作者：周光權(quán) (清華大學(xué)法學(xué)院教授)來源：法治日報法學(xué)院（2021年6月2日）
對于犯罪成立與否的判斷，必須例外地考慮被告人有無違法阻卻事由。某一行為雖然違反行政管理法規(guī)，但是，如果存在違法阻卻事由的，不具有刑事違法性。由此可見，從行為的行政違法性中如果要進一步推導(dǎo)出刑事違法性的結(jié)論，還需要進行實質(zhì)化、規(guī)范化的思考。
按照刑法第二十一條的規(guī)定，緊急避險是違法阻卻事由之一。在危險駕駛案件中，被告人能夠以緊急避險作為違法阻卻事由加以辯護的情形比較少見，但是，也不排除存在基于緊急情況能夠排除其違法性的案件存在。在實踐中，司法機關(guān)經(jīng)常對這樣的違法阻卻事由不予認可，仍然認定被告人構(gòu)成犯罪，至多在量刑時對避險情節(jié)予以適度考慮。然而這種實務(wù)做法是值得商榷的。
例如，被告人趙某于案發(fā)前醉酒，因其子生病，遂駕車帶孩子去某兒童醫(yī)院就醫(yī)。途中在民警夜查時歸案，其危險駕駛行為未造成實際危害后果，一審法院以危險駕駛罪從輕判處趙某拘役1個月，被告人以其具備免予刑事處罰的條件為由提出上訴。二審法院經(jīng)審理后認為，趙某醉酒后在道路上駕駛機動車，其行為已構(gòu)成危險駕駛罪，依法應(yīng)予以懲處。但其犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰。對于趙某所提到案后如實供述犯罪事實，未發(fā)生實際危害后果，社會危害性較小等上訴理由予以采納，據(jù)此，撤銷一審判決，對趙某改判免予刑事處罰（參見北京市第二中級人民法院〔2017〕京02刑終460號刑事判決書）。
在本案中，二審法院對于趙某免予刑事處罰，是結(jié)合本案的量刑情節(jié)單純從量刑角度講的：首先，考慮到趙某血液中酒精含量并不是特別高，且醉駕時間是在凌晨3時，路上車輛、行人很少。其次，趙某飲酒后并未直接駕車上路，主觀惡性小，案發(fā)前與朋友飲酒，然后返回家中休息，不是酒后直接駕車上路，凌晨其子突發(fā)高燒，情急之下沒有選擇打車、找代駕或者乘坐其他交通工具，而是選擇自駕，其救子心切，符合人之常情，其主觀惡性與其他持僥幸心理的醉駕行為相比較小。再次，趙某未造成酒駕撞傷人員或追尾等實際損害后果，機動車的車況很好，符合安全技術(shù)條件，沒有其他違反道路交通安全法的行為，社會危害性較小，到案后能夠如實供述其罪行。最后，庭審中趙某真誠認罪悔罪，而且其以往表現(xiàn)良好，人身危險性較小?；谏鲜隹紤]，法院對其從寬處罰。在司法實務(wù)人員看來，這樣處理案件，已經(jīng)貫徹了寬嚴相濟的刑事政策。
應(yīng)當認為，前述案例中趙某能夠成立緊急避險，應(yīng)認定其行為無罪。緊急避險，是指在為了保護較大的合法利益而不得已犧牲較小利益的情形。通說認為，緊急避險阻卻違法性的根據(jù)在于法益衡量，即在價值較高的法益陷入緊急危險狀態(tài)時，為了保全該法益而犧牲其他較小法益。
自己或他人的生命、健康、自由、財產(chǎn)等法益處于緊急的危險狀態(tài)，是避險的前提條件。本案中，孩子生病對于被告人趙某來說，就是一種法益的危險。緊急，是指危險正在發(fā)生且沒有結(jié)束的狀態(tài)。趙某的孩子發(fā)燒，對于家長來說，就屬于危險已經(jīng)出現(xiàn)并對一定的法益形成現(xiàn)實的、迫在眉睫的威脅，如果不把發(fā)燒勢頭降下來，危險繼續(xù)威脅著孩子的身體健康，甚至?xí)ιㄒ嬖斐蓳p害。無論出現(xiàn)哪種情形，都要求行為人立即采取避險措施，否則就無法阻止損害的發(fā)生。
緊急避險是采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為，避險行為超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當負刑事責任。此時，就需要進行利益衡量。在衡量緊急避險是否超過必要限度時應(yīng)當考慮：在一般情況下，凡是緊急避險行為所造成的損害小于或者等于所避免的損害的，就是沒有超過必要限度。就利益大小的比較而言，一般來說，人身權(quán)利大于財產(chǎn)權(quán)利。在人身權(quán)中，生命權(quán)大于健康權(quán)，健康權(quán)大于自由權(quán)以及其他權(quán)利。在本案中，趙某為了避免兒子發(fā)燒引發(fā)的身體健康或生命危險而危險駕駛，其行為可能引發(fā)公共安全方面的危險，似乎不存在優(yōu)越法益。但是，趙某兒子發(fā)燒已經(jīng)是一定程度的現(xiàn)實危險，同時，孩子發(fā)燒到一定程度就可能有更大的危及生命的危險，而醉酒駕車所產(chǎn)生的危險連現(xiàn)實危險都談不上，僅有抽象危險，即便其危險現(xiàn)實化，也可能僅造成財產(chǎn)損害。將被告人自身所遭受的現(xiàn)實危險與其行為可能造成的抽象危險相比，可以肯定被告人利益的優(yōu)越性，其屬于損害較小法益來保全較大法益的情形。與此大致類似的情形是，甲在地震發(fā)生時為逃命而撞翻乙、丙，致二人重傷的，如果認為甲是為了在緊急情況下保全生命，該行為就是緊急避險，而不是犯罪。
刑法第二十一條第2款規(guī)定，避險行為必須是不得已而實施的，才能夠正當化?！安坏靡选笔窍鄬τ谛枰Ｗo的利益而言的，即保護該利益是否還存在其他措施，只有在避險行為成為唯一的手段時，被告人才能主張違法性的阻卻。如果其還有報案、尋求第三人幫助、逃跑等其他可行的方法足以避免危險，就不是不得已，不能成立緊急避險。對于本案，實務(wù)上可能認為既然趙某可以打車、可以找代駕，也還可以乘坐公共交通工具，醉酒駕車就不是送孩子去醫(yī)院的唯一方法。但是，這種結(jié)論沒有考慮到孩子突然發(fā)燒這一事實的緊急性以及危險發(fā)生時點（凌晨3時）的特殊性，打車、找代駕、乘坐公共交通工具送孩子去醫(yī)院可能耽誤疾病的診治，因此，自駕車送孩子去醫(yī)院基本上是唯一選擇。如果考慮到這些情況，在本案中，可以認為除了醉酒駕車之外，別無其他緊急送醫(yī)的有效措施，故應(yīng)認定趙某的行為符合避險的可行性要件，可以成立緊急避險。因此，對趙某的行為可以作無罪處理而不是定罪免刑。
在實務(wù)中，行為人危險駕駛但能夠成立緊急避險從而排除犯罪的情形除了類似于本案的“送子就醫(yī)”之外，還有受追殺、威逼后醉酒駕車逃生以及為給生病的親人購藥、為處理緊急公務(wù)或事務(wù)（甚至如參加重要緊急會議）而醉酒駕車等，對此，需要結(jié)合刑法第二十一條的規(guī)定具體判斷。
必須承認，每年30萬人因為危險駕駛罪被判刑，這個數(shù)字太龐大了，因此，在個案中，被告人能否主張緊急避險從而排除其行為的犯罪性，就是實務(wù)上無法繞開的問題。
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