2011年4月8日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）。該《通知》第3條規(guī)定：“……有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示。”這一《通知》嚴(yán)格限制了《刑法》第225條第4項(xiàng)兜底條款的適用權(quán)限，對(duì)于限縮其范圍具有十分重要的意義。在《通知》頒發(fā)以后，各級(jí)人民法院不能自行決定適用《刑法》第225條第4項(xiàng)。如果需要適用，則應(yīng)當(dāng)向最高人民法院請(qǐng)示。在《通知》頒發(fā)一年以后，最高人民法院根據(jù)《通知》第3條的規(guī)定，對(duì)何偉光等人發(fā)放高利貸是否認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪的案件做了答復(fù)。
2012年12月26日，最高人民法院做出《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營(yíng)案的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》），指出：“被告人何偉光、張勇泉等人高利貸的行為具有一定的社會(huì)危害性，但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的‘其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為’，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，故對(duì)何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營(yíng)罪處罰?！庇纱丝梢?，鹽田區(qū)人民法院和深圳市中級(jí)人民法院對(duì)該案的無罪判決，是根據(jù)最高人民法院的《批復(fù)》做出的。該《批復(fù)》雖然是針對(duì)個(gè)案的，但其對(duì)處理同類案件具有參照價(jià)值。自此以后，我國(guó)司法實(shí)踐中再也沒有提起發(fā)放高利貸行為入罪的問題?？梢哉f，《批復(fù)》直接給出了發(fā)放高利貸無罪的結(jié)論。
……
2012年12月26日，最高人民法院做出《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營(yíng)案的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》），指出：“被告人何偉光、張勇泉等人高利貸的行為具有一定的社會(huì)危害性，但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的‘其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為’，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，故對(duì)何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營(yíng)罪處罰。”由此可見，鹽田區(qū)人民法院和深圳市中級(jí)人民法院對(duì)該案的無罪判決，是根據(jù)最高人民法院的《批復(fù)》做出的。該《批復(fù)》雖然是針對(duì)個(gè)案的，但其對(duì)處理同類案件具有參照價(jià)值。自此以后，我國(guó)司法實(shí)踐中再也沒有提起發(fā)放高利貸行為入罪的問題?？梢哉f，《批復(fù)》直接給出了發(fā)放高利貸無罪的結(jié)論。
……由此得出結(jié)論：司法機(jī)關(guān)對(duì)民間借貸的態(tài)度由嚴(yán)苛到有所放寬，而我國(guó)行政機(jī)關(guān)對(duì)民間借貸的態(tài)度主要還是排斥、反對(duì)、限制沒有資質(zhì)的主體從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。也就是說，在某個(gè)時(shí)期，司法對(duì)民間借貸的寬容態(tài)度與金融監(jiān)管部門對(duì)民間借貸的嚴(yán)苛態(tài)度之間形成鮮明的對(duì)照，而刑事立法和刑事司法對(duì)具有發(fā)放高利貸性質(zhì)的民間借貸則始終采取非犯罪化的立場(chǎng)。
高利放貸以非法經(jīng)營(yíng)罪論處的路徑被最高人民法院《通知》堵死后，發(fā)放高利貸行為沒有了入罪之憂，而且24%以下的利息受到司法保護(hù)，這刺激了現(xiàn)實(shí)生活中民間借貸的大肆泛濫。其中，大多數(shù)民間借貸都是以公司或者個(gè)人名義從事高利放貸活動(dòng)。前些年隨著金融管制的逐漸放開，對(duì)小額貸款公司和典當(dāng)行的設(shè)置管控也有所放松，因而各地成立了各種小額貸款公司和典當(dāng)行。其中，小額貸款公司具有融資的主體資質(zhì)，典當(dāng)行同樣具有融資的性質(zhì)，因此被確定為金融機(jī)構(gòu)。這些機(jī)構(gòu)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中存在某些違法行為，主要表現(xiàn)為非法吸收公眾存款、高利轉(zhuǎn)貸和高利放貸等情形。除了以這些金融機(jī)構(gòu)的名義從事的高利放貸行為外，還存在大量以非金融機(jī)構(gòu)的名義從事的高利放貸行為。這些人員設(shè)立各種并無融資資質(zhì)的公司，以民間借貸或者小額貸款的名義從事高利放貸活動(dòng)。例如，從2016年3月開始，陳寅崗等人成立衡燊公司，對(duì)外以小額貸款公司的名義招攬生意，但衡燊公司實(shí)際上并未取得金融許可證，沒有發(fā)放貸款的資質(zhì)。在日常高利放貸業(yè)務(wù)中，陳寅崗等人一般以“行業(yè)規(guī)矩”“保證金”等名目誘騙被害人簽訂金額虛高的借款合同、租賃合同等，并以俞果個(gè)人名義與被害人簽訂上述合同，以制造個(gè)人民間借貸假象。
除了傳統(tǒng)的以民間借貸形式發(fā)放的高利貸以外，利用網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)從事高利放貸的活動(dòng)也十分普遍。傳統(tǒng)中的高利放貸都發(fā)生在熟人之間，即使借款人是陌生人，也會(huì)要求有熟人提供擔(dān)保，否則不會(huì)出借。因?yàn)槭烊酥g的借貸放貸人不僅對(duì)借款人的經(jīng)濟(jì)狀況或者經(jīng)營(yíng)狀況有真實(shí)掌握，更為重要的是能夠它可以在一定程度上提高催收借款的效率。然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)逐漸興起。網(wǎng)絡(luò)借貸完全是一種陌生人之間的借貸關(guān)系，而且沒有任何擔(dān)保和合法催債手段。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)借貸的實(shí)際利率大大高于其他借貸形式。例如，2017年6月以來，犯罪嫌疑人虞某云組織人員假借網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)名義，發(fā)布“低利息、無擔(dān)?！钡忍摷傩畔ⅲT騙借款人到平臺(tái)借款，借款時(shí)索取身份信息及手機(jī)通訊錄和通話記錄，放貸時(shí)直接扣除30%“砍頭息”，要求借款人償還全款，借款人無力償還時(shí)，對(duì)借款人以及借款人通訊錄中的親友、同事采用侮辱性語言、PS圖片等軟暴力方式進(jìn)行催收，迫使受害人交納高額“逾期費(fèi)”。自2017年6月至2018年12月，該團(tuán)伙對(duì)913萬余人次實(shí)施“套路貸”犯罪活動(dòng)，涉案金額數(shù)億元。在本案中，借貸利息高達(dá)30%，而且借期很短，有的只有一周時(shí)間。至于催收方式，就是利用借款人的照片或者通訊錄中親友、同事的電話號(hào)碼，采用各種侮辱人格的方法進(jìn)行催收。
由于發(fā)放高利貸不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的司法規(guī)則的確立，發(fā)放高利貸行為不能直接入罪。而在發(fā)放高利貸過程中存在民事欺詐，甚至個(gè)別設(shè)置借貸陷阱騙取他人財(cái)物，以及采用暴力或者威脅手段催討高利貸債務(wù)，觸犯非法拘禁、尋釁滋事等罪名的情況。在這種情況下，以打擊套路貸為名治理發(fā)放高利貸活動(dòng)成為一時(shí)之選。套路貸案件最初發(fā)生在上海、浙江等地，典型的套路貸是采用欺詐手段設(shè)立虛假債務(wù)，并使用暴力和威脅手段實(shí)現(xiàn)虛假債務(wù)，因而這個(gè)意義上的套路貸具有詐騙的性質(zhì)。其中，較早涉及套路貸的規(guī)范性文件是2018年1月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）。該《指導(dǎo)意見》對(duì)套路貸現(xiàn)象做了描述。值得注意的是，《指導(dǎo)意見》并沒有直接采用套路貸的概念?！吨笇?dǎo)意見》第20條規(guī)定：“對(duì)于以非法占有為目的，假借民間借貸之名，通過‘虛增債務(wù)’‘簽訂虛假借款協(xié)議’‘制造資金走賬流水’‘肆意認(rèn)定違約’‘轉(zhuǎn)單平賬’‘虛假訴訟’等手段非法占有他人財(cái)產(chǎn)，或者使用暴力、威脅手段強(qiáng)立債權(quán)、強(qiáng)行索債的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體事實(shí)，以詐騙、強(qiáng)迫交易、敲詐勒索、搶劫、虛假訴訟等罪名偵查、起訴、審判。對(duì)于非法占有的被害人實(shí)際所得借款以外的虛高‘債務(wù)’和以‘保證金’‘中介費(fèi)’‘服務(wù)費(fèi)’等各種名目扣除或收取的額外費(fèi)用，均應(yīng)計(jì)入違法所得。對(duì)于名義上為被害人所得、但在案證據(jù)能夠證明實(shí)際上卻為犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施后續(xù)犯罪所使用的‘借款’，應(yīng)予以沒收?！笨紤]到《指導(dǎo)意見》是一個(gè)關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪的指導(dǎo)性文件，在該文件中規(guī)定套路貸，意味著對(duì)套路貸的打擊被納入掃黑除惡的范圍內(nèi)，這對(duì)懲治套路貸犯罪帶來深遠(yuǎn)影響。及至2019年4月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），正式以司法解釋的形式對(duì)套路貸作了規(guī)定。其中涉及的“套路貸”的常見犯罪手法和步驟，筆者在此做逐一分析。
（一）制造民間借貸假象
制造民間借貸假象是套路貸構(gòu)成詐騙罪的核心要素，也就是設(shè)立虛假債權(quán)。詐騙罪首先必須具備詐騙行為，在刑法教義學(xué)中，所謂詐騙行為就是指虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，致使他人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。這是詐騙罪的本質(zhì)特征，如果沒有詐騙行為就不可能成立詐騙罪，而詐騙罪是套路貸犯罪的主罪，很難想象沒有詐騙罪的套路貸犯罪。因此，在認(rèn)定套路貸犯罪的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將套路貸中的放貸行為與民間借貸中的放貸行為加以區(qū)分。套路貸犯罪是借用民間借貸的名義實(shí)施的，因而如何將套路貸與民間借貸，尤其是高利貸加以區(qū)分，始終是司法認(rèn)定中的難點(diǎn)問題。筆者認(rèn)為，套路貸不同于高利貸（民間借貸），二者區(qū)分的實(shí)質(zhì)在于：套路貸是以民間借貸為名，而實(shí)際上實(shí)施詐騙；而民間借貸則是基于借貸雙方的真實(shí)意愿所發(fā)生的借貸關(guān)系。是否存在真實(shí)的借貸關(guān)系，就成為套路貸與民間借貸相區(qū)分的關(guān)鍵之所在。如果存在真實(shí)的借貸關(guān)系，即使在放貸過程中存在欺詐行為，也不能認(rèn)定為詐騙罪。反之，如果根本就不存在真實(shí)的借貸關(guān)系，或者借貸數(shù)額很小，只是用作引誘他人的手段，以此進(jìn)一步利用民間借貸實(shí)施詐騙行為的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為套路貸詐騙罪。
（二）制造資金走賬流水等虛假給付事實(shí)
犯罪嫌疑人、被告人按照虛高的“借貸”協(xié)議金額將資金轉(zhuǎn)入被害人賬戶，制造已將全部借款交付被害人的銀行流水痕跡，隨后便采取各種手段將其中全部或者部分資金收回，被害人實(shí)際上并未取得或者完全取得“借貸”協(xié)議、銀行流水上顯示的錢款。從形式上來看，虛假資金流水正是虛設(shè)債權(quán)的手段。然而，對(duì)此不能一概而論。虛假資金流水確實(shí)可能成為虛設(shè)債權(quán)的手段，但虛假資金流水只是一種現(xiàn)象，并不能得出只要存在虛假資金流水就必然構(gòu)成套路貸詐騙罪的結(jié)論。虛假資金流水是在借貸人知情并且配合下形成的，其目的是掩蓋超出司法保護(hù)的高息。就此而言，在借貸人配合下的虛假資金流水具有客觀上的欺騙性，但其欺騙對(duì)象不是借貸人，而是第三人。例如，約定的借款年利率是36%，因?yàn)槌隽?4%的部分而不受司法保護(hù)，為了掩蓋不法高息，借款憑證記載的借款數(shù)額較高，而借款人實(shí)際收到的借款數(shù)額較小。為了消除這個(gè)差額，就需要在借款人收到較高的借款數(shù)額以后，將其中差額部分退還給出借人，由此形成虛假資金流水。如果出借人在借款人不能歸還欠款的情況下，以20%年利率的借款憑證向法院提起民事訴訟，就可以受到司法保護(hù)。在這種情況下，雖然存在虛假資金流水，但并不存在對(duì)借款人的欺騙，而是在民事訴訟中欺騙法院，因而構(gòu)成虛假訴訟罪，并不構(gòu)成套路貸詐騙罪。
（三）故意制造違約或者肆意認(rèn)定違約
故意制造違約或者肆意認(rèn)定違約是指，出借人和借貸人事前約定高額違約金，如果沒有違約，則借貸人就不用支付這部分高額違約金。在某些案件中，出借人設(shè)置違約陷阱，制造還款障礙，故意造成借款人違約，或者肆意認(rèn)定違約，強(qiáng)行索取高額違約金。在這種情形中，如果借貸關(guān)系真實(shí)存在，則故意制造違約或者肆意認(rèn)定違約并強(qiáng)行索要高額違約金的行為，具有一定的敲詐勒索性質(zhì)。但在這種情況下，不能否認(rèn)真實(shí)借貸關(guān)系，因而不能構(gòu)成套路貸詐騙罪。
（四）惡意壘高借款金額
惡意壘高借款金額是指，當(dāng)被害人無力償還時(shí)，有的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)安排其所屬公司或者指定的關(guān)聯(lián)公司、關(guān)聯(lián)人員為被害人償還所謂借款，繼而與被害人簽訂金額更大的虛高借貸協(xié)議或相關(guān)協(xié)議，通過這種轉(zhuǎn)單平賬、以貸還貸的方式不斷壘高債務(wù)。惡意壘高借款金額是否構(gòu)成詐騙罪，關(guān)鍵在于其中是否存在虛高的事實(shí)。所謂虛高是指超出事前約定的利息，在借款人不知情的情況下擅自增加借款金額。如果沒有這種虛增借款金額的事實(shí)，而只是轉(zhuǎn)單平賬或者以貸還貸，還不能認(rèn)定為套路貸的詐騙行為。轉(zhuǎn)單平賬是指將未能歸還的本金和利息重新簽訂借款協(xié)議，以此結(jié)束上一輪的借貸關(guān)系，形成新的借貸關(guān)系。而以貸還貸是指采用貸新還舊的方式，延展借貸關(guān)系。上述兩種操作在民間借貸中都十分常見，不能直接將這種操作方法認(rèn)定為套路貸詐騙行為。只有當(dāng)存在虛增借款金額的事實(shí)時(shí)，才能認(rèn)定為套路貸詐騙罪。
（五）軟硬兼施索債
在借款人不能按時(shí)歸還借款的情況下，索要債務(wù)是行使債權(quán)的行為，即使在索要債務(wù)過程中采取了違法犯罪手段，也只是該手段觸犯了刑法的其他相應(yīng)罪名，而不能由此將真實(shí)存在的借貸關(guān)系認(rèn)定為套路貸詐騙罪。只有在行為人采取非法手段索取虛高的所謂債務(wù)，行為人借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段向被害人或者被害人的特定關(guān)系人索取虛高債務(wù)時(shí)，才能在其行為構(gòu)成套路貸詐騙罪的前提下，對(duì)上述索債行為所構(gòu)成的其他罪名進(jìn)行定性。這是套路貸的虛假債權(quán)實(shí)現(xiàn)行為構(gòu)成的犯罪，由此與虛設(shè)債權(quán)行為的套路貸詐騙罪形成犯罪組群。也就是說，非法索債構(gòu)成套路貸犯罪是以虛設(shè)債權(quán)行為構(gòu)成詐騙罪為前提的，前者具有對(duì)后者的依附性。
以上五種套路貸犯罪手法中，第一種手法和其他四種手法明顯不在同一個(gè)層面上。其中只有第一種情形具有詐騙性質(zhì)，其他四種手法雖然表面上似乎具有欺騙性，但都只有在虛設(shè)債權(quán)的前提下才能構(gòu)成套路貸犯罪。
四、高利放貸的正式入罪
在懲治套路貸犯罪的背景下，雖然刑法沒有將高利放貸設(shè)立為犯罪，但司法實(shí)踐卻以詐騙罪對(duì)高利放貸行為進(jìn)行了刑事處罰。在此，存在名與實(shí)之間的嚴(yán)重脫節(jié)。也就是說，因套路貸犯罪完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件而成立詐騙罪的案例是個(gè)別的，大量的套路貸犯罪都是以發(fā)放高利貸行為入罪，因而是在詐騙的罪名下對(duì)高利放貸行為進(jìn)行刑事處罰。在筆者看來，這種做法本身是有悖罪刑法定原則的。值得注意的是，從2019年開始，我國(guó)調(diào)整了對(duì)高利放貸的民事司法政策。例如，2019年11月，《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第53條規(guī)定：“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級(jí)人民法院或者經(jīng)其授權(quán)的中級(jí)人民法院，可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況制定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！贝送?，2020年修訂的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《2020年規(guī)定》）將未依法取得放貸資格的出借人，以營(yíng)利為目的向社會(huì)不特定對(duì)象提供借款的，規(guī)定為人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同無效的情形，從而排除在司法保護(hù)之外。這種未依法取得放貸資格的出借人，以營(yíng)利為目的向社會(huì)不特定對(duì)象提供借款的人，被稱為職業(yè)放貸人。根據(jù)《2020年規(guī)定》，職業(yè)放貸人的放貸行為不受司法保護(hù)，這使得民間借貸的范圍極度萎縮。因?yàn)槊耖g借貸的經(jīng)營(yíng)性放貸，基本上都是專業(yè)放貸人所從事的放貸行為。因此，職業(yè)放貸人的放貸行為不受司法保護(hù)無異于禁止民間借貸。此外，我國(guó)司法解釋還對(duì)民間借貸利率進(jìn)行了重大修改。2020年8月最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于修改〈關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的決定》將借貸利率保護(hù)的上限規(guī)定為“一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的四倍”，超過此標(biāo)準(zhǔn)的即為高利貸，不受民法保護(hù)。由此，民間借貸的利率重新回歸到以一定的倍數(shù)作為認(rèn)定依據(jù)，只不過從銀行利率的倍數(shù)改為一年期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的倍數(shù)，遠(yuǎn)低于民間借貸24%年利率的標(biāo)準(zhǔn)，因而使民間借貸的司法保護(hù)范圍大為限縮。
在政策調(diào)整的基礎(chǔ)上，2019年10月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部正式出臺(tái)《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見（二）》），該司法解釋明確規(guī)定，將實(shí)際年利率超過36%的職業(yè)放貸行為以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，最終實(shí)現(xiàn)了高利貸入刑?！兑庖姡ǘ返?條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營(yíng)范圍，以營(yíng)利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！边@一規(guī)定為處罰高利放貸行為提供了法律根據(jù)。當(dāng)然，發(fā)放高利貸行為的犯罪化是通過司法解釋的方式實(shí)現(xiàn)的，但如果采用刑法設(shè)立獨(dú)立罪名的方式也許更好。從2012年12月26日最高人民法院對(duì)廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于何偉光等人非法經(jīng)營(yíng)案之請(qǐng)示作出的批復(fù)到此次《意見（二）》規(guī)定高利放貸行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，高利放貸行為的刑事政策發(fā)生了重大改變。根據(jù)《意見（二）》的規(guī)定，高利放貸行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處的構(gòu)成要件包括以下四個(gè)要素。
（一）規(guī)范的構(gòu)成要件要素
高利放貸行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，而非法經(jīng)營(yíng)罪屬于法定犯，其前置條件就是違反國(guó)家規(guī)定。在《意見（二）》出臺(tái)之前，雖然刑法和司法解釋都沒有將高利放貸行為規(guī)定為犯罪，但這并不意味著高利放貸行為是合法的。有關(guān)法律、行政法規(guī)已經(jīng)將高利放貸規(guī)定為違法行為。例如，《民法典》第680條規(guī)定：“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定?！边@是我國(guó)在法律中首次明確禁止發(fā)放高利貸。此外，1998年7月13日國(guó)務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）第4條規(guī)定：未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自非法發(fā)放貸款是《辦法》所稱的非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)?？梢?，高利放貸行為具有違反國(guó)家規(guī)定的構(gòu)成要件要素，該要素可以稱為規(guī)范的構(gòu)成要件要素。
（二）客觀構(gòu)成要件要素
未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營(yíng)范圍從事高利放貸活動(dòng)是高利放貸構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的客觀構(gòu)成要件要素。其中，可以分為兩種情形：第一種是未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)從事高利放貸活動(dòng)，即未取得貸款發(fā)放資質(zhì)的個(gè)人或者組織，擅自從事高利放貸活動(dòng)；第二種是超越經(jīng)營(yíng)范圍從事高利放貸活動(dòng)，即雖然具有金融從業(yè)資質(zhì)，但超越其經(jīng)營(yíng)范圍從事高利放貸活動(dòng)。
（三）主觀構(gòu)成要件要素
以營(yíng)利為目的是高利放貸構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的主觀違法要素。非法經(jīng)營(yíng)罪本身就是目的犯，借貸的目的是獲取利息。因此，借貸活動(dòng)是一種營(yíng)利性的金融活動(dòng)，出借人主觀上具有營(yíng)利目的。
（四）罪量要素
高利放貸構(gòu)成的非法經(jīng)營(yíng)罪必須達(dá)到一定的數(shù)量條件才能以犯罪論處，否則就是一般的金融違法行為。這里的構(gòu)成犯罪的數(shù)量條件，就是罪量要素。根據(jù)《意見（二）》的規(guī)定，本罪的罪量要素包括三項(xiàng)。第一，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，即2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上。如果只是偶爾向他人發(fā)放貸款，則不構(gòu)成本罪。第二，以超過36%的實(shí)際年利率實(shí)施符合該意見第1條規(guī)定的非法放貸行為。構(gòu)成本罪不僅要求經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，而且還必須是以超過36%的實(shí)際年利率發(fā)放貸款，因而這是一種高利貸。在認(rèn)定年利率的時(shí)候要注意，根據(jù)《意見（二）》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際年利率而非名義年利率計(jì)算。因此，非法放貸數(shù)額應(yīng)當(dāng)以實(shí)際出借給借款人的本金金額認(rèn)定。非法放貸行為人以介紹費(fèi)、咨詢費(fèi)、管理費(fèi)、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預(yù)先扣除等方式收取利息的，相關(guān)數(shù)額在計(jì)算實(shí)際年利率時(shí)均應(yīng)計(jì)入。如果年利率沒有達(dá)到36%，則屬于一般的民間借貸，尚不構(gòu)成本罪。第三，具備上述條件的，還要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。根據(jù)《意見（二）》的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重是指：（一）個(gè)人非法放貸數(shù)額累計(jì)在200萬元以上的，單位非法放貸數(shù)額累計(jì)在1000萬元以上的；（二）個(gè)人違法所得數(shù)額累計(jì)在80萬元以上的，單位違法所得數(shù)額累計(jì)在400萬元以上的；（三）個(gè)人非法放貸對(duì)象累計(jì)在50人以上的，單位非法放貸對(duì)象累計(jì)在150人以上的；（四）造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴(yán)重后果的。
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