浙江省高級人民法院民事審判第一庭
關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答
2012年4月5日
一、如何認定內(nèi)部承包合同？如何認定其效力？
建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。
【案例】內(nèi)部承包實為掛靠 對外責(zé)任自己來挑
綠地公司系會展中心工程的總包方。2008年3月1日，綠地公司與史某簽訂《會展中心工程內(nèi)部承包協(xié)議書》，約定：1、史某以包工包料包施工方式向綠地公司承包會展中心工程的全部施工與管理，綠地公司按審計總價的2%收取管理費，余下的工程款歸史某所有包干使用；2、綠地公司為史某刻制發(fā)放本工程所需項目部相關(guān)用章，并交史某使用，史某不得使用未經(jīng)綠地公司核準備案之用章用于本工程的生產(chǎn)經(jīng)營活動，史某不得以公司項目部用章對外簽訂合同；3、綠地公司按建設(shè)方每支付一筆工程款，在扣除相關(guān)管理費等費用后支付第三人。協(xié)議簽訂后，史某將上述工程中的腳手架及其輔助工程交其同鄉(xiāng)張某承包。施工過程中，張某從史某處陸續(xù)領(lǐng)取工程款人民幣21萬元。后張某完工退場。2009年1月22日，史某在張某制作的《項目工資清單》上簽字并寫明“同意支付”，并在承諾書上加蓋了綠地公司項目部圖章。后由于史某未支付上述工程款，張某于2009年1月24日至綠地公司要求付款。由于春節(jié)將至，綠地公司為解決糾紛，要求史某先向綠地公司出具300萬元的借條，然后綠地公司將款項支付給張某。此后，張某因繼續(xù)催促支付剩余款項未果而訴至法院，請求判決綠地公司支付工程款29萬元。法院審理中張某又要求將史某作為第三人，并要求綠地公司和史某共同承擔(dān)支付上述工程款的責(zé)任。
法院經(jīng)審理認為，史某從綠地公司處承接案涉工程項目，雖然是以內(nèi)部承包合同的名義，但是雙方當事人不存在實質(zhì)的內(nèi)部關(guān)系，史某不是綠地公司的員工，綠地公司也未在資金、技術(shù)、設(shè)備等方面對史某提供支持。因此，所謂內(nèi)部承包合同實際上是一種掛靠關(guān)系。史某承接工程后將其中腳手架及輔助工程交張某施工，雖然未訂立合同，但雙方存在分包關(guān)系。本案中，史某對所涉工程款項已經(jīng)予以確認，故其應(yīng)向張某支付相應(yīng)工程款。綠地公司與張某采取掛靠方式承包工程，違反國家相關(guān)法律規(guī)定，也應(yīng)就張某主張的工程款承擔(dān)付款責(zé)任。張某要求綠地公司及史某支付工程欠款的訴請依法有據(jù)，予以支持。
二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力？
發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認定合同無效；但在一審?fù)忁q論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實的，可認定有效。
發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。
三、如何認定當事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？
建設(shè)工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設(shè)工程計價依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，該約定應(yīng)認定有效。
四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？
建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應(yīng)認定無效。
【案例】違反最低保修期限約定保修期限雖滿質(zhì)量責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)
二建公司與眾心公司簽訂《建筑工程施工合同》，由二建公司承建眾心公司辦公大樓。合同約定工程保修期為一年。后工程經(jīng)竣工驗收并交付眾心公司使用。眾心公司對大樓進行裝修投入使用后，大樓隨即出現(xiàn)諸多質(zhì)量問題，眾心公司遂停止支付剩余工程款。二建公司遂向法院提起訴訟，要求眾心公司支付剩余款項。眾心公司以工程存在質(zhì)量問題為由予以抗辯。經(jīng)鑒定，工程存在以下質(zhì)量問題：屋面、三層平臺裂縫、滲漏；衛(wèi)生間滲漏；墻面和窗邊滲漏。質(zhì)量問題系施工所致。修復(fù)費用鑒定為15萬元。
法院審理認為：建設(shè)工程實行質(zhì)量保修制度。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十條的規(guī)定，“在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年?！?雙方在合同中關(guān)于整個工程保修期為一年的約定，違背了有關(guān)法律法規(guī)的強制性規(guī)定，當屬無效，二建公司作為施工單位應(yīng)對建設(shè)工程的施工質(zhì)量負責(zé)。因此，工程雖然驗收合格，但在法律法規(guī)規(guī)定的最低保修期限內(nèi)，工程主體結(jié)構(gòu)工程，屋面防水工程、衛(wèi)生間、外墻面的防滲漏等均出現(xiàn)質(zhì)量問題，作為施工方的二建公司應(yīng)當承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。
五、如何認定開工時間？
建設(shè)工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據(jù)。開工通知或開工報告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應(yīng)以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應(yīng)以實際開工時間確定。
六、如何認定工期順延？
發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應(yīng)遵從合同的約定。
七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認驗收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？
發(fā)包人已組織驗收并在相關(guān)文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導(dǎo)致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。
八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動？
要嚴格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動鑒定程序。
九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？
承包人訴請給付工程價款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強制性的質(zhì)量規(guī)范標準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發(fā)包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。
十、哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價款的結(jié)算依據(jù)？
雙方當事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據(jù)。
十一、施工過程中誰有權(quán)利對涉及工程量和價款等相關(guān)材料進行簽證、確認？
要嚴格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責(zé)人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。
十二、能否調(diào)整總價包干合同的工程量、工程價款？
建設(shè)工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應(yīng)調(diào)整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
十三、建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權(quán)利請求參照合同約定確定工程價款？
建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。
十四、承包人能否直接請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款？
建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，且逾期未答復(fù)則視為認可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算。
建設(shè)工程施工合同雖約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)則視為認可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請求按照竣工結(jié)算文件確定工程價款。
建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復(fù)則視為認可竣工結(jié)算文件，但未約定答復(fù)期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復(fù)的，人民法院可根據(jù)實際情況確定合理的答復(fù)期限，但答復(fù)期限不應(yīng)超過60天。
建設(shè)工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。
十五、如何認定“黑白合同”？
認定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規(guī)定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。
十六、對“黑白合同”如何結(jié)算？
當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。
當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。
【案例】簽訂黑白合同按實結(jié)算付款
2003年9月28日，置業(yè)公司與環(huán)宇公司簽訂置業(yè)涂山花園建設(shè)工程補充協(xié)議一份，約定由環(huán)宇公司承建置業(yè)涂山花園中總平面圖劃分標段的1、2、3、5、6、7號樓、會館(地下停車場)、幼兒園工程。該協(xié)議第六條同時明確，本協(xié)議作為合同文本的補充條件，與合同具有同等法律效力。原招投標文件及中標通知書與合同文本及本補充協(xié)議有抵觸的，以合同文本及本補充協(xié)議為準，當合同文本與本補充協(xié)議有抵觸的，以本補充協(xié)議為準。2003年11月27日，置業(yè)公司發(fā)布招標文件。應(yīng)置業(yè)公司的邀請，環(huán)宇公司作為投標人參加了投標，并以總造價下浮5.25%中標。2003年12月28日，雙方訂立建設(shè)工程施工合同一份，合同載明：由環(huán)宇公司承攬施工置業(yè)涂山花園I標工程，工程內(nèi)容為總平面圖劃分段內(nèi)的1、2、3、5、6、7號樓、會館(地下車庫)、幼兒園，承包范圍為施工圖范圍內(nèi)的建筑工程、水電安裝工程，合同工期是2003年12月28日至2004年10月28日，總?cè)諝v天數(shù)為300天。并明確雙方于2003年9月28日簽訂的補充協(xié)議建設(shè)工程施工合同文本的補充內(nèi)容，其法律效力大于合同文本。
后環(huán)宇公司依約施工，工程也竣工驗收。2008年5月18日，環(huán)宇公司向法院起訴，要求按照招投標合同結(jié)算工程款，工程造價為4837萬元，置業(yè)公司已支付3289萬元，尚有1548萬元沒有支付，請求置業(yè)公司立即支付。
法院經(jīng)審理認為：案涉合同為“黑白合同”。在置業(yè)公司進行招投標以前，雙方就已于2003年12月28日簽訂了建設(shè)工程施工合同。換言之，“黑”合同在先，“白”合同在后，白合同實際上是雙方當事人串標的結(jié)果，是雙方當事人為規(guī)避行政監(jiān)管而簽訂的虛假意思表示的合同，對雙方均無約束力，黑白合同均是串通的結(jié)果，均應(yīng)當認定無效。因此本案不應(yīng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。結(jié)合雙方當事人的約定，明確“黑”合同的效力大于中標合同，而且雙方在實際履行過程中，也是按照補充協(xié)議而非招投標合同，因此結(jié)合雙方當事人的真實意思表示和實際履行的情況，應(yīng)當按照補充協(xié)議作為結(jié)算依據(jù)。據(jù)此，對環(huán)宇公司要求按照招投標合同進行結(jié)算的請求不予支持。
十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應(yīng)該注意哪些問題？
當事人對工程價款存在爭議，不能協(xié)議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據(jù)當事人的申請，對工程造價進行鑒定；雙方當事人均不申請鑒定的，應(yīng)向負有舉證責(zé)任的當事人一方進行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔(dān)舉證不能的法律后果。
訴訟前已經(jīng)由當事人共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對工程價款進行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，不予準許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。
一審訴訟期間對工程價款進行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的，不予準許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。
二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可予準許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。
人民法院應(yīng)避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復(fù)鑒定。根據(jù)雙方當事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認定工程量和工程價款的，不應(yīng)再就工程價款委托鑒定。
十八、工程因發(fā)包人的原因未及時竣工驗收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？
發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內(nèi)無正當理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款。
十九、如何認定建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法約定的性質(zhì)？
建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法的約定，應(yīng)當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。
二十、合同無效是否影響關(guān)于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？
建設(shè)工程施工合同無效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，請求承包人承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任。
二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？
承包人不能按照建設(shè)工程施工合同的約定，既請求發(fā)包人承擔(dān)逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應(yīng)利息。
二十二、建設(shè)工程施工合同無效情形下，誰有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)？
建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
二十三、實際施工人可以向誰主張權(quán)利？
實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。