【202205036】未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的行為性質(zhì)
文/毛小雨；唐喬君
【裁判要旨】
國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加快發(fā)展流通促進(jìn)商業(yè)消費的意見》明確擴大了成品油市場準(zhǔn)入，未經(jīng)許可經(jīng)營非危險化學(xué)品性質(zhì)成品油的行為不宜再定性為非法經(jīng)營罪；而未經(jīng)許可經(jīng)營危險化學(xué)品性質(zhì)成品油的行為，仍違反了國家特許經(jīng)營規(guī)定，繼續(xù)構(gòu)成非法經(jīng)營罪；若具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險的，同時將構(gòu)成刑法修正案（十一）所增設(shè)的危險作業(yè)罪，應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷。
□案號 一審：（2019）浙0304刑初851號
【案情】
公訴機關(guān)：浙江省溫州市甌海區(qū)人民檢察院。
被告人：楊芳勝、張治新、張翔、高宏英、劉麗鵬、曾慶龍、李旭、苗自紅。
2018年10月，被告人楊芳勝伙同他人在甌海區(qū)潘橋街道寧波路匯寧小區(qū)對面停車場未經(jīng)許可經(jīng)營加油點銷售柴油，其中被告人楊芳勝負(fù)責(zé)過磅、拉油管、記賬等事務(wù)。2018年11月8日上午，公安機關(guān)查獲該加油點，當(dāng)場抓獲被告人楊芳勝，以及從該加油點購進(jìn)柴油再加價對外銷售的被告人高宏英、苗自紅、張治新、張翔、劉麗鵬、曾慶龍、李旭。經(jīng)查，2017年10月至2018年11月期間，各被告人對外銷售柴油金額自20萬元至196萬元不等。案發(fā)后，公安機關(guān)查獲并扣押涉案柴油，經(jīng)鑒定其閉杯閃點＞60℃。
【裁判】
公訴機關(guān)認(rèn)為被告人楊芳勝、張治新、張翔、高宏英、劉麗鵬、曾慶龍、李旭、苗自紅違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營行政法規(guī)規(guī)定的專營產(chǎn)品柴油，擾亂市場秩序，其中被告人楊芳勝、張治新、張翔、苗自紅屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人高宏英、劉麗鵬、曾慶龍、李旭屬于情節(jié)嚴(yán)重，其行為均觸犯了刑法第二百二十五條第（一）項之規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任，并建議判處各被告人1年3個月至6年不等有期徒刑。
一審期間，2020年11月10日，甌海區(qū)檢察院以法律、司法解釋發(fā)生變化導(dǎo)致不應(yīng)當(dāng)追究各被告人刑事責(zé)任為由，撤回對各被告人的起訴。甌海區(qū)人民法院經(jīng)審查，依法裁定準(zhǔn)許甌海區(qū)檢察院的撤訴申請。
【評析】
2019年8月27日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于加快發(fā)展流通促進(jìn)商業(yè)消費的意見》（以下簡稱《意見》），其中第十七條明確：擴大成品油市場準(zhǔn)入。取消石油成品油批發(fā)倉儲經(jīng)營資格審批，將成品油零售經(jīng)營資格審批下放至地市級人民政府，加強成品油流通事中事后監(jiān)管，強化安全保障措施落實。2020年7月1日，為深化落實“放管服”改革工作的要求，商務(wù)部廢止了《成品油市場管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。在本案的審理過程中，法律適用發(fā)生了上述重大變化，對未經(jīng)許可零售涉案成品油的行為如何處理爭議較大，主要存在兩種意見。
第一種意見認(rèn)為，《意見》取消了批發(fā)倉儲成品油的經(jīng)營資格審批，但并未取消零售的經(jīng)營資格審批，僅是將審批權(quán)下放至地市級人民政府，即零售成品油的行為仍然需要經(jīng)過審批。本案各被告人在未取得許可的情況下經(jīng)營成品油，嚴(yán)重擾亂市場秩序，仍然構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
第二種意見認(rèn)為，《意見》取消了成品油批發(fā)倉儲經(jīng)營資格審批，成品油的行政管理模式從事前審批變?yōu)槭轮惺潞蟊O(jiān)管，零售雖仍需審批，但舉重以明輕，零售成品油應(yīng)認(rèn)定為一般的許可項目，成品油不再為我國限制買賣的物品，零售成品油的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
筆者基本贊同第二種意見，認(rèn)為涉案柴油不再屬于國家所明確的限制買賣的物品，各被告人的行為不應(yīng)再被評價為非法經(jīng)營罪。但并非所有成品油無證經(jīng)營行為均不再構(gòu)成犯罪，還需進(jìn)一步根據(jù)不同油品種類即是否屬于危險化學(xué)品進(jìn)行分類厘清，而刑法修正案（十一）所增設(shè)的危險作業(yè)罪也影響到了成品油無證經(jīng)營行為的認(rèn)定。具體評析如下：
一、未經(jīng)許可經(jīng)營成品油行為以往的認(rèn)定思路
非法經(jīng)營罪指違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。具體有四類，經(jīng)營成品油涉及第一類行為即未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。
刑法第九十六條將“國家規(guī)定”明確為全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。未經(jīng)許可經(jīng)營成品油行為所違反的國家規(guī)定，涉及國務(wù)院《對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》（以下簡稱《行政許可決定》），其中附有《對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的目錄》（以下簡稱《行政許可目錄》）。《行政許可目錄》第183項將“石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格”確定為需要保留的行政審批項目。商務(wù)部《辦法》對《行政許可決定》作出了進(jìn)一步的細(xì)化，詳細(xì)規(guī)定了成品油批發(fā)、倉儲、零售取得經(jīng)營許可的流程。
未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的行為違反了上述國家規(guī)定，但這只是前提條件，成立非法經(jīng)營罪尚需符合客觀要件，即成品油必須是專營專賣或者限制買賣的物品。最高人民法院刑二庭《關(guān)于對未經(jīng)行政許可審批經(jīng)營成品油批發(fā)業(yè)務(wù)是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的意見》中曾明確，在未取得合法有效的成品油批發(fā)經(jīng)營批準(zhǔn)證書的情況下進(jìn)行成品油批發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)，屬于違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定限制買賣的物品的行為。根據(jù)該意見的精神，成品油應(yīng)屬于限制買賣的物品。
根據(jù)上述分析，未經(jīng)許可經(jīng)營成品油的行為，若達(dá)到法定的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處，這是以往的認(rèn)定思路。
二、新規(guī)下未經(jīng)許可經(jīng)營非?；沸再|(zhì)成品油的行為不宜繼續(xù)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪
成品油是指汽油、柴油及其他符合國家產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。其中，汽油以及閉杯閃點≤60℃的柴油在《危險化學(xué)品名錄》中，屬于危化品。本案中涉案柴油經(jīng)鑒定閉杯閃點＞60℃，不屬于?；?，各被告人的行為是否繼續(xù)構(gòu)成非法經(jīng)營罪，關(guān)鍵在于該類成品油在新規(guī)下是否仍然屬于刑法第二百二十五條第（一）項所規(guī)定的限制買賣的物品。
所謂限制買賣的物品，是指國家在一定時期實行限制性經(jīng)營的物品。刑法二百二十五條第（一）項規(guī)定將限制買賣的物品與專營、專賣物品相并列，根據(jù)刑法的同類解釋原則，應(yīng)理解為國家對買賣活動實行嚴(yán)格管制的物品。[1]本案中，涉案柴油閉杯閃點＞60℃，不屬于?；?，是否仍然屬于國家嚴(yán)格管制之列，筆者持否定態(tài)度。本案在審理過程中，有意見認(rèn)為成品油的零售行為仍然需要審批，那么成品油就仍然應(yīng)當(dāng)屬于限制買賣的物品。該理解是不正確的，非法經(jīng)營罪具有違反行政許可的行政違法性，然而，并非違反行政許可的行為一概均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。限制買賣的物品，必須有相應(yīng)的國家規(guī)定予以明確。目前《意見》已經(jīng)明確擴大了成品油市場準(zhǔn)入，成品油的批發(fā)、倉儲從原先需要商務(wù)部審批變?yōu)闊o需審批，那么在批發(fā)、倉儲的語境下，成品油已經(jīng)不是我國所限制經(jīng)營的物品，若在零售的語境下成品油又被認(rèn)定為限制經(jīng)營的物品，不符合刑法的同一性，因此涉案柴油不應(yīng)再屬于限制買賣的物品。
在市場經(jīng)濟條件下，尤其在國務(wù)院目前“放管服”的新規(guī)下，非法經(jīng)營罪的適用應(yīng)當(dāng)保持謙抑性，不能過度寬泛適用，否則會混淆行政違法和刑事違法的界限，故本案不宜再認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。該類案件若能夠進(jìn)一步證實涉案柴油系來源于走私等上游犯罪的，可視情以走私普通貨物罪或掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。本案在審理過程中經(jīng)過兩次補充偵查，無法查明涉案柴油來源及上游犯罪情況，故結(jié)合在案證據(jù)，法院裁定準(zhǔn)許公訴機關(guān)撤回對各被告人的起訴，宜由公安機關(guān)按照有關(guān)規(guī)定行政處罰。
三、刑法修正案（十一）視角下未經(jīng)許可經(jīng)營危化品性質(zhì)成品油行為的認(rèn)定思路
國務(wù)院《危險化學(xué)品安全管理條例》第三十三條規(guī)定：國家對危險化學(xué)品經(jīng)營實行許可制度。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營危險化學(xué)品。成品油中的汽油以及閉杯閃點≤60℃的柴油均在《危險化學(xué)品名錄》中，屬于危化品。對于上述成品油，因其可能危害公共安全之屬性，屬于國家嚴(yán)格管制之列，需要國家特許經(jīng)營，故仍然屬于限制買賣的物品。行為人若未取得?；方?jīng)營許可證而經(jīng)營上述成品油，侵害了國家對特定物品的管理秩序，達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的，新規(guī)下仍應(yīng)繼續(xù)以非法經(jīng)營罪論處。
危險作業(yè)罪系刑法修正案（十一）所增設(shè)，即在刑法第一百三十四條之后增加一條，作為第一百三十四條之一，其中第（三）項為在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動的，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險的，處1年以下有期徒刑、拘役或者管制。該第（三）項規(guī)定的行業(yè)是具有高度危險性的安全生產(chǎn)領(lǐng)域，?；返纳a(chǎn)、經(jīng)營、儲存等涵蓋于其中。據(jù)此，對未經(jīng)許可經(jīng)營汽油以及閉杯閃點≤60℃的柴油等?；沸再|(zhì)成品油的行為，若具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險的，將構(gòu)成危險作業(yè)罪。
?。ㄒ唬┈F(xiàn)實危險的認(rèn)定
正確理解危險作業(yè)罪中“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險”，關(guān)乎罪與非罪，至關(guān)重要。立法引用“現(xiàn)實危險”這一術(shù)語，是刑法其他條文所沒有的，表明了危險作業(yè)罪是具體危險犯，現(xiàn)實危險應(yīng)指明顯且即刻的危險，強調(diào)了距實害的發(fā)生具有一觸即發(fā)的高度蓋然性。采用這一概念的目的是準(zhǔn)確表述行為的性質(zhì)和危險性，將特別危險、極易導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的重大隱患行為列入犯罪，而不能將一般的、數(shù)量眾多的其他違反安全生產(chǎn)管理規(guī)定的行為納入刑事制裁。[2]具體到?；沸再|(zhì)成品油，現(xiàn)實危險應(yīng)指在該類成品油生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等環(huán)節(jié)出現(xiàn)了重大險情，或者已經(jīng)出現(xiàn)了小事故，雖然最終沒有發(fā)生重大嚴(yán)重后果，但未發(fā)生是由于偶然的原因，對這種一觸即發(fā)的危險才能認(rèn)定為現(xiàn)實危險。
?。ǘ┪唇?jīng)依法批準(zhǔn)或者許可的涉及安全生產(chǎn)事項范圍
危險作業(yè)罪第（三）項規(guī)制的是在具有高度危險性的安全生產(chǎn)領(lǐng)域未經(jīng)批準(zhǔn)擅自生產(chǎn)經(jīng)營的行為，因為在礦山開采、金屬冶煉、建筑施工以及危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存這些高危領(lǐng)域，安全監(jiān)管方面實行了嚴(yán)格的批準(zhǔn)或許可制度，未經(jīng)批準(zhǔn)或許可，一般來說是不具備法定安全生產(chǎn)條件的，具有發(fā)生事故的重大隱患。安全生產(chǎn)法第六十條規(guī)定：“負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)管管理職責(zé)的部門依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，對涉及安全生產(chǎn)的事項需要審查批準(zhǔn)（包括批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、許可、注冊、認(rèn)證、頒發(fā)證照等）或者驗收的，必須嚴(yán)格依照有關(guān)法律、法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的安全生產(chǎn)條件和程序進(jìn)行審查。”具體到危險化學(xué)品性質(zhì)成品油，應(yīng)當(dāng)結(jié)合危化品管理條例的規(guī)定，例如危化品安全生產(chǎn)許可、安全安全使用許可、經(jīng)營許可等均屬于需要批準(zhǔn)或者許可的涉及安全生產(chǎn)的事項。
?。ㄈ┪ｋU作業(yè)罪與非法經(jīng)營罪的想象競合關(guān)系
若行為人無證經(jīng)營?；沸再|(zhì)成品油，且具有發(fā)生重大傷亡事故或其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險的，該行為同時侵害了兩個法益，即國家對特定物品的管理秩序以及公共安全，符合想象競合犯特征，應(yīng)從一重罪處斷。相較非法經(jīng)營罪，危險作業(yè)罪最高刑為1年，顯著輕緩，故應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。
危險作業(yè)罪的設(shè)立對一些雖未發(fā)生嚴(yán)重后果，但具有導(dǎo)致重大事故發(fā)生現(xiàn)實危險的重大隱患行為進(jìn)行了提前介入，在生產(chǎn)領(lǐng)域形成了高低有序的法律體系。對于危險化學(xué)品性質(zhì)成品油的經(jīng)營行為，行為人若違反了準(zhǔn)入許可即未取得危險化學(xué)品經(jīng)營許可證等而擅自經(jīng)營，則應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處；若行為人未違反準(zhǔn)入許可，而在其經(jīng)營過程中對于其他涉及安全生產(chǎn)的事項未經(jīng)依法批準(zhǔn)或許可，具有發(fā)生重大傷亡事故或其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實危險的，則應(yīng)以危險作業(yè)罪論處；若行為人未違反準(zhǔn)入許可，雖違反安全生產(chǎn)管理規(guī)定但不具有上述現(xiàn)實危險的，則不宜納入刑事制裁范疇，以行政處罰為宜。
【注釋】
作者單位：浙江省溫州市甌海區(qū)人民法院
[1]陳興良：“違反行政許可構(gòu)成非法經(jīng)營罪問題研究——以郭嶸分裝農(nóng)藥案為例”，載《政治與法律》2018年第6期。
[2]許永安主編：《中華人民共和國刑法修正案（十一）解讀》，中國法制出版社2021年版，第39頁。