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作者：勞東燕 清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

全國首例“微信號解封”入罪案，折射出網(wǎng)絡(luò)犯罪治理發(fā)展方面的新態(tài)勢。隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的異化和演變，相應(yīng)的幫助行為隱蔽性強(qiáng)且查處難度高，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪來規(guī)制，有助于彌補(bǔ)傳統(tǒng)共犯理論打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪方面的不足?？梢哉f，在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為方面，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪正日益成為整治網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)的有效武器。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是刑法修正案（九）新增的罪名，旨在處罰為利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪提供幫助的行為。根據(jù)刑法第二百八十七條之二的規(guī)定，此類幫助行為分為兩種類型：一是提供技術(shù)支持，包括提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)龋欢翘峁V告推廣、支付結(jié)算等幫助。立法上設(shè)立專門條文對利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為作出規(guī)定，原因主要在于：將現(xiàn)有的共犯原理照搬適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的場景中，存在明顯的短板。

按照刑法理論上的共犯從屬性原理，共犯行為的違法性取決于正犯行為的違法性。也即，對共犯行為的處罰，需以正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件、違法的行為為前提。只有這樣，相應(yīng)的教唆行為或幫助行為才能因作用于現(xiàn)實(shí)的法益侵害而具有可罰性，從而可作為共犯來予以處罰。據(jù)此，幫助犯的成立，除了客觀上對正犯的行為具有因果貢獻(xiàn)或促進(jìn)作用之外，還要求行為人主觀上具備雙重故意，即不僅需要與特定正犯之間存在犯意聯(lián)絡(luò)，還需要具有或者至少認(rèn)識到正犯所實(shí)施特定犯罪的故意。

然而，就網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，其具有以下三個(gè)明顯特點(diǎn)：一是網(wǎng)絡(luò)空間的匿名化特性，使得提供幫助的行為人即幫助犯可能根本不認(rèn)識正犯，甚至對于正犯想要具體實(shí)施何種或哪些犯罪，也沒有明確的認(rèn)知。二是網(wǎng)絡(luò)空間的多節(jié)點(diǎn)特性，導(dǎo)致共犯與正犯之間可能形成一對多或多對多的局面，關(guān)系變得多元化與復(fù)雜化。三是網(wǎng)絡(luò)犯罪本身可能具有產(chǎn)業(yè)性或多鏈條的特性，在某一環(huán)節(jié)提供幫助的行為人，對其上下環(huán)節(jié)或鏈條中的其他共同犯罪行為人可能缺乏認(rèn)知?；诖耍瑤椭概c正犯之間往往無法建立起線下共同犯罪那樣確定的犯意聯(lián)絡(luò)與犯罪故意。而且，具體實(shí)施特定犯罪的正犯可能難以到案，或者由于達(dá)不到入罪標(biāo)準(zhǔn)而無法啟動(dòng)刑事追訴。因此，將共犯的一般原理在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域予以推行，會(huì)面臨諸多的問題，導(dǎo)致大量的處罰漏洞。

依據(jù)傳統(tǒng)的共犯原理，不一定能認(rèn)定高某等人與實(shí)施詐騙犯罪的正犯之間形成詐騙罪的犯意聯(lián)絡(luò)，從而成立詐騙罪的共犯。這是因?yàn)楦吣车热藢?shí)施詐騙的正犯具體實(shí)施詐騙行為的情況往往并不知情，包括實(shí)施多少次詐騙、如何實(shí)施詐騙、對哪些被害人下手以及具體詐騙金額是多少等，均缺乏相應(yīng)的認(rèn)知。就此而言，其一，如果按正犯實(shí)施的所有詐騙行為與騙取的全部金額來認(rèn)定高某等人作為詐騙罪共犯的刑事責(zé)任，從實(shí)質(zhì)處罰必要性的角度來看未免過重。這會(huì)導(dǎo)致罪刑倒掛的現(xiàn)象，即對高某等人作為詐騙罪共犯的處罰，可能比具體實(shí)施詐騙行為的正犯的處罰還要重。其二，高某等人在明知幫助解封的某些微信號可能用于實(shí)施詐騙的情況下，單純提供微信號解封的幫助行為，是否就足以認(rèn)定行為人已然與正犯達(dá)成詐騙犯罪的犯意聯(lián)絡(luò)，也存在相當(dāng)?shù)囊蓡?。犯意?lián)絡(luò)的因素不僅表征著共犯的主觀不法程度，也決定性地影響對其歸責(zé)范圍的認(rèn)定，即是否需要對其他共同犯罪人（尤其是正犯）所實(shí)施的行為及其導(dǎo)致的結(jié)果負(fù)責(zé)。主觀認(rèn)知雖為成立共同犯罪所要求的犯意聯(lián)絡(luò)所必需，但它只是必要條件而非充分條件。其三，若以詐騙罪共犯對高某等人的行為進(jìn)行追訴，將不可避免地面臨如何判斷罪數(shù)與計(jì)算詐騙金額的難題。該案中的共同犯罪類似于輪式結(jié)構(gòu)，高某等人通過微信號解封業(yè)務(wù)與眾多詐騙分子產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，形成類似一個(gè)中心與多個(gè)節(jié)點(diǎn)之間單線聯(lián)系的關(guān)系。高某等人跟各正犯之間存在較為松散的單線聯(lián)系，但各正犯彼此之間卻是獨(dú)立的，并不成立整體上的共同正犯關(guān)系。如此一來,不僅如何認(rèn)定高某等人的行為數(shù)及其罪數(shù)會(huì)面臨困難，變得極其復(fù)雜，而且將所有正犯的詐騙金額都籠統(tǒng)地歸于高某等人名下，也有違共同犯罪的一般原理。

由上可見，基于共犯從屬性的原理而將高某等人的行為認(rèn)定為詐騙罪的共犯，不僅在刑事政策上并不合理，而且在刑法理論上也存在較大的障礙。反之，倘若對高某等人做無罪處理，任由此類行為在網(wǎng)上滋生與發(fā)展，則勢必嚴(yán)重危及網(wǎng)絡(luò)空間的正常秩序與他人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也導(dǎo)致難以對網(wǎng)絡(luò)犯罪展開有效的打擊與預(yù)防。

在有關(guān)共犯處罰根據(jù)的問題上，存在共犯從屬性說與共犯獨(dú)立性說之爭。那么，是否可以通過調(diào)整共犯從屬性原理，甚或一頭倒向共犯獨(dú)立性原理，來解決與該案類似的幫助行為的可罰性問題呢？不難發(fā)現(xiàn)，刑法理論上支持共犯從屬性說的陣營中，出現(xiàn)不斷放寬從屬性要求的傾向，轉(zhuǎn)而支持共犯獨(dú)立性說的人日漸增多。盡管二者在具體的學(xué)說主張上可能存在差別，但在基本走向上其實(shí)是一致的，即都在向共犯獨(dú)立性說的方向靠攏。但問題在于，通過整體性地調(diào)整共犯處罰根據(jù)，一方面固然有助于合理地處理網(wǎng)絡(luò)共同犯罪所面臨的某些問題，另一方面也未免過于擴(kuò)張線下或其他共同犯罪的處罰范圍。換言之，在共犯的處罰根據(jù)上由從屬性原理轉(zhuǎn)向獨(dú)立性原理，由于需要在所有的共同犯罪中一體予以適用，那么，其在部分地解決網(wǎng)絡(luò)犯罪處罰范圍合理性的同時(shí)，也必然會(huì)帶來線下或其他領(lǐng)域中不當(dāng)擴(kuò)張共犯處罰范圍的問題。

直面網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的犯罪特性，我們顯然不能局限在原有的理論框架中思考問題，只在要么堅(jiān)持共犯從屬性要么支持共犯獨(dú)立性之間搖擺。在維持共犯從屬性基本立場的基礎(chǔ)上，立法層面通過設(shè)立專門的法條，就網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域常見犯罪的幫助行為作出例外的禁止性規(guī)定，可謂是另辟蹊徑的第三條道路。這在國外立法中（如英國）也有相應(yīng)的先例。這種例外性的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上往往遵循的是共犯獨(dú)立性說的立場，其有助于擺脫共犯從屬性原理的約束，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為進(jìn)行有效的打擊與預(yù)防。同時(shí)，也可以避免因整體上放松共犯從屬性要求或倒向共犯獨(dú)立性說而過于擴(kuò)張?zhí)幜P范圍的弊端。

在此種意義上，刑法修正案（九）增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪稱得上是重大創(chuàng)新之舉，既維持了作為共犯一般原理的從屬性要求，確保其在一般的共同犯罪中予以適用，又能有效地解決網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中出現(xiàn)的新問題。這意味著，硬要套用共犯從屬性原理來解讀刑法第二百八十七條之二，認(rèn)為“該條屬于量刑規(guī)則，并未改變共犯一般原理的適用”的觀點(diǎn)，既無視網(wǎng)絡(luò)犯罪的特性，也難以合乎社會(huì)治理的客觀需要。

當(dāng)然，這不意味著量刑規(guī)則說沒有任何合理之處，其對共犯處罰范圍擴(kuò)張的憂慮有其重要的現(xiàn)實(shí)意義。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立在有效解決對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為打擊的同時(shí)，也容易引發(fā)不當(dāng)擴(kuò)張適用范圍的問題。因此，如何防止對本罪的不當(dāng)擴(kuò)張適用，的確是刑法理論與司法實(shí)務(wù)必須直面的問題。為確保該罪處罰范圍的合理，有必要從主客觀兩個(gè)層面來進(jìn)行限定。從客觀層面而言：一是行為人客觀上所幫助的對象必須是達(dá)到犯罪程度的正犯；二是行為人所提供的幫助必須違反相關(guān)行為規(guī)范，即創(chuàng)設(shè)的是不容許的風(fēng)險(xiǎn)。這兩方面的要求缺一不可。從主觀層面而言：一是雖然不需要行為人對正犯所實(shí)施的特定犯罪有準(zhǔn)確的認(rèn)知，但其主觀上必須對正犯所實(shí)施的行為構(gòu)成刑法上的犯罪具有認(rèn)知；二是行為人必須對正犯所實(shí)施犯罪的事實(shí)達(dá)到確定或至少是高度蓋然性的明知程度。這是因?yàn)?，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代無論是提供技術(shù)支持，還是廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，幾乎不可避免地都會(huì)被犯罪分子所利用。倘若幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的認(rèn)定，只要求客觀上為他人實(shí)施犯罪提供了幫助，主觀上明知自己的行為可能在幫助他人實(shí)施犯罪，則幾乎所有的網(wǎng)絡(luò)科技企業(yè)及其技術(shù)人員，都有可能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。這樣理解與把握幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立要件，無疑對網(wǎng)絡(luò)從業(yè)人員與相關(guān)單位施加了過重的注意義務(wù)。這對于網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的經(jīng)濟(jì)與法治而言，顯然是不可承受之重。

值得指出的是，該案可能存在是否成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與詐騙罪共犯想象競合的爭議。對此，筆者認(rèn)為，在明知會(huì)被用于實(shí)施詐騙犯罪的情況下，客觀上仍為他人的詐騙行為提供相應(yīng)技術(shù)支持的，是否進(jìn)一步成立詐騙罪共犯，主要取決于行為人主觀上犯意聯(lián)絡(luò)的程度，包括對正犯詐騙犯罪計(jì)劃的知情程度等。應(yīng)當(dāng)根據(jù)共同犯罪的一般原理，要求行為人具備雙重故意，即不僅應(yīng)對特定正犯和相應(yīng)詐騙犯罪的內(nèi)容有實(shí)質(zhì)性的了解，而且與正犯之間的意思聯(lián)絡(luò)應(yīng)達(dá)到較為密切的程度。該案中，就高某等人對正犯詐騙行為的松散參與程度來看，不應(yīng)認(rèn)定其同時(shí)構(gòu)成詐騙罪的共犯。

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