作者 | 張明楷 清華法學法學院教授
來源 | 北大法寶法學期刊庫《法商研究》2021年第1期
刑法學不應當創(chuàng)制和使用沒有影響力與實際作用的概念。不應創(chuàng)制和使用非概念。
刑法學使用某個詞語歸納某類事實，是為了判斷如何處理這類事實?！案拍钯x予經(jīng)驗以形式，并使明確表述成為可能…… 我們之所以能夠看到或聽到具體的人或物，而不是像透過一個焦距沒有對準的攝影機那樣看到一團模糊的世界，就是因為依靠了概念?！?/p>
如果所使用的詞語讓人們看到的是一團模糊的世界，那么不管這個詞語是概念還是非概念，刑法學都不應當創(chuàng)制和使用。例如，近年來，“刑民交叉”概念成為法學界與實務界的熱門話題，這一概念大抵就是埃文斯所說的非概念。
誠然，“在我們經(jīng)常使用的概念中，很多都是基于一種感官的經(jīng)驗概括。尤其是，當我們對一種經(jīng)驗對象處于無知狀態(tài)時，為了交流上的方便，基于一種感性認識為其命名也就司空見慣。對于此類概念，我們當然不能說是對事物本質的思考”。
即使認為“刑民交叉”是一個概念，它也不是對事物本質的思考，刑法學不應當創(chuàng)制和使用這一概念。
“一般來說，當我們使用某個概念的時候，比如‘人’的概念的時候，我們一定是用這個概念概括了人的某些共同特征?！睋Q言之，“概念內容具有理性一致性、邏輯復雜性、決定性、可表達性、可交流性和可行性等特征”。
如果一個所謂的概念的外延漫無邊際，或者每個人完全可以從不同意義上使用這個概念，那么這個概念在刑法學中便沒有存在的余地?！靶堂窠徊妗备拍钫侨绱?。
例如，有論者認為：“所謂刑民交叉案件，又稱為刑民交織、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律關系，又涉及民事法律關系，且相互之間存在交叉、牽連、影響的案件”。
可是，絕大多數(shù)刑事案件都會涉及民事法律關系，既然如此，“刑民交叉”概念的外延就沒有邊際，一旦外延沒有邊際， 對這個概念的使用就沒有意義。
“每一個概念實際上確立了研究的可能視閾和理論的潛在限制。”但“刑民交叉”不可能確立研究的可能視閾和理論的潛在限制，因此不同的刑法學者都在不同的意義上使用這一概念。
例如，有學者指出，刑民交叉包括３ 種情形：
（1）形式上看似民事法律行為，實質上屬于刑事犯罪行為；
（2）形式上看似刑事犯罪行為，實質上屬于民事法律行為；
（3）刑事犯罪關系和民事法律關系的交織，在一個案件中，客觀上存在刑民這兩種不同的法律關系，并且這兩種法律關系糾纏交織在一起。
又如，有的法官將“刑民交叉”分為以下３ 種類型：
“一是一個行為造成兩種以上的損害結果，分別需要提起刑事和民事兩種訴訟予以保護救濟?！四耸聦嵏偤匣颉灰蚨喙牡湫汀?/p>
二是多個行為或事由共同釀成一個損害結果，但行為人之間并無共犯關系，而是應當分別承擔相應的刑事與民事責任。…… 屬事實牽連或‘多因一果’的適例。
三是犯罪行為或其后續(xù)處置行為直接引發(fā)民事糾紛，使得刑事、民事訴訟相繼發(fā)生?！?可視為事實延展或‘因犯罪而繼發(fā)民事訴訟’的類型”。
再如，有的檢察官將“刑民交叉”案件分為以下類型：（1）犯罪起因行為與民事法律行為的競合；（2）犯罪預備行為與民事法律行為的競合；（3）犯罪實行行為與民事法律行為的競合；（4）事后返還行為與民事法律行為的競合；（5）贓物處分行為與民事法律行為的競合。
從上述定義與描述看，每個學者與司法人員用“刑民交叉”指稱的現(xiàn)象并不相同，亦即“刑民交叉”這一用語既沒有固定的對象，也沒有將個人所感知的事物的共同本質特點抽象出來，沒有從感性認識上升到理性認識，只具有視覺經(jīng)驗上的內容。
一旦轉到主體所處的認知狀態(tài)，或者說上升到理性認識或者進行事物本質的思考，就會發(fā)現(xiàn)所謂的 “刑民交叉”并不比“刑民關系”具有更多含義。概言之，“刑民交叉”不具有特定的機能與作用。
“對于一個概念的解釋實際上就等同于一種受制于規(guī)則的建造活動…… 其目的主要在于讓該概念進入到一個由那些具有精確意義的其他概念構造成的語境中。
故而，對于一個概念的解釋總是涉及一個既有的概念框架，該概念框架反過來又為判定人們所給出的解釋是否充分提供了標準…… 解釋一個概念，就等同于‘與其鄰近的概念相區(qū)分’……；與此同時，要解釋一個概念，還應當提供一種‘科學地、正確地使用該概念的建議’?！?/p>
但是，由于涉及“刑民交叉”的案件可謂無邊無際，因此“刑民交叉”用語不可能進入到由具有精確意義的其他概念構造成的語境，每位討論“刑民交叉”案件的學者與司法工作人員，都只能是自說自話。
誠然，“一個理論的概念明晰性通過對意義的深入說明和澄清而獲得不斷提高，是科學進步的最重要的方式之一”，但是“刑民交叉”所表達的只是現(xiàn)象層面的刑民關系，對這個概念不可能有更為深入的說明和澄清。
其實，從具體討論的內容看，“所謂的‘刑民交叉’案件，特指某種行為究竟應當被作為犯罪處理，還是認定為民事違法性質不明、‘難辦’的情形”。
在筆者看來，案件之所以“難辦”，是因為刑法學長期以來試圖區(qū)分刑事犯罪與民事違法。例如，刑法學界與司法實務界長期討論和爭論的問題是，如何區(qū)分刑法上的合同詐騙與民事欺詐，將其作為“刑民交叉”的典型來討論。
人們習慣于認為，合同詐騙與民事欺詐是罪與非罪的界限問題，于是想方設法提出二者的區(qū)分標準。其實，這種研究方法并不可取。
民法上的民事欺詐概念，并沒有將合同詐騙排除在外，而是包括刑事上的合同詐騙行為。
換言之，民事欺詐與合同詐騙不是交叉關系，而是包容關系，合同詐騙只是民事欺詐中的特殊情形。既然如此，就不能討論二者之間的區(qū)別或者界限。
例如，財產(chǎn)包括不動產(chǎn)，我們不可能討論不動產(chǎn)與財產(chǎn)有什么界限。同樣，汽車屬于財產(chǎn)，但我們不可能討論汽車與財產(chǎn)有什么區(qū)別。調整和處理財產(chǎn)關系，是民法的重要內容。
任何故意或者過失（乃至無過錯）侵犯他人財產(chǎn)的行為，不管其是否觸犯刑法，都可謂違反民法，因而需要承擔民事責任。
但是，刑法僅將部分值得科處刑罰的侵犯財產(chǎn)的行為類型化為財產(chǎn)犯罪，這些被類型化為財產(chǎn)犯罪的行為，并不因為被刑法禁止后就不再成為民事違法行為。
換言之，財產(chǎn)犯罪都同時違反刑法與民法。所以，侵犯財產(chǎn)的行為， 只有在不觸犯刑法時，才僅依照民法處理。
民法上的民事欺詐行為，也可能觸犯刑法上的詐騙罪、合同詐騙罪。如同不能因為殺人、傷害行為是民法上的侵權行為而否認其構成刑法上的犯罪一樣，也不能因為某種行為屬于民法上的民事欺詐行為便否認其構成刑法上的財產(chǎn)犯罪。
一個案件事實，總是具有多重屬性，常常牽涉多項法律，以不同的法律規(guī)范為指導歸納、評價案件事實，就會得出不同的結論。
據(jù)以指導的法律規(guī)范不同，對案件事實得出的結論就不同。顯然不能認為，只要在民法上得出了案件事實屬于民事欺詐的結論，就不能從刑法上得出案件事實構成合同詐騙罪的結論。
認為民事欺詐案件不構成犯罪的觀點，可謂沒有以刑法規(guī)范為指導歸納案件事實，導致以民法規(guī)范為指導的歸納與判斷取代了以刑法規(guī)范為指導的歸納與判斷。
如果認為只要某種案件事實符合其他法律的規(guī)定就不得再適用刑法，那么刑法必然成為一紙空文。
例如，遇到殺人、傷害等案件時，人們都可以說“這在民法上屬于侵權行為”，但法官絕不能以此為由否認殺人、傷害行為構成刑法上的殺人罪、傷害罪。
所以，以案件事實符合其他法律為由否認其符合刑法規(guī)定的構成要件并不妥當?；谕瑯拥睦碛?，以案件事實屬于民事欺詐為由否認其構成刑法上的合同詐騙罪也明顯不當。
或許有人認為，如果將民法上的民事欺詐認定為刑法上的合同詐騙罪，那么就混淆了民事違法與刑事違法的界限。其實，民事違法與刑事犯罪的界限是一個假問題。
所謂合同詐騙罪與民事欺詐的界限，實際上只能是詐騙罪與不構成詐騙罪的民事欺詐的界限。
于是，問題便在于：以什么為標準將民事欺詐中構成合同詐騙罪的行為挑選出來以犯罪論處？顯然，凡是符合合同詐騙罪犯罪構成的行為，都成立合同詐騙罪。
檢察官與刑事法官不必再追問該行為在民法上是否屬于民事欺詐。
例如，若要說明汽車與汽車之外的財產(chǎn)有什么區(qū)別，則只是需要明確汽車是什么就可以了，或者說只需要說明具備哪些要素就屬于汽車就足夠了，所謂的區(qū)別其實也是假象。
換言之，有關合同詐騙與民事欺詐的關系，重要的問題并非二者之間的界限，而是行為是否符合合同詐騙罪的犯罪構成。如果得出肯定結論，那么行為就構成合同詐騙罪，此時就不得以行為屬于民事欺詐為由否認合同詐騙罪的成立。
有學者指出：“在德日刑法教義學中，對于民事欺詐和詐騙罪并未嚴格區(qū)分，而是將我國學者所認為的民事欺詐都認定為詐騙罪。因此，德日刑法教義學中的詐騙罪的構成范圍要比我國更為寬泛，幾乎容納了所有的民事欺詐?！?/p>
這一說法存在疑問。德國、日本詐騙罪的處罰范圍雖然較廣，但是并沒有將民事欺詐均作為詐騙罪處理。
在德國、日本的刑法教義學中之所以見不到關于區(qū)分民事欺詐與詐騙罪的討論，是因為二者原本就不存在區(qū)分的問題，只是需要討論具備什么樣的條件就成立詐騙罪。
例如，日本的判例和不少學者主張，凡是就作為交付之判斷基礎的重要事項進行欺騙的，都成立詐騙罪。據(jù)此，就非重要事項進行欺騙的，就只是民事欺詐。
德國的刑法教義學充分討論了詐騙罪的成立條件，不符合詐騙罪成立要件的欺詐行為（如不是就事實而是就價值進行欺騙或者沒有造成整體財產(chǎn)損失的行為），不成立詐騙罪。
不符合詐騙罪成立條件的行為，當然可能屬于民事欺詐。只是刑法學僅需要討論詐騙罪的成立條件是什么，而不需要討論什么是民事欺詐，因為后者不是刑法學的研究范圍。
反之，民法學者也不需要討論什么是詐騙罪，因為詐騙罪也在民事欺詐之內。
綜上所述，就存在包容關系的二者之間討論區(qū)別是沒有任何意義的。
正因為不能發(fā)現(xiàn)二者的區(qū)別（只有對立關系才存在區(qū)別），所以刑法學試圖借助“刑民交叉”的概念來解決所謂“難辦” 的案件是不可能成功的，只能導致問題更加混亂不堪。
創(chuàng)制沒有實際作用的非概念，不可能在國際社會產(chǎn)生影響力，只會在國內學術界曇花一現(xiàn)。
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