近年來，工程建設領域串通投標違法行為層出不窮，具有嚴重的社會危害性，但大多違法行為無法通過刑法規(guī)制，一些進入刑事訴訟程序的違法行為也被法院作出無罪判決，其原因在于刑法條文對于傳統(tǒng)投標的界定并不清晰，多種串標行為未被考量。串通投標罪屬于行政犯，所涉及的領域具有一定的專業(yè)性， 各種合同法律關系復雜，招投標代理、監(jiān)理機構(gòu)、中介機構(gòu)等主體繁多，給界定犯罪帶來了一定困難。實踐中行為人為了規(guī)避懲處已經(jīng)衍生出多種串標、圍標、賄標行為，對刑法條文的刻板理解已無法有效規(guī)制上述各種“非典型”串通投標行為。招投標行業(yè)的行政法律法規(guī)已經(jīng)形成較為完備的體系，在刑法條文的理解適用時引入行政法律規(guī)范作為刑法解釋的依據(jù)，對于規(guī)范串通投標行為具有積極意義。
一、串通投標罪抽象規(guī)范的局限性
（一）刑法對串通投標罪的界定不明確
我國刑法第 233 條規(guī)定了串通投標罪，但條文并未細化定義投標人、招標人，如評標委員會成員、掛靠單位、監(jiān)理單位、組織串通投標的中介機構(gòu)、掮客等能否被評價為行為主體值得探討。刑法亦沒有界定串通投標的具體行為，對實踐中常見的惡意掛靠、評標失衡、中介機構(gòu)串通評標成員、掮客拉攏投標人等行為沒有評價?，F(xiàn)有司法解釋也無細化規(guī)范，實踐中不同法院對刑法條文存在不同理解，易存在同案不同判的情況。
（二）限縮解釋的弊端
刑法的謙抑性要求司法人員對法條的理解較為保守，在規(guī)定不明確時盡可能按照有利于被告人的原則進行解釋，實踐中犯罪主體局限于傳統(tǒng)意義上的投標人、招標人，即招投標合同中的具體單位。為了規(guī)避串通投標罪，實踐中已經(jīng)出現(xiàn)多方掛靠、聯(lián)合投標或投標人、掮客串通評標委員會成員的情形。根據(jù)限縮解釋，上述單位或個人都無法被評價為招投標行為中的適格主體， 不屬于投標人或招標人，其行為也不屬于刑法明文規(guī)定的串通報價行為。而各種各樣的“非典型”串通行為對于招投標秩序的破壞不亞于投標人與招標人串通標價， 放縱該行為既不利于對市場秩序進行妥善維護，也不利于規(guī)范具體的招投標行為。
（三）擴大解釋的擔憂
我國形成了較為完備的招投標行政法律法規(guī)體系， 包括招投標法、政府采購法、招投標法實施條例等法律法規(guī)，還制定了一系列部門規(guī)章，詳盡規(guī)范了招投標領域內(nèi)各種串通投標行為，對于招標人、投標人、報價、串通投標行為等有明確的界定。串通投標不僅是指串通投標報價，投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取其他聯(lián)合行動也視為串通投標的行為，串通投標主體不僅僅是遞交投標文件的投標人，也有可能是掮客，以及為實現(xiàn)傳統(tǒng)目的但不參與投標的人如評標委員會、行政監(jiān)督部門、仲裁和司法機關人員。［1］ 行政法律規(guī)范已經(jīng)根據(jù)實際情況對投標人、招標人及串通投標的行為進行相較于字面意義上的擴張解釋，更有利于公平公正打擊招投標違法行為。在刑法條文規(guī)定較為抽象的情況下，利用行政法律法規(guī)解釋刑法條文是否屬于擴大解釋，部分學者持肯定態(tài)度，認為在沒有相關規(guī)定的情況下不宜將刑法條文肆意擴大，不宜采用行政法律法規(guī)的標準對串通投標行為進行界定。［2］司法實踐中，上述觀點較為常見，直接限制了行政法律規(guī)范對刑法中串通投標罪的主體和行為進行解釋。
二、行政法律規(guī)范作為刑法解釋依據(jù)的必要性與可行性
（一）行政犯“雙違性”特征的要求
串通投標罪為法定犯，即不同于自然犯的行政犯。法定犯的產(chǎn)生本身依賴于國家的行政法律規(guī)范禁止，本質(zhì)上屬于違反了國家的公共行政管理規(guī)定而應當受處罰的犯罪［3］，法定犯的刑事可罰性取決于行政法律規(guī)范的規(guī)定或者行政機關的決定。串通投標罪既然是行政犯，則不能脫離行政法律規(guī)范的意義和范圍而單純界定其刑法屬性。對于法定犯的懲處屬于二次評價范疇，串通投標罪首先具有行政違法性，其次是刑事違法性。刑事違法不是對行政違法的否定或替代，而是在行政違法基礎上的二次評價，由行政領域遞進到刑事領域的違法，具有雙重違法性。［4］刑法在規(guī)定行政犯要件的時候，對同一種事實當然得采用和行政法規(guī)相同的用語，這樣才能夠真正表現(xiàn)行政犯“出行入刑”的特點，保持行政違法行為和同類型刑事犯罪行為之間質(zhì)的一致性。為了使兩者這種聯(lián)系在司法中繼續(xù)得到貫徹，對刑法中行政犯用語的解釋，當然也應當盡量保持與行政法規(guī)的含義相同。［5］
（二）有效保護法益的要求
串通投標行為所產(chǎn)生的社會危險性和法益侵害性被行政法律規(guī)范和刑法法律規(guī)范所不允許，行政法律規(guī)范所保護的法益內(nèi)容與刑事法律規(guī)范一致。在串通投標罪中，違反公平競爭的市場規(guī)則，給其他招標人或國家造成損失，擾亂市場秩序是行政法律規(guī)范所要遏制的，市場秩序也是刑法所要維護和保障的法益， 所以本質(zhì)上說，刑法與行政法所保障和維護的法益具有一致性。［6］將行政法律規(guī)范作為串通投標罪的解釋依據(jù)有利于對經(jīng)濟市場秩序這一法益進行更為充分的保障。
（三）不違反刑法解釋原則
對刑法條文進行解讀是否屬于超過法律允許范圍的擴大解釋，主要在于該解讀是否超過刑法條文的解釋邊界。界定一個概念應當將其內(nèi)涵作為定義某個對象最為實質(zhì)的特質(zhì)［7］，只要解釋范圍不超過概念內(nèi)涵，則可認定為合理解釋。行政法律規(guī)范作為不成文構(gòu)成要件要素，其中對于串通投標行為的解釋往往根據(jù)實踐中的行為判斷，本質(zhì)在于對招投標市場秩序的保護，對于投標人、招標人的范圍界定也是根據(jù)各行為主體在招投標活動過程中所起的作用和地位來確定，能夠體現(xiàn)串通投標行為的概念內(nèi)涵，即行為人伙同他人聯(lián)合串通，擾亂招投標市場公平公正的行為。同時，刑法條文的解釋不應超過文字字面上可能具有的含義，也就是文義最遠的解釋范圍，既包括了一般規(guī)范對于該文字的理解，也包括了學理上對于該文字的解讀。需要說明的是，文字的最遠含義并不意味著必須死板地限制文字的概念，而是一般人解讀該文義能夠接受的范疇，可以認為是文義可能達到的范圍，即可以被認為是合理的解釋。［8］就串通投標罪而言，行政法律規(guī)范中將招投標代理、中間掮客、評標委員會成員納入招投標犯罪的主體中進行考量，本質(zhì)上來說并未超過一般人能夠接受的文字意思理解范疇，上述主體之間的串標，在一般人的理解范圍內(nèi)也屬于串通投標行為。
三、行政法律規(guī)范作為串通投標罪解釋依據(jù)的理解與適用
（一）把違反行政法律規(guī)范作為認定犯罪的前置性要素
串通投標罪屬行政犯，單純從刑法條文原文出發(fā)并不能對實踐中的串標行為進行準確把握，應將體系較為完備的招投標行政法律規(guī)范作為刑法解釋的依據(jù)，納入刑法的評價體系中。我們應將行政法律規(guī)范作為前置性要素，在此基礎上對行為人的串通投標行為進行評價，確保對行為人的違法行為規(guī)制在行政法律規(guī)范中能夠找到相應的條款作為依據(jù)，這是基于法定犯不成文構(gòu)成要件要素的要求。不成文構(gòu)成要件要素是指刑法沒有明文規(guī)定某罪的構(gòu)成要件要素，但根據(jù)條文之間的相互關系可以認定為構(gòu)成犯罪應當滿足的條件。不成文要素存在，關系著法律漏洞的補充適用、法律解釋結(jié)論的準確性等根本問題。［9］不成文要素對于犯罪的認定具有重要作用，是認定某類犯罪的前提和基礎，缺少了對于不成文構(gòu)成要件要素的理解，也就缺乏了對某種犯罪本質(zhì)屬性的認知。［10］也就是說，只有在違反招投標法律法規(guī)的前提下，某種行為才能作為串通投標犯罪的評價對象，即刑法條文中默認串通投標犯罪應當以“違反招投標行政法規(guī)”為前提。
（二）行政法律規(guī)范作為解釋串通投標罪解釋依據(jù)的具體適用
在認定串通投標行為的性質(zhì)、主體、對象等構(gòu)成要件時，將行政法律規(guī)范中對于相關概念的解釋和理解作為刑法條文的解釋依據(jù)。首先，在犯罪主體界定方面，根據(jù)招投標法、招投標法實施條例相關規(guī)定理解。對招標人的理解不局限于具有編制招標文件和組織評標能力、具有與招標項目規(guī)模和復雜程度相適應的技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專業(yè)人員，還包括評標委員會成員、組織者，如果發(fā)現(xiàn)評標委員會成員具有串通行為，應當認定為具有串通投標罪的主體資格。其次， 在犯罪行為界定方面，招投標行政法律規(guī)范在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎上，列舉了串通投標的表現(xiàn)形式，為認定查處串通投標行為提供依據(jù)。一是從投標人之間的串標行為來看，不僅包括了投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容，投標人之間約定中標人， 投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標，屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協(xié)同投標，還包括投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯(lián)合行動， 不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制， 不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜， 不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人， 不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異， 不同投標人的投標文件相互混裝， 不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出。二是招標人與投標人串通投標的行為，包括招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人，招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息， 招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價，招標人授意投標人撤換、修改投標文件， 招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便， 招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。