黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征
作者：陳興良教授，原文刊載于《政治與法律》 2020年第8期
安徽大學(xué)法學(xué)院極簡(jiǎn)刑事法研究小組梳理簡(jiǎn)化
一、黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征與具體犯罪的司法判斷順序
《刑法》第二百九十四條 【組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪】組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)的組織的，處七年以上有期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；積極參加的，處三年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金。
......
......
犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。
黑社會(huì)性質(zhì)的組織應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下特征：
（一）......
（二）......
（三）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾；
（四）......
1.黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征≠組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加（黑社會(huì)性質(zhì)組織）的行為
2.黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征來(lái)源于該組織所實(shí)施的具體犯罪行為
問(wèn)題是：黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征和黑社會(huì)性質(zhì)組織所實(shí)施的具體犯罪行為之間按照何種順序進(jìn)行司法判斷？
陳興良教授認(rèn)為：
首先考察具體犯罪行為；
其次在此基礎(chǔ)上再判斷該犯罪行為是否符合黑社會(huì)性質(zhì)組織所要求的行為特征。
在個(gè)案審查中，如果犯罪行為的暴力程度較輕，且犯罪類型單一，則根本就不具備黑社會(huì)性質(zhì)組織所要求的殘害、欺壓百姓的行為特征，因而不構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪。
典型案例：焦海濤等人尋釁滋事案（刑事審判參考第107集）
焦海濤等人形成的組織不構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織，一是因?yàn)槠渲挥|犯單一罪名，二是在于其暴力沒(méi)有達(dá)到黑社會(huì)性質(zhì)組織所要求的程度。
對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的成立來(lái)說(shuō)，暴力性是必備的要素，且這種暴力必須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度。
一般都會(huì)存在殺人、傷害、非法拘禁、強(qiáng)迫交易、聚眾斗毆、尋釁滋事等侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，破壞經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序的犯罪行為。如果只是輕微的犯罪行為，例如沒(méi)有造成一人重傷的嚴(yán)重后果，則根本不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。
小結(jié)：綜上所述，在黑社會(huì)性質(zhì)組織的司法認(rèn)定中，首先要對(duì)具體犯罪行為進(jìn)行認(rèn)定，由此考察犯罪行為的數(shù)量和種類，以及犯罪行為是否達(dá)到黑社會(huì)性質(zhì)組織所要求的暴力程度。如果不具備上述行為特征，則只能按照一般犯罪處理（包括按照惡勢(shì)力處理），但不構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪。當(dāng)然，即使具備這些行為特征，也不必然構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織，而是還要認(rèn)定是否具備黑社會(huì)性質(zhì)組織的其他特征。
二、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中禁止重復(fù)評(píng)價(jià)問(wèn)題
問(wèn)題：禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則雖不是刑法明文規(guī)定的原則，但是屬于罪刑均衡原則的派生原則，亦不能被突破。那么《刑法》第二百九十四條第四款中“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！笔欠翊嬖谶`反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的情形？
肯定說(shuō)：數(shù)罪并罰的規(guī)定是將行為人的具體犯罪行為既在黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中進(jìn)行了一次評(píng)價(jià)，又在其它犯罪中進(jìn)行了一次評(píng)價(jià)，這屬于對(duì)一個(gè)行為在定罪上進(jìn)行了兩次評(píng)價(jià)，顯然違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。
否定說(shuō)：黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪是行為犯，所以只要行為人一有相關(guān)行為就可以認(rèn)定為既遂，與數(shù)罪并罰并不矛盾。
爭(zhēng)議焦點(diǎn)：黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征與其所實(shí)施的具體犯罪行為是否直接存在重合，也就是說(shuō)，這里到底存在一個(gè)行為還是兩個(gè)行為。
肯定說(shuō)認(rèn)為是一個(gè)行為，因而數(shù)罪并罰的規(guī)定是對(duì)一個(gè)行為做了兩次評(píng)價(jià)，違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。
否定說(shuō)認(rèn)為雖然認(rèn)同具體犯罪行為是一種可以單獨(dú)評(píng)價(jià)的行為，但黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征則并不是一種單獨(dú)的犯罪行為，主要理由在于，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪是一種行為犯，只要實(shí)施了該行為即為既遂。這里的行為是指黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的行為，即組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為。
陳興良教授認(rèn)為現(xiàn)有的肯定說(shuō)和否定說(shuō)在結(jié)論或說(shuō)理上都有不足之處。
陳老師的觀點(diǎn)：《刑法》第二百九十四條第四款中“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！辈](méi)有違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的情形。
陳老師的論據(jù)：
1.組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的構(gòu)成要件行為，應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為刑法中的行為。黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征只是該組織的構(gòu)成條件，它不是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的構(gòu)成要件行為。
2.我國(guó)《刑法》第 294 條規(guī)定的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，法定最高刑是十年有期徒刑，在該黑社會(huì)性質(zhì)組織另外實(shí)施了故意殺人、敲詐勒索、尋釁滋事等行為的情況下，如果對(duì)其不實(shí)行數(shù)罪并罰，只是以黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪論處，最高只能判處有期徒刑十年，顯然不符合罪刑均衡原則的要求。
3.在我國(guó)《刑法》中還有類似第 294 條數(shù)罪并罰的其他規(guī)定。例如《刑法》第 120 條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪。
（說(shuō)明：數(shù)罪并罰是否違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，對(duì)于刑事司法實(shí)務(wù)，尤其是刑事辯護(hù)異常重要，且在理論上尚存在爭(zhēng)議，并無(wú)定論。盡管陳老師的論證說(shuō)服力很強(qiáng)，但是本研究小組傾向于肯定說(shuō)，并將對(duì)此展開(kāi)研究）
三、黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的認(rèn)定
在黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的認(rèn)定中，不能將具體犯罪行為直接等同于行為特征，而是在這些具體犯罪行為的基礎(chǔ)上加以抽象與概括，以此形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征。在這個(gè)意義上說(shuō)，黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征是對(duì)具體犯罪行為的二次判斷，其判斷的主要內(nèi)容就在于具體犯罪的暴力程度、犯罪類型的廣泛程度和危害后果的嚴(yán)重程度。
（一）犯罪手段的暴力程度
付青友案的裁判理由對(duì)理解黑社會(huì)性質(zhì)組織的手段要素中的暴力性具有重要參考價(jià)值。如果沒(méi)有暴力或者暴力十分微弱，則不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。
（二）犯罪類型的廣泛程度
對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織成員在組織意志之外單獨(dú)實(shí)施的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織成員的個(gè)人犯罪而不能視為黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪。因此，在辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織案件中，應(yīng)當(dāng)正確地區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織個(gè)別成員的個(gè)人犯罪。
（三）危害后果的嚴(yán)重程度
2018年《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》“為確立、維護(hù)、擴(kuò)大組織的勢(shì)力、影響、利益或者按照紀(jì)律規(guī)約、組織慣例多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，侵犯不特定多人的人身權(quán)利、民主權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，破壞經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)秩序，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾。”這里的為非作惡，欺壓、殘害群眾，具有一定的描述性，意在說(shuō)明黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪對(duì)人民群眾的人身安全、財(cái)產(chǎn)安全和社會(huì)秩序帶來(lái)的嚴(yán)重危害后果。如果沒(méi)有造成上述嚴(yán)重后果，也不能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。
在黑社會(huì)性質(zhì)組織的非法控制( 危害性) 特征中，所謂危害性主要表現(xiàn)為重大影響。在某種意義上說(shuō)，這里的重大影響與行為特征中的危害后果具有一定的重合性。
例如，2009 年《審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)非法控制（危害性）特征列舉了八種情形，其中第三、第四、第五種情形涉及造成重大影響。這里的重大影響是指具有致人重傷或致多人輕傷、通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或其他不正當(dāng)手段斂財(cái)數(shù)額巨大、造成直接經(jīng)濟(jì)損失 100 萬(wàn)元以上、多次引發(fā)群體性事件或引發(fā)大規(guī)模群體性事件等情節(jié)之一。
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