只能以非法買賣制毒物品罪論處。
所以，本案的處理取決于硫酸、鹽酸數(shù)量是否達(dá)到數(shù)量大的標(biāo)準(zhǔn)，以及經(jīng)營額與非法所得是屬于情節(jié)嚴(yán)重還是情節(jié)特別嚴(yán)重。但司法解釋只對幾種常見制毒物品規(guī)定了定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，沒有規(guī)定的硫酸、鹽酸需要以幾種常見制毒物品的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)為參考。本案中，易制毒化學(xué)品雖然達(dá)到了300余噸，但考慮到此類制毒物品在工業(yè)生產(chǎn)中的行業(yè)需求，為了滿足其他有資質(zhì)的企業(yè)正常生產(chǎn)要求而進(jìn)行非法經(jīng)營的，在參照常見制毒物品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時要適度放寬。所以本案非法買賣制毒物品不宜認(rèn)定為數(shù)量大，考慮到有自首情節(jié)，依據(jù)相關(guān)量刑規(guī)則，以非法買賣制毒物品罪論處，可判處兩年以下有期徒刑，并處罰金。但其非法經(jīng)營額達(dá)到25萬之多，屬于情節(jié)嚴(yán)重，考慮到自首情節(jié)，依據(jù)量刑規(guī)則，以非法經(jīng)營罪論處，可判處兩年半以上有期徒刑，并處罰金。綜合全案，本案最后以非法經(jīng)營罪論處。
?。ㄗ髡邌挝唬赫憬∪鸢彩腥嗣穹ㄔ海?br/> ?、訇惻d良著：《刑法適用總論》（上卷），法律出版社1999年版，第731頁。
?、谛ぶ腥A著：“也論法條競合犯”，載《法學(xué)論壇》2000年第5期。
③陳興良著：《法條競合論》，復(fù)旦大學(xué)出版社1993年版，84頁。
?、苄ぶ腥A著：“也論法條競合犯”，載《法學(xué)論壇》2000年第5期。
?、輳堊骱裰骸罢摲l競合”，載《中國刑事法雜志》2003年第5期。