來源：《中國檢察官》，2020年第18期。
作者：曹巧嶠，北京市西城區(qū)人民法院。
摘 要：詐騙犯罪侵害的客體為公私財物所有權(quán)，民事欺詐的目的在于意思表示或合同的履行利益，其制度價值則在于修復(fù)意思表示的瑕疵。詐騙罪作為典型的財產(chǎn)占有型犯罪，行為人應(yīng)具有非法占有權(quán)利人財產(chǎn)的主觀目的。主觀目的屬于意識領(lǐng)域，只有通過查明和綜合分析客觀行為和事實并進行推定。區(qū)分詐騙罪和民事欺詐的重要標(biāo)準(zhǔn)就是能否通過綜合事實推定行為人存在非法占有目的。
關(guān)鍵詞：套路嫖 詐騙罪 民事欺詐 非法占有目的
2017年9月，于某、黃某等人注冊成立杭州御府美容有限公司，并開設(shè)杭州御府男士SPA 俊顏館（以下簡稱杭州御府 SPA館）。2017年11月20日起，于某等人以可以提供色情服務(wù)為誘餌，由張某和李某負(fù)責(zé)營銷團隊，采取打電話，散發(fā)美女圖像卡片等方式對外宣傳，吸引客戶。在與客戶交流過程中，營銷人員通過“話術(shù)”誘導(dǎo)和暗示客戶，讓其誤認(rèn)為可以提供色情服務(wù)從而到店消費?？蛻舻降旰?，由店內(nèi)管家與營銷人員、技師相互配合，用“話術(shù)”進行言語誤導(dǎo)，并通過坐大腿等肢體接觸暗示店內(nèi)有色情服務(wù)，引誘客戶充值辦卡?？蛻艚患{費用后，由技師給客戶提供普通按摩服務(wù)，當(dāng)客戶意識被騙時，由店長羅某等人出面安撫，或者繼續(xù)讓客戶誤以為后期會有色情服務(wù)，或者以多送會員卡金額方式，不讓客戶退卡退款。騙取的充值消費被以股東分紅，工資，提成方式分贓。截至2018年1月17日，于某，黃某等人共詐騙1452名被害人，涉案金額1557萬多元。一審法院認(rèn)為，杭州御府SPA館根本不是以提供合格、高質(zhì)量服務(wù)獲取報酬的正常經(jīng)營，而是以色情為誘餌，以按摩為幌子，掩蓋騙人錢財?shù)摹疤茁锋巍毙袨椋瑢儆谟蓄A(yù)謀的詐騙犯罪行為。因不服一審判決，6名被告人均以不構(gòu)成刑事犯罪為由提起上訴，目前該案仍在二審審理中。
第一種觀點認(rèn)為本案被告人的行為不構(gòu)成詐騙罪， 應(yīng)當(dāng)屬于一種民事欺詐。杭州御府SPA館未明確聲稱提供色情服務(wù)，不存在虛構(gòu)事實的行為，也有多名客戶聲稱不是為了享受性服務(wù)而辦理的充值。公司具備真實的投資經(jīng)營能力，有固定的經(jīng)營場所，提供正規(guī)按摩服務(wù)，通過提供服務(wù)牟取經(jīng)營利潤，不是直接針對被害人財物的詐騙行為。其采取相關(guān)“話術(shù)”是店內(nèi)服務(wù)促銷的一種手段，公司具備隨時退費的能力， 不具有刑法上的非法占有目的。
第二種觀點認(rèn)為本案被告人的行為構(gòu)成詐騙罪。杭州御府SPA館使用“話術(shù)”誘惑客戶充值辦卡，使受害人誤以為其能夠提供色情服務(wù)，已經(jīng)構(gòu)成了以虛構(gòu)事實和隱瞞真相使得受害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，其拒絕受害人要求退款的請求以及將充值消費進行分贓的后續(xù)行為，可以證明行為人具有非法占有受害人財物的目的，服務(wù)和辦卡只是其犯罪手段和形式。行為人基于非法占有之目的，對被害人實施的詐害行為導(dǎo)致被害人失去了對充值錢款的所有權(quán)，符合詐騙罪構(gòu)成要件，應(yīng)科以刑罰處罰。
第三種觀點認(rèn)為本案被告人的行為屬于民事欺詐還是詐騙罪重點在于認(rèn)定其是否具有非法占有被害人財產(chǎn)的目的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)杭州御府SPA館提供服務(wù)的質(zhì)量和價格，客戶在發(fā)現(xiàn)套路后能否實際辦理退款，客戶辦卡的主觀意圖是基于對色情服務(wù)的錯誤認(rèn)識還是想要接受正規(guī)按摩服務(wù)等實際情況綜合考量。詐騙罪與民事欺詐在客觀行為的表現(xiàn)上具有共同特征，即行為人都是采取虛構(gòu)事實或隱瞞真相使相對人陷入認(rèn)識錯誤，并基于錯誤認(rèn)識作出行為人希望發(fā)生之行為。不同的是詐騙罪的行為人所欲的是被害人的財物，民事欺詐的行為人所欲的是被害人作出特定意思表示。區(qū)分詐害行為的罪與非罪主要是認(rèn)定行為人是否具有非法占有相對人財物的主觀目的，這需要從行為人的客觀行為如實施詐害的具體手段、方式、行為實施后的結(jié)果和表現(xiàn)等綜合因素結(jié)合具體案件進行認(rèn)定。
一、詐騙罪的犯罪客體與民事欺詐的制度價值
犯罪的本質(zhì)是對于重要的生活利益（人格尊嚴(yán)和維持人格發(fā)展所必需的個人利益，以及支持這些利益的社會、國家利益）事實上予以侵害或使其危害化的行為。即犯罪是一種侵害法律保護利益的行為，這種法益就是犯罪客體。無論利益對象是人還是物，利益關(guān)系都是一種典型的社會關(guān)系，即在社會交往中，利益人與自身以外的特定或不特定主體的關(guān)系。法律調(diào)整的是社會關(guān)系，社會關(guān)系既包括平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也包括不平等主體之間的權(quán)利義務(wù)責(zé)任關(guān)系。法律制度的兩個基本概念：秩序與正義，正是通過法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系實現(xiàn)的。刑法調(diào)整的是犯罪與刑罰之間的關(guān)系，具體來說是犯罪人與國家追訴權(quán)之間的保護性社會關(guān)系，即犯罪人對一定社會關(guān)系實施侵害，刑法對其行為進行否定性評價進而彰顯刑法所保護的法益，并建構(gòu)起刑法所追求的秩序與正義。故犯罪客體具體到社會關(guān)系上是刑法所保護的、為犯罪所侵害的社會關(guān)系，是犯罪構(gòu)成的必備要件之一，是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵因素，是犯罪本質(zhì)在法律適用中的具體化。
我國刑法第13條以列舉的形式對分則各種犯罪行為的客體進行了明確表述。按照詐騙罪所屬的財產(chǎn)型犯罪在刑法分則體系中的位置，其侵害的客體應(yīng)當(dāng)是公私財產(chǎn)所有權(quán)。刑法上的財產(chǎn)所有權(quán)與民法上的所有權(quán)并非一一對應(yīng)關(guān)系，通說認(rèn)為只要侵害到權(quán)利人對公私財物依自由意志為占有、使用、收益、處分權(quán)能（不一定基于所有權(quán)）之一即可成立對刑法上所有權(quán)的危害。以公民個人財產(chǎn)權(quán)為例，財產(chǎn)權(quán)是一種消極的，對世的絕對法律關(guān)系。財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體享有的權(quán)能可以通過對財產(chǎn)的事實占有和利用及處分實現(xiàn)，不需要第三人積極行為的配合。在財產(chǎn)權(quán)的法律關(guān)系中，義務(wù)主體只需要消極地對權(quán)利人權(quán)利地位的尊重和不侵犯即可。財產(chǎn)權(quán)的主體可以是單獨的也可以是共同的，但其必須是確定的，但義務(wù)主體則是權(quán)利人之外的所有不特定主體，任何權(quán)利人外的主體均是義務(wù)。財產(chǎn)權(quán)人自取得權(quán)利之時即可依據(jù)自己的獨立自由意志對財產(chǎn)進行任何形式的占有、使用、收益和處分，只要權(quán)利行使不損害社會公共利益和善良風(fēng)俗，不侵害他人的合法權(quán)益即可。按照社會秩序與正義來說，個人合法取得的財產(chǎn)除非其本人意愿或法律上的明確規(guī)定才能讓渡給相對人，前者如簽訂合同， 后者如履行侵權(quán)責(zé)任或納稅義務(wù)。詐騙罪侵害的客體正是個人讓渡合法財產(chǎn)應(yīng)依據(jù)自愿或法定原因這一顯明的社會秩序和正義。
在民法的概念體系中，欺詐屬于意思表示制度， 意思表示是法律行為的核心要素，法律行為又是私法自治的工具。民法首先從正面規(guī)定了一項合法有效的法律行為應(yīng)當(dāng)具備真實意思表示的要求，又在反面規(guī)定了因意思表示不真實導(dǎo)致法律行為效力瑕疵的救濟制度。因相對人或第三人實施欺詐，導(dǎo)致表意人對欺詐人虛構(gòu)的事實和隱瞞的真相產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，并以該認(rèn)識錯誤為動機作出相應(yīng)意思表示的，民法賦予其撤銷權(quán)，以解除不真實意思表示對表意人的約束力。故，民事欺詐的制度價值在于平衡私法自治，即表意人應(yīng)當(dāng)受自己真實意思表示的約束是私法自治的正面要求，如果其意思表示因他人過錯欺詐行為導(dǎo)致不真實，表意人決定其意思的自由已不復(fù)存在，仍讓其受約束顯然與私法自治本意和公平原則不符。
民法上的欺詐，依通說是指表意人因他人之欺騙行為陷于錯誤而為意思表示。欺詐損害的是表意人自由決策權(quán)，是一種機會和起點的公平，欺詐人是否真正獲利和表意人是否實際受損不是欺詐的必要構(gòu)成要件。例如，A供貨商謊稱其儲存的挪威進口三文魚為國產(chǎn)三文魚，B超市因信賴A的陳述與其訂立了三文魚購銷合同，則無論合同約定的價格是否合理，履行結(jié)果是否順暢，最終銷售是否獲利，B超市均可以欺詐為由對合同予以撤銷。表意人受欺詐的結(jié)果是作出意思表示，這種意思表示是欺詐人所希望發(fā)生的，該意思表示可能導(dǎo)致表意人受到財產(chǎn)損失，也可能導(dǎo)致表意人財產(chǎn)不受損甚至發(fā)生增值。
根據(jù)詐騙罪的犯罪客體和民事欺詐制度價值的對比可以看出，前者直接侵害的是財產(chǎn)所有權(quán)，后者損害的是表意人的自由決策，屬于動態(tài)的交易安全，而不屬于靜態(tài)的歸屬安全。雖然表意人基于欺詐作出的意思表示最終導(dǎo)致的也是財產(chǎn)權(quán)利的變動，但欺詐人的目的是表意人作出相應(yīng)意思表示而非財產(chǎn)變動本身， 不能將欺詐在民法上的目的與其經(jīng)濟意義上的目的相混淆。以合同這種典型法律行為為例，即使未受欺詐的合同對于雙方而言也不可能完全等價有償，表意人只要主觀認(rèn)為自己的給付與對方的對待給付具有平等性即可。要求合同一方不獲取利益不符合合同的經(jīng)濟本質(zhì)。所以與詐騙罪直接針對財產(chǎn)所有權(quán)，犯罪人獲取相應(yīng)財產(chǎn)利益不同，民事欺詐不能簡單以財產(chǎn)所有權(quán)變動或行為人是否取得財產(chǎn)利益為標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)定。
二、詐騙罪的構(gòu)成要件與非法占有目的
犯罪客體具有高度抽象性，犯罪人侵害某一刑法保護的社會關(guān)系總是表現(xiàn)為一定客觀外在事實特征，即犯罪構(gòu)成的客觀方面。通說認(rèn)為詐騙罪的客觀構(gòu)成要件為：行為人實施欺騙行為——受害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識——受害人基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)——行為人或者第三人取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失，各個客觀行為之間具有層層遞進式的因果聯(lián)系。而主觀方面，詐騙行為構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)具有非法占有之目的。
首先，就行為人實施欺騙行為而言，積極作為的虛構(gòu)事實和消極不作為的隱瞞真相，語言、文字和舉動等明示和默示手段均可以構(gòu)成欺騙。是否存在默示的欺騙應(yīng)結(jié)合行為時、行為前乃至行為后的各種狀態(tài)進行判斷。行為人是否有實現(xiàn)承諾的某些行為不影響欺騙的成立，自始導(dǎo)致和增強維持錯誤認(rèn)識均可以成立欺騙。
其次，受害人基于行為人欺騙行為產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，是詐騙客觀行為的重要環(huán)節(jié)。受害人對行為人的詐騙行為全部確信或雖產(chǎn)生抽象懷疑，但在行為當(dāng)時無法對事實真?zhèn)芜M行鑒別均可成立認(rèn)識錯誤。只要欺騙行為與認(rèn)識錯誤之間存在因果關(guān)系，即使被害人自己有一定的判斷失誤或過錯，也不影響詐騙罪的成立。
再次，受害人基于對認(rèn)識錯誤的信賴，做出了財產(chǎn)處分并造成行為人或者第三人取得財產(chǎn)，受害人蒙受財產(chǎn)損失是詐騙行為人所追求的客觀結(jié)果。受害人處分財產(chǎn)既要有將自己占有的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)給他人占有的行為，還必須具有意識到自己占有的財物或享有的財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給對方占有或享有的意識，即處分行為與處分意識的主客觀統(tǒng)一。
最后，行為人取得受害人財產(chǎn)的占有并不是行為的終點，其不僅要對所騙取的財物進行事實上的占有， 還要對財物排除他人占有和遵從財物本來的經(jīng)濟屬性加以利用。行為人最終從取得財物占有并加以利用中獲利，與之相對的是受害人則因失去財物占有和利用權(quán)能而遭受損失。行為人的獲利和受害人的損失均來自對財物的占有支配和使用處分。
通過對詐騙罪客觀構(gòu)成要件的分析可見，與民事欺詐行為人通過欺騙行為造成相對人認(rèn)識錯誤，并基于認(rèn)識錯誤作出意思表示的客觀表現(xiàn)不同的是，詐騙罪的客觀結(jié)果是受害人最終基于錯誤認(rèn)識作出的財產(chǎn)處分并造成行為人獲得財產(chǎn)，自己受到損失。這種客觀上的區(qū)別決定于行為人主觀心態(tài)上的差異。詐騙罪行為人的欺騙行為及客觀結(jié)果都是在非法占有他人財產(chǎn)這一目的支配下的行為，而民事欺詐行為人的欺騙行為及客觀結(jié)果并沒有直接非法占有他人財產(chǎn)的目的，行為人只是希望通過相對人之意思表示獲取財產(chǎn)利益。這是詐騙罪與民事欺詐行為人在主觀方面的本質(zhì)區(qū)別。雖然我國刑法在詐騙罪的字面條文中并未明確“非法占有目的”，但通說認(rèn)為，這是詐騙罪這一占有型財產(chǎn)犯罪的當(dāng)然構(gòu)成要件，是詐騙罪等系列欺騙型財產(chǎn)犯罪的題中之義。行為人基于故意實施的詐騙客觀行為即可實現(xiàn)非法占有目的，詐騙罪是一種直接目的犯。
非法占有目的是區(qū)分欺騙行為罪與非罪的重要因素，是詐騙罪的主觀方面，是指排除權(quán)利人，將他人的財物作為自己的所有物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思。即非法占有目的由“排除意思”和“利用意思”構(gòu)成。排除意思是指達到可罰程度的妨害權(quán)利人利用財產(chǎn)的意思，利用意思是指遵從財物可能具有的用途進行利用和處分的意思。非法是指行為人沒有占有財產(chǎn)的合法根據(jù)，通常是指符合私法上財產(chǎn)法的權(quán)利取得或保有根據(jù)。
作為行為人的主觀心態(tài)，在查明和認(rèn)定上只能以行為人的客觀行為來證明和推斷。即要認(rèn)定行為人是否具有非法占有目的必須以能夠證明的事實和相關(guān)行為為基礎(chǔ)加以推斷。具體而言應(yīng)堅持主客觀一致的原則進行綜合審查：行為人是否具備履行能力和條件；客觀上的騙取行為；行為人事后態(tài)度及是否具有歸還財物的意圖。
三、“套路嫖”案件罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)與認(rèn)定
對于前述案例，相較而言，筆者更贊同第三種觀點，理由如下：
第一，本案不能簡單地從客觀欺騙行為上認(rèn)定行為人是否構(gòu)成詐騙罪。被告人于某、黃某等人通過事前虛假宣傳吸引客戶到店體驗，客戶到店后伙同銷售人員、技師使用“話術(shù)”或肢體接觸等明示和默示的手段使客戶產(chǎn)生店內(nèi)可以提供色情服務(wù)的錯誤認(rèn)識。在客戶產(chǎn)生懷疑或發(fā)現(xiàn)上當(dāng)后繼續(xù)進行誘導(dǎo)的行為已經(jīng)構(gòu)成了客觀欺騙行為。但由于詐騙罪和民事欺詐在欺騙行為上具有同質(zhì)性，僅從是否存在欺騙行為無法明確本案罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。
本案在認(rèn)定行為人實施欺騙行為使相對人陷入認(rèn)識錯誤并做出財產(chǎn)處分這一事實鏈條上，應(yīng)當(dāng)盡可能查明未報案客戶充值辦卡的真實目的，即使無法查明也應(yīng)當(dāng)堅持疑罪從無的原則，不能籠統(tǒng)地將充值辦卡的 1452 名客戶和 1557 萬多元充值金額全部推定，系相對人基于對杭州御府 SPA 館存在色情服務(wù)這一認(rèn)識錯誤所為的財產(chǎn)處分。即便這些辦卡充值的客戶可能基于種種原因未報案，但無法排除其可能基于對正常按摩服務(wù)的需求辦理充值辦卡的合理懷疑。
第二，從客觀行為綜合推定是否存在非法占有目的。詐騙罪侵害的是財產(chǎn)權(quán)利人直接占有、利用財產(chǎn)價值的權(quán)益，這一客體貫徹于行為人進行犯罪準(zhǔn)備、組織具體實施、事后掩飾分贓的全過程。這要求綜合分析行為人整個行為流程上的事實和證據(jù)才能推定出行為人是否具有非法占有目的。具體到本案中，應(yīng)當(dāng)充分查明被告人在實施欺騙行為前的策劃組織事實， 與周邊地段同種類服務(wù)價格和當(dāng)?shù)匦袠I(yè)服務(wù)價格進行對比，杭州御府 SPA 館提供的按摩服務(wù)是否明顯高于平均水平。不必拘泥于被告人供述的事實和杭州御府SPA 館是否客觀上具備正常經(jīng)營和退款能力，而應(yīng)該重點查明受害人辦卡后能否獲得正常按摩服務(wù)，是否可以辦理退款。通過客觀事實推定行為人是否存在非法占有目的，與行為人只以通過合同履行牟利為目的的民事欺詐相區(qū)別。
類似的推定方法在“酒托案”中也有運用，如果行為人以戀愛交往或一夜情為欺騙內(nèi)容，使受害人陷入認(rèn)識錯誤并進行酒水消費，如酒水價格與實際成本嚴(yán)重不符，行為人具有組織策劃的明顯預(yù)謀，則消費就只是形式和手段，騙取受害人財物才是行為人直接目的。反之如酒水價格符合市場價格，即使存在組織策劃和欺騙內(nèi)容，也只能認(rèn)定為違反正常市場交易秩序的普通行政違法行為。行為人未明示附帶相應(yīng)目的的，則屬于以履行合同獲取利益的商業(yè)促銷行為。
第三，準(zhǔn)確把握預(yù)付費服務(wù)合同的性質(zhì)認(rèn)定犯罪所得。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到客戶基于對杭州御府 SPA 館存在色情服務(wù)產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，雖然在動機上屬于違反法律的禁止性規(guī)定，存在一定過錯，但客戶與杭州御府 SPA 館訂立的預(yù)付費服務(wù)合同在合同法上卻是有效的。因為基于何種動機訂立合同對于合同有效性來說是不重要的，重要的是這種動機有沒有受到相對人的欺詐。
預(yù)付費服務(wù)合同是指服務(wù)接收方通過預(yù)先支付費用，獲得服務(wù)提供方在服務(wù)單價或總價上的折扣，并按照每次服務(wù)進行結(jié)算的合同。故客戶在充值辦卡時一次性移轉(zhuǎn)了儲值貨幣的占有，在貨幣占有即所有的權(quán)利外觀推定下，客戶具有處分自己儲值貨幣的處分意識和處分行為。在給付貨幣后，其享有的不再是貨幣的所有權(quán)，而是享有了針對杭州御府 SPA 館的以按摩服務(wù)為給付內(nèi)容的債權(quán)請求權(quán)。如果客戶可以獲得杭州御府 SPA 館后續(xù)的正規(guī)按摩服務(wù)，或可以實際辦理退款，其已經(jīng)正常消費或?qū)嶋H退款部分不能認(rèn)定為是被告人對客戶全部儲值的非法占有。這里被告人是否具有占有意識不能依據(jù)其口供陳述，而應(yīng)當(dāng)查明是否存在實際的正常消費和退款行為。反之如果確定被告人存在完全的非法占有目的，合同本身只是其犯罪手段和形式，其非法占有目的應(yīng)當(dāng)涵攝整個充值金額。
綜上，“套路嫖”的套路是否構(gòu)成詐騙罪，關(guān)鍵在于確定行為人是否存在非法占有目的，這一主觀心態(tài)只能通過行為人事前、事中、事后的具體行為綜合考量加以推定。行為明顯直接指向受害人財產(chǎn)，合同只起掩飾作用，服務(wù)質(zhì)量明顯與對價不符，行為人既無實際或意愿履行合同，又拒絕退還充值金額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。反之，行為直接指向合同履行利益， 合同本身即是行為目的，服務(wù)質(zhì)量與對價基本相當(dāng)， 行為人有能力實際履行合同并存在退款事實的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事欺詐。
四、結(jié)語
客觀行為具有復(fù)雜和多樣性，欺騙行為既可以是基于非法占有他人財物目的而為，也可以是基于他人做出相應(yīng)意思表示目的而為。準(zhǔn)確把握罪與非罪的核心在于認(rèn)識刑法所保護的法益和社會關(guān)系，即犯罪客體。行為人侵害犯罪客體總是具體表現(xiàn)為客觀行為， 而行為又必然受目的和意識支配，所以在認(rèn)定某種欺騙行為是否構(gòu)成詐騙罪時應(yīng)當(dāng)以查明的客觀行為為基礎(chǔ)事實推定行為人是否具有非法占有他人財物的目的。只有在非法占有目的支配下的欺騙行為侵害了權(quán)利人財產(chǎn)安全和支配利益，才滿足犯罪構(gòu)成要件，具有刑罰可罰性。
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