【201917040】無證經(jīng)營非專賣、限制買賣商品不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營罪
文/周治華
【裁判要旨】
非法經(jīng)營罪罪狀條文第一款所指的“限制買賣和專營、專賣的物品”需由法律或廣義上的行政法規(guī)予以明確規(guī)定。非直接列入此類目錄范圍的，即使沒有經(jīng)營許可，亦不應(yīng)以此為由認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。對于非法經(jīng)營罪罪狀條文第四款“其他擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，在適用上亦應(yīng)持嚴(yán)格的限制解釋態(tài)度，除司法解釋予以明確的情形之外，確有適用必要的，應(yīng)層報(bào)最高人民法院批準(zhǔn)。通過對非法經(jīng)營罪第一款的明確性要求和第四款適用的嚴(yán)格限制，可保證刑法的謙抑性原則在非法經(jīng)營罪適用中落入實(shí)處，防止對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的過分干涉，從而保證市場經(jīng)營者權(quán)益。
□案號 一審：（201４）寶刑初字刑第2031號 二審：（2015）滬二中刑終字第458號
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：上海市寶山區(qū)人民檢察院。
被告人：肖啟鳳。
上海市寶山區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：肖啟鳳在寶山區(qū)開辦了一家專門從事廢機(jī)油加工處理業(yè)務(wù)的企業(yè)，但并未取得相應(yīng)的經(jīng)營危險(xiǎn)廢物的資質(zhì)。起初，其企業(yè)的業(yè)務(wù)并不景氣。2012年12月，經(jīng)過陳懷立的牽線搭橋，福建龍巖力浩新能源有限公司（以下簡稱力浩公司）與肖啟鳳建立了長期的合作關(guān)系。從此，肖啟鳳企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品基本由力浩公司予以統(tǒng)一收購，其生意逐漸紅火起來，并雇傭了多人協(xié)助其裝卸、過濾、處理廢機(jī)油。截至案發(fā)，肖啟鳳經(jīng)營的數(shù)額共計(jì)1318.29萬元。
【審判】
寶山區(qū)法院認(rèn)為，國務(wù)院頒布的行政法規(guī)《危險(xiǎn)廢物經(jīng)營許可證管理辦法》（以下簡稱《辦法》）二條要求從事危險(xiǎn)廢物收集、貯存、處置經(jīng)營活動(dòng)的單位，應(yīng)當(dāng)領(lǐng)取危險(xiǎn)廢物經(jīng)營許可證。由于廢機(jī)油被列入國家危險(xiǎn)廢物名錄，屬于限制買賣的物品，所以肖啟鳳的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。遂以非法經(jīng)營罪判處肖啟鳳有期徒刑7年，并處罰金30萬元；查扣的廢機(jī)油、油桶及過濾設(shè)備等予以沒收。
一審判決后，肖啟鳳以定性錯(cuò)誤等為由提出上訴。
上海市第二中級人民法院審理后認(rèn)為一審法院定性不當(dāng)，肖啟鳳應(yīng)構(gòu)成污染環(huán)境罪而非非法經(jīng)營罪，遂在履行法條變更程序后撤銷原判，以污染環(huán)境罪改判肖啟鳳有期徒刑2年6個(gè)月，并處罰金30萬元。
【評析】
本案因群眾舉報(bào)肖啟鳳創(chuàng)辦的企業(yè)污染環(huán)境而案發(fā)。肖啟鳳在對所收購的廢棄機(jī)油進(jìn)行加工的過程中嚴(yán)重污染了當(dāng)?shù)氐耐寥篮退?，符合污染環(huán)境罪的構(gòu)成要件。但是，肖啟鳳的行為是否同時(shí)符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件存在爭議。如果肖啟鳳的行為在構(gòu)成污染環(huán)境罪的同時(shí)也成立非法經(jīng)營罪，應(yīng)依照想象競合犯擇一重處斷的原則，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。反之，則直接依照污染環(huán)境罪定罪處刑即可。因而，本罪正確定性的關(guān)鍵在于肖啟鳳的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為肖啟鳳所經(jīng)營的廢棄機(jī)油屬于限制買賣的物品，因而成立非法經(jīng)營罪。一審法院即持該觀點(diǎn)?！掇k法》明確了廢機(jī)油屬于危險(xiǎn)廢物，關(guān)于此種物品的運(yùn)輸、儲存、處置都作了相應(yīng)的要求，對從事此項(xiàng)業(yè)務(wù)的企業(yè)設(shè)置了嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入條件，從而可以推導(dǎo)出廢機(jī)油屬于國家限制買賣的物品。肖啟鳳并未取得相應(yīng)的資質(zhì)，無證經(jīng)營廢棄機(jī)油涉及的數(shù)額高達(dá)1318.29萬元，在情節(jié)上完全符合非法經(jīng)營罪的入罪要件。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為肖啟鳳無證經(jīng)營廢棄機(jī)油屬于刑法第二百二十五條第四項(xiàng)其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，從而構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由是：《辦法》規(guī)定，從事危險(xiǎn)廢物收集、貯存、處置經(jīng)營活動(dòng)的單位，應(yīng)當(dāng)領(lǐng)取危險(xiǎn)廢物經(jīng)營許可證，禁止無經(jīng)營許可證從事此類活動(dòng)，而肖啟鳳沒有取得危險(xiǎn)廢物經(jīng)營許可證，其行為具有違法性，并且其非法經(jīng)營廢機(jī)油金額達(dá)1318萬余元，遠(yuǎn)超情節(jié)特別嚴(yán)重的30萬元數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。此外，根據(jù)環(huán)保部門出具的檢測報(bào)告，其行為對土壤和水質(zhì)有相當(dāng)程度的污染。綜上，可以將其行為評定為其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序型的非法經(jīng)營行為。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為肖啟鳳的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。肖啟鳳經(jīng)營所需原材料廢棄機(jī)油不屬于刑法第二百二十五條第（一）項(xiàng)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)所規(guī)定的其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序型的非法經(jīng)營行為，在入罪上應(yīng)持相當(dāng)審慎的態(tài)度，防止非法經(jīng)營罪因成為事實(shí)上的口袋罪而喪失罪刑法定原則所要求的明確性。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為肖啟鳳開展的業(yè)務(wù)基本來源于力浩公司，所生產(chǎn)的產(chǎn)品亦由力浩公司統(tǒng)一收購，事實(shí)上其企業(yè)已經(jīng)成為力浩公司在上海的一個(gè)加工點(diǎn)，受力浩公司委托從事廢棄機(jī)油的加工，而力浩公司有危險(xiǎn)物品等處理資質(zhì)，相關(guān)法律也未禁止有經(jīng)營許可證的單位將相應(yīng)的業(yè)務(wù)委托他人辦理，所以肖啟鳳并非屬于無證經(jīng)營，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
筆者基本贊同第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為肖啟鳳系無資質(zhì)經(jīng)營危險(xiǎn)物品的處置，但因廢棄機(jī)油不屬于國家明確予以限制的禁止或限制買賣的物品，且不應(yīng)因經(jīng)營的數(shù)額巨大或造成了嚴(yán)重的污染環(huán)境后果而將其行為評價(jià)為非法經(jīng)營罪。具體理由如下：
一、肖啟鳳的經(jīng)營行為欠缺相應(yīng)資質(zhì)
《辦法》十五條第三款規(guī)定，禁止將危險(xiǎn)廢物提供或者委托至無經(jīng)營許可證的單位從事收集、儲存、處置等經(jīng)營活動(dòng)。力浩公司從環(huán)境保護(hù)主管部門取得相應(yīng)的行政許可，可以徑行開展此項(xiàng)業(yè)務(wù)或轉(zhuǎn)委托亦有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)從事具體業(yè)務(wù)，但委托無危險(xiǎn)廢物處理資質(zhì)的肖啟鳳所在的企業(yè)則屬于行政法規(guī)的禁止之列。
肖啟鳳開辦的企業(yè)經(jīng)營模式為低價(jià)收購廢棄機(jī)油進(jìn)行深加工，然后加價(jià)出賣，無論是廢棄機(jī)油收購還是成品的出賣均以自身名義進(jìn)行。雖然生產(chǎn)的產(chǎn)品基本由力浩公司統(tǒng)一收購，但在人事等方面與力浩公司并無歸屬關(guān)系，且肖啟鳳企業(yè)生產(chǎn)過程也未受力浩公司在危險(xiǎn)廢物處理上的技術(shù)指導(dǎo)，整個(gè)生產(chǎn)流程均獨(dú)立進(jìn)行。因而，應(yīng)將肖啟鳳與力浩公司之間的商業(yè)關(guān)系認(rèn)定為平等民事主體之間訂立的買賣合同關(guān)系，不能因力浩公司有資質(zhì)即認(rèn)定肖啟鳳及其企業(yè)有相應(yīng)資質(zhì)。
二、專營、專賣、限制買賣物品應(yīng)有明確規(guī)定
非法經(jīng)營罪以違反國家規(guī)定為前提條件。刑法第九十六條將國家規(guī)定限制為全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。法律與行政法規(guī)較為容易與其它法律淵源區(qū)分開來，而國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令涵義則較為模糊。為此，最高人民法院在2011年頒布了《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》），除了對條文進(jìn)一步予以明確外，還作出了擴(kuò)大解釋，將以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的，有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸，經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，且在國務(wù)院公報(bào)上公開發(fā)布的文件亦應(yīng)包含在刑法適用中所指的國家規(guī)定范圍當(dāng)中。本案中肖啟鳳無證經(jīng)營廢棄機(jī)油的加工業(yè)務(wù)，違反了《辦法》，而該辦法在性質(zhì)上屬于行政法規(guī)，因此肖啟鳳的行為違法了刑事法所指的國家規(guī)定，具備非法經(jīng)營罪的前提條件。
但是，違反國家規(guī)定僅屬于前提條件，成立非法經(jīng)營罪尚需具備刑法第二百二十五條四種行為之一方才滿足非法經(jīng)營罪的客觀要件。一審法院認(rèn)為對廢棄機(jī)油進(jìn)行加工所得的產(chǎn)品屬于限制買賣的物品，所以肖啟鳳行為符合該條第一款“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，可構(gòu)成非法經(jīng)營罪。筆者認(rèn)為，從廢棄機(jī)油屬于危險(xiǎn)廢物推導(dǎo)出其屬于國家限制買賣的物品，中間存在較大的邏輯跳躍。何為限制買賣和專營、專賣的物品，必須有相應(yīng)的國家規(guī)定予以明確。對于廢棄機(jī)油等危險(xiǎn)廢物是否屬于限制買賣或?qū)I、專賣的物品我國并無規(guī)定。將危險(xiǎn)廢物等同于限制買賣的物品屬于類推解釋，且對被告人不利，應(yīng)屬于禁止之列。
三、對非法經(jīng)營罪兜底條款的適用應(yīng)嚴(yán)格限制
刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)規(guī)定了“其他嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序型”的非法經(jīng)營行為，成為非法經(jīng)營罪的兜底條款。此類條文雖是嚴(yán)密法網(wǎng)的必然要求，但在明確性程度上存在不足，導(dǎo)致行為人不能判斷自身行為是否觸犯刑法，如適用不當(dāng)，有淪為送企業(yè)家進(jìn)監(jiān)獄的霸王條款的危險(xiǎn)。而市場活動(dòng)要求高效、便捷、創(chuàng)新，秉持法無禁止即自由的理念，鼓勵(lì)先行先試。對禁止性法律應(yīng)明確至一般人可據(jù)此判斷自己行為的性質(zhì)與后果的程度，從而有助于激發(fā)市場主體的活力。所以，兜底條款的作用應(yīng)作為立法解釋與司法解釋的依據(jù)，而非可普遍適用的條款。法律存在滯后性，刑法也不例外。對于嚴(yán)重破壞市場秩序而并不屬于非法經(jīng)營罪條文前三款規(guī)定的事項(xiàng)，有權(quán)解釋主體將其明確列入其他嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序型非法經(jīng)營行為，適用于將來行為的做法既不違反刑法明確性要求亦可嚴(yán)密法網(wǎng)?！锻ㄖ芬髮τ诒桓嫒说男袨槭欠駥儆谄渌麌?yán)重?cái)_亂社會秩序型的非法經(jīng)營行為，如果司法解釋未作規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示，對此條款的限制適用亦印證了此種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，需要層報(bào)最高人民法院的情形應(yīng)限制為雖司法解釋無明確規(guī)定，但其法益侵害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過已明確的非法經(jīng)營行為且社會一般公眾均應(yīng)認(rèn)識到該行為可能需要刑法評價(jià)。
本罪條文出臺后，司法解釋相繼將非法買賣外匯、騙購?fù)鈪R、非法經(jīng)營出版物等情況納入非法經(jīng)營罪打擊的范圍，但對無證處置廢棄機(jī)油等危險(xiǎn)物品尚未提及，所以肖啟鳳無證處置危險(xiǎn)廢物的行為并無司法解釋予以明確。非法經(jīng)營罪保護(hù)的法益是市場秩序，而肖啟鳳的經(jīng)營數(shù)額雖然較大，但因產(chǎn)品并無質(zhì)量問題、經(jīng)營對象又較為特殊、銷售基本限制在力浩公司這單一客戶，對市場秩序的破壞并不明顯，所造成的環(huán)境污染等后果自有相應(yīng)的其它罪名予以懲處，所以肖啟鳳的行為并不屬于應(yīng)層報(bào)最高法院批準(zhǔn)的情形。
綜上，肖啟鳳雖無證處理屬于危險(xiǎn)物品的廢棄機(jī)油，但因廢棄機(jī)油不屬于國家明文規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，也不屬于司法解釋予以明確的其他嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的非法經(jīng)營行為，且對市場秩序的侵害程度尚不足以必須動(dòng)用刑罰武器加以制裁，所以不夠成非法經(jīng)營罪。而肖啟鳳長期處理廢棄機(jī)油這種危險(xiǎn)廢物，造成了較為嚴(yán)重的土壤與水源污染，符合最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》的入罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以污染環(huán)境罪定罪處罰。
（作者單位：上海市第二中級人民法院）