廣東省高級人民法院印發(fā)《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》的通知

粵高法〔2017〕151號

全省各級人民法院：

現(xiàn)將《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》印發(fā)給你們，請結(jié)合實際，認真貫徹執(zhí)行。

執(zhí)行中遇到的問題請及時層報省法院環(huán)資庭。

特此通知。

廣東省高級人民法院

2017年7月19日

廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答

為統(tǒng)一建設(shè)工程合同糾紛案件的審理標(biāo)準，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋》）等相關(guān)法律的規(guī)定，結(jié)合我省法院審判工作實際，提出如下解答意見：

一、合同效力

1.建設(shè)工程依法必須進行招標(biāo)的范圍如何確定

工程建設(shè)項目包括項目的施工、勘察、設(shè)計、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，符合《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款規(guī)定的三種條件之一，并達到《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準規(guī)定》的相應(yīng)范圍和標(biāo)準，應(yīng)依法進行招標(biāo)。但根據(jù)國務(wù)院“關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（2 017年第19號），在民間投資的建設(shè)工程項目中，可由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式。

2.家庭室內(nèi)裝修和農(nóng)村建房合同的效力如何認定

家庭室內(nèi)裝修和農(nóng)村、建制鎮(zhèn)、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)自建低層住宅（二層以下、含兩層）、建設(shè)工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的合同糾紛，當(dāng)事人以施工人沒有施工資質(zhì)而主張合同無效的，一般不予支持。

3.施工許可證是否影響建設(shè)工程施工合同的效力認定

建設(shè)工程施工許可證是行政主管部門對建設(shè)施工行為的行政管理措施，發(fā)包人未依法領(lǐng)取施工許可證的，不影響當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同效力。

4.發(fā)包人或承包人能否按照承攬合同的規(guī)定解除建設(shè)工程合同

發(fā)包人或承包人行使建設(shè)工程合同的解除權(quán)應(yīng)符合《建設(shè)工程司法解釋》第八條和第九條的規(guī)定，其以《合同法》第二百六十八條和第二百八十七條規(guī)定為依據(jù)主張隨時解除施工合同的，不予支持，合同另有約定的除外。

5.一、二審對建設(shè)工程合同效力認定不一致，二審應(yīng)如何處理

一、二審對建設(shè)工程合同效力認定不一致的，二審法院可以釋明當(dāng)事人變更訴訟請求。如果經(jīng)法院釋明當(dāng)事人變更訴訟請求，且各方當(dāng)事人均同意由二審法院審理的，二審法院可以參照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百二十八條第二款的規(guī)定審理，案件無需發(fā)回重審；當(dāng)事人不同意由二審法院審理且合同效力對當(dāng)事人訴訟請求影響重大的，案件發(fā)回重審。

承包人基于合同有效主張發(fā)包人支付逾期付款違約金，一審法院經(jīng)審理判令發(fā)包人承擔(dān)違約金，但二審法院經(jīng)審查認為合同無效的，可依法直接判令發(fā)包人支付逾期付款的利息。

二、工程價款結(jié)算

6.建設(shè)工程合同無效情形下工程價款應(yīng)如何結(jié)算

建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人或發(fā)包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

7.中標(biāo)合同未在行政主管部門備案的，能否作為工程價款結(jié)算的依據(jù)

發(fā)包人經(jīng)過合法招投標(biāo)程序與承包人簽訂的中標(biāo)合同，即使沒有在建設(shè)主管部門備案，亦應(yīng)作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。雙方當(dāng)事人在訴訟中均主張不按照合法的中標(biāo)合同進行工程價款結(jié)算的，不予支持。

8.《建設(shè)工程司法解釋》第二十條規(guī)定的按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款，審判實踐中應(yīng)如何具體適用

建設(shè)工程施工合同約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。即使承包人未在合同約定的期限內(nèi)提交竣工結(jié)算文件，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后亦應(yīng)在合同約定的期限內(nèi)答復(fù)，逾期未答復(fù)的，承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。

承包人提交的竣工結(jié)算文件不符合合同約定或法律規(guī)定的條件，發(fā)包人逾期未予回復(fù)，承包入主張按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，不予支持，但可從逾期答復(fù)之日起計付應(yīng)付工程款的利息，合同另有約定的除外。

9.工程質(zhì)量保證金的返還期限應(yīng)如何認定

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第二條的規(guī)定，質(zhì)量保證金是用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進行維修的資金，缺陷責(zé)任期最長為2年。當(dāng)事人對質(zhì)量保證金返還期限有約定的，從其約定；沒有約定或約定不明的，發(fā)包人應(yīng)在最長缺陷責(zé)任期（2年）期滿后28日內(nèi)將質(zhì)量保證金返還給承包人。合同約定的缺陷責(zé)任期期滿后，承包人仍應(yīng)在保修期內(nèi)對工程承擔(dān)保修責(zé)任。

10.工程造價咨詢企業(yè)超越其資質(zhì)等級出具的鑒定意見如何處理

如果鑒定造價超過5000萬元，但當(dāng)事人在法院搖珠選定乙級工程造價咨詢企業(yè)進行鑒定時未對資質(zhì)提出異議，而在質(zhì)證過程中又以造價咨詢企業(yè)為乙級資質(zhì)不能承接5000萬元以上的鑒定業(yè)務(wù)而否定鑒定意見的，不予支持。

11.當(dāng)事人約定以審核、審計結(jié)果作為工程款結(jié)算的條件無法成就時如何處理

當(dāng)事人約定以財政、審計等部門的審核、審計結(jié)果作為工程款結(jié)算依據(jù)的，按照約定處理。如果財政、審計等部門明確表示無法進行審核、審計或者無正當(dāng)理由長期未出具審核、審計結(jié)論，經(jīng)當(dāng)事人申請，且符合具備進行司法鑒定條件的，人民法院可以通過司法鑒定方式確定工程價款。

12.建設(shè)工程委托代建合同能否依據(jù)委托合同的規(guī)定處理

對于非經(jīng)營性政府投資項目根據(jù)法律強制實行委托代建，代建單位作為項目建設(shè)法人，全權(quán)負責(zé)項目建設(shè)的組織管理、招投標(biāo)和工程款支付義務(wù)的，其屬于發(fā)包人。承包人依據(jù)《合同法》有關(guān)委托合同的規(guī)定主張委托人承擔(dān)責(zé)任的，不予支持。對于其他委托代建工程建設(shè)項目，依據(jù)《合同法》有關(guān)委托合同的規(guī)定處理。

三、工程價款優(yōu)先受償權(quán)

13.建設(shè)工程合同無效是否影響承包入主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)

建設(shè)工程施工合同無效，但工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人僅以施工合同無效為由主張承包人無權(quán)主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。

14.建設(shè)工程因承包人原因逾期完工的是否影響其主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)

因承包人的原因，建設(shè)工程未能在約定期限內(nèi)竣工的，承包人應(yīng)承擔(dān)的是逾期完工違約責(zé)任，其依據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權(quán)不受影響。

15.利息是否屬于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍

利息屬于工程價款的法定孳息，承包人主張利息屬于工程價款優(yōu)先受償權(quán)范圍的，應(yīng)予支持。

16.建設(shè)工程承包人行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算時點應(yīng)如何確定

建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，具體起算點按照以下方式確定： （1）工程已竣工的，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起算，上述日期不一致的，以在后日期作為起算點，但合同約定的付款期限尚未屆滿的，以合同約定的付款期限屆滿之日作為起算點；（2）工程尚未竣工而合同解除、終止履行的，以合同實際解除、終止之日作為起算點；（3）發(fā)包人主張以《建設(shè)工程司法解釋》第十四條第（二）、（三）項作為承包人行使優(yōu)先受償權(quán)起算點的，不予支持。

17.承包人行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的方式應(yīng)如何認定

建設(shè)工程承包人提起訴訟、申請仲裁主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，自行與發(fā)包人協(xié)商以該工程折價抵償欠付工程款，申請法院將該工程拍賣以實現(xiàn)工程款債權(quán)，申請對建設(shè)工程拍賣款參與分配程序主張優(yōu)先受償權(quán)，或者向發(fā)包人以書面形式明確表示主張優(yōu)先受償權(quán)的，均屬于對建設(shè)工程價款依法行使優(yōu)先受償權(quán)。

18.承包人能否單獨主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)

建設(shè)工程承包人提起仲裁、訴訟僅主張發(fā)包人向其支付工程款，未主張確認其對工程拍賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)的，不視為行使優(yōu)先受償權(quán)。承包人另案主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)予受理。

四、工期

19.建設(shè)工程開工日期應(yīng)如何認定

雖然發(fā)包人未取得施工許可證，但承包人已實際開工的，應(yīng)以實際開工之日為開工日期，合同另有約定的除外。因未取得施工許可證而被行政主管部門責(zé)令停止施工的，停工日期可作為工期順延的事由。

20.承包人未依約提出工期順延申請的能否視為放棄工期順延權(quán)利

發(fā)包人僅以承包人未在合同約定的期限內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，不予支持，但合同明確約定承包人未依約提出順延工期申請視為放棄權(quán)利的，按照約定處理。

五、民事責(zé)任承擔(dān)

21.當(dāng)事人在一審經(jīng)釋明未請求調(diào)整違約金標(biāo)準，二審中又提出調(diào)整申請的，是否應(yīng)予審查

當(dāng)事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約等為由進行免責(zé)抗辯而未主張調(diào)整過高的違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)就法院若不支持免責(zé)抗辯，當(dāng)事人是否需要主張調(diào)整違約金進行釋明。在一審審理中經(jīng)法院釋明，建設(shè)工程合同違約方未提出違約金調(diào)整請求，但在二一審審理中又主張調(diào)整違約金的，不予審查，有新證據(jù)證明違約金過高的除外。

22.實際施工入主張掛靠人和被掛靠人承擔(dān)欠付工程款連帶責(zé)任的如何處理

掛靠人以被掛靠人的名義承接工程后，又將工程進行分包或轉(zhuǎn)包，實際施工人主張掛靠人和被掛靠人承擔(dān)欠付工程款連帶責(zé)任的，應(yīng)區(qū)分情形處理：掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂分包或轉(zhuǎn)包合同的，掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶付款責(zé)任；掛靠人以自己名義對外簽訂分包或轉(zhuǎn)包合同的，掛靠人承擔(dān)付款責(zé)任。

23.掛靠入主張被掛靠人和發(fā)包人承擔(dān)欠付工程款連帶責(zé)任的如何處理

因發(fā)包人欠付工程款，掛靠入主張被掛靠人和發(fā)包人承擔(dān)欠付工程款的連帶責(zé)任的，不予支持，但掛靠人和被掛靠人之間的合同明確約定被掛靠人承擔(dān)支付工程款義務(wù)的除外。掛靠人主張被掛靠人支付已收取但尚未轉(zhuǎn)付工程款的，應(yīng)予支持。

24.《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條第二款規(guī)定在審判實踐中應(yīng)如何具體適用

“建設(shè)工程司法解釋》第二十六條第二款規(guī)定的”發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任“應(yīng)定性為連帶責(zé)任。如果發(fā)包人和總承包人未就工程款糾紛進入仲裁、訴訟程序，實際施工人單獨起訴合同相對人后，另案起訴發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)支付工程款的，應(yīng)予受理。

根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)舉證證明已向總承包人支付的工程款數(shù)額。發(fā)包人和總承包人已對工程款進行結(jié)算的，按照工程結(jié)算款扣減已支付工程款確定發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額；發(fā)包人和總承包人未對工程款進行結(jié)算且未進入仲裁、訴訟程序的，根據(jù)工程實際完工的情況，可以按照合同約定的工程結(jié)算款扣減已支付工程款確定發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額，發(fā)包人和總承包人實際結(jié)算后，如發(fā)包人仍欠付總承包人工程款的，實際施工人可就差額部分另行起訴；發(fā)包人和總承包人就工程款的結(jié)算糾紛進入仲裁、訴訟程序的，實際施工人可以申請參加該案的訴訟，其另案主張發(fā)包人承擔(dān)付款責(zé)任的，不予受理。

25.工程項目多次分包或轉(zhuǎn)包的訴訟主體應(yīng)如何確定

對于工程項目多次分包或轉(zhuǎn)包的，實際施工人起訴合同相對方、發(fā)包人支付工程款的，為查明發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額，應(yīng)追加總承包人作為第三人。其余違法分包人、轉(zhuǎn)包人如未參與實際施工，不影響案個事實查明的，可以不追加為案件訴訟主體。

26.違法分包、轉(zhuǎn)包或掛靠合同涉及的管理費、稅費應(yīng)如何處理

違法分包、轉(zhuǎn)包工程合同或者掛靠合同中約定管理費，如果分包人、轉(zhuǎn)包人或被掛靠人在工程施工過程中履行了管理義務(wù)，其主張參照合同約定收取勞務(wù)費用的，可予支持；實際施工人有證據(jù)證明合同約定的管理費過高的，可依法予以調(diào)整。分包人、轉(zhuǎn)包人或被掛靠人代實際施工人繳納了稅費，其主張實際施工人負擔(dān)的，應(yīng)予支持。

27.建設(shè)工程項目停工后承包人移交場地的時間應(yīng)如何認定

根據(jù)《合同法》第一百一十九條的規(guī)定，如果施工項目停工且無法繼續(xù)履行，發(fā)包人已書面通知承包人移交場地的，承包人應(yīng)在合理期間內(nèi)（根據(jù)具體案情在一至六個月內(nèi)酌定）與發(fā)包人辦理場地移交手續(xù)以避免損失擴大，合同另有約定的除外。發(fā)包人主張承包人承擔(dān)未及時移交場地所產(chǎn)生損失的，應(yīng)予支持。

28.發(fā)包人向?qū)嶋H施工人支付的工程款能否在與承包人結(jié)算工程時予以抵扣

承包人請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張對其已向?qū)嶋H施工人支付的工程款進行抵扣的，不予支持，但合同另有約定、承包人予以授權(quán)、生效裁決予以確定或者發(fā)包人有證據(jù)證明其有正當(dāng)理由向?qū)嶋H施工人支付工程款的除外。

廣東省高級人民法院辦公室2017年8月1日印發(fā)