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《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于中華人民共和國(guó)刑法第二百九十四條第一款的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《立法解釋》）、《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》（以下簡(jiǎn)稱《修正案（八）》）第四十三條以及2002年《最高人民法院關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《2002年解釋》）、2009年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《2009年紀(jì)要》）、2015年最高人民法院《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《2015年紀(jì)要》）和2018年“兩高兩部”《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《2018年意見》），分別從立法和司法解釋的層面對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征作了規(guī)定和進(jìn)一步闡釋，對(duì)于指導(dǎo)司法實(shí)踐發(fā)揮了重要作用。但由于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的構(gòu)成要件和所涉及的法律關(guān)系較為復(fù)雜，在辦案過(guò)程中對(duì)法律規(guī)定的理解還不盡相同。在掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)中，反復(fù)強(qiáng)調(diào)要準(zhǔn)確認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織，既不能“降格”，也不能“拔高”。為了準(zhǔn)確認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織，應(yīng)明確三個(gè)問(wèn)題。

一、四個(gè)特征必須同時(shí)具備
現(xiàn)在有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織“打早打小”，對(duì)有些特征，如經(jīng)濟(jì)特征不必過(guò)多糾纏。其主要依據(jù)是《2015年紀(jì)要》中規(guī)定，“‘四個(gè)特征’中其他構(gòu)成要素均已具備，僅在成員人數(shù)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力規(guī)模方面未達(dá)到本紀(jì)要提出的一般性要求，但已較為接近，且在非法控制特征（危害性特征）方面同時(shí)具有《2009年紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定中的多種情形，其中至少有一種情形已明顯超出認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，也可以認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織?！边@一理解是錯(cuò)誤的。這只是強(qiáng)調(diào)在量上可以“較為接近”，但四個(gè)特征一個(gè)都不能少。如該紀(jì)要（三）認(rèn)定行為特征的問(wèn)題規(guī)定，“涉案犯罪組織僅觸犯少量具體罪名的，是否應(yīng)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織要結(jié)合組織特征、經(jīng)濟(jì)特征和非法控制特征（危害性特征）綜合判斷，嚴(yán)格把握。”
經(jīng)對(duì)所有立法和司法解釋進(jìn)行梳理，無(wú)不強(qiáng)調(diào)四特征的同時(shí)具備性?！读⒎ń忉尅芬?guī)定，刑法第二百九十四條第一款規(guī)定的“黑社會(huì)性質(zhì)的組織”應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下特征（即“四個(gè)特征”）。《2002年解釋》第一條規(guī)定，刑法第二百九十四條規(guī)定的“黑社會(huì)性質(zhì)的組織”，一般應(yīng)具備以下特征（即“四個(gè)特征”）?！?009年紀(jì)要(一)》關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織必須同時(shí)具備《立法解釋》中規(guī)定的“組織特征”“經(jīng)濟(jì)特征”“行為特征”和“危害性特征”。
《修正案（八）》規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)的組織應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下特征：（一）形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；（二）有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)；（三）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾；（四）通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國(guó)家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。《2018年意見》規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)同時(shí)具備刑法第二百九十四條第五款中規(guī)定的“組織特征”“經(jīng)濟(jì)特征”“行為特征”和“危害性特征”。由于實(shí)踐中許多黑社會(huì)性質(zhì)組織并非這“四個(gè)特征”都很明顯，在具體認(rèn)定時(shí)，應(yīng)根據(jù)立法本意，認(rèn)真審查、分析黑社會(huì)性質(zhì)組織“四個(gè)特征”相互間的內(nèi)在聯(lián)系，準(zhǔn)確評(píng)價(jià)涉案犯罪組織所造成的社會(huì)危害，做到不枉不縱。
經(jīng)比較上述法律文獻(xiàn)，只有個(gè)別地方用語(yǔ)、語(yǔ)氣略有不同外，均沒(méi)有變化。如《立法解釋》和《修正案（八）》是“應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備”，《2002年解釋》是“一般應(yīng)具備”；《2009年紀(jì)要》是“必須同時(shí)具備”，《2018年意見》是“應(yīng)同時(shí)具備”。且立法的用詞和語(yǔ)氣沒(méi)有變化，兩次都是規(guī)定“應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備”。

二、四個(gè)特征的排列是有順序的
經(jīng)對(duì)三大法系犯罪構(gòu)成理論之比較，我們發(fā)現(xiàn)其構(gòu)成體系或要素的排列都是有順序或位階的。大陸法系遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系最為明顯，其犯罪構(gòu)成體系由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性構(gòu)成，由于這三個(gè)要件之間有邏輯遞進(jìn)關(guān)系，故稱之為遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系。英美法系的犯罪構(gòu)成雙層模式，其犯罪構(gòu)成體系有雙層次特點(diǎn)：實(shí)體意義上的犯罪本體要件是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，具備犯罪本體要件時(shí)，若無(wú)合法辯護(hù)理由，即可成立犯罪。訴訟意義上的責(zé)任充足要件是在具備犯罪本體要件的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步說(shuō)明行為人在具備何種條件時(shí)可以不負(fù)刑事責(zé)任。前蘇聯(lián)及我國(guó)的藕合式犯罪構(gòu)成體系由犯罪的客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構(gòu)成。這四個(gè)要件之間具有藕合式的邏輯結(jié)構(gòu)，因而被稱之為藕合式的犯罪構(gòu)成體系。四個(gè)要件的排布不是隨意的，而是遵循一定的規(guī)律的。高銘暄教授撰文談到，“我一直堅(jiān)持客體、客觀方面，主體、主觀方面的傳統(tǒng)排列，始終認(rèn)為這種排列方式準(zhǔn)確地遵循了人們的認(rèn)識(shí)規(guī)律”。
黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征也是如此，經(jīng)對(duì)立法和司法解釋的考察，均是按“組織特征”“經(jīng)濟(jì)特征”“行為特征”和“危害性特征”的順序排列的。正如陳興良教授指出“就前一要件與后一要件的關(guān)系而言，存在著‘即無(wú)后者，亦有前者’的關(guān)系；就后一要件與前一要件的關(guān)系而言，存在著‘若無(wú)前者，即無(wú)后者’的關(guān)系?！睋Q言之，在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織是否成立時(shí)，一方面注重前后特征的獨(dú)立性，另一方面重視前后特征的順位性，尤其強(qiáng)調(diào)后一特征對(duì)前一特征的依附性。黑社會(huì)性質(zhì)組織四個(gè)特征不是彼此割裂的，而是存在“內(nèi)在聯(lián)系”的。當(dāng)前的司法實(shí)踐普遍認(rèn)為只要具備了四個(gè)特征，就構(gòu)成了黑社會(huì)性質(zhì)組織，而較少考慮過(guò)應(yīng)將這四個(gè)特征有機(jī)地結(jié)合起來(lái)。

三、四個(gè)特征中的本質(zhì)特征
對(duì)于何為黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征這一問(wèn)題，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。所謂本質(zhì)特征，是指某事物區(qū)別于相關(guān)事物的最顯著的特征，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織而言，本質(zhì)特征是其與一般犯罪集團(tuán)以及其他犯罪組織相區(qū)別的最明顯的標(biāo)志。如果黑社會(huì)性質(zhì)組織某一方面特征不具有這種鑒別功能，也就不能成為本質(zhì)特征。有的認(rèn)為，組織性是黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征。其實(shí)無(wú)論是一般犯罪集團(tuán)，還是特殊犯罪集團(tuán)，其成立都必然要求具備組織性特征?？梢姡M織性特征不能很好地區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織與一般犯罪組織。有的認(rèn)為，有組織地暴力是黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征，經(jīng)對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織考察，在其發(fā)展逐漸成熟穩(wěn)定時(shí)，其行為方式多采取軟暴力的方式，即通過(guò)采用滋擾，糾纏，哄鬧、聚眾造勢(shì)等手段，使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制。并且，有組織的暴力不僅存在于黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪中，尤其在恐怖組織犯罪中此種特征也尤為明顯。因此，有組織的暴力特征也并不是黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征。也有的認(rèn)為，“謀求非法經(jīng)濟(jì)目的是黑社會(huì)性質(zhì)組織存在之根本”?？梢哉f(shuō)，追求經(jīng)濟(jì)目的是所有物欲型犯罪所共有的特征，而不是黑社會(huì)性質(zhì)組織所獨(dú)有的，因此“經(jīng)濟(jì)性”也不是其本質(zhì)特征。
目前的通說(shuō)或主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，“非法控制是黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征和根本屬性。”主要理由如下：第一，從詞義上講，黑社會(huì)為外來(lái)語(yǔ)，即英語(yǔ)Under-world-society，可以直譯為地下社會(huì)。這里的社會(huì)，其實(shí)是指對(duì)社會(huì)的非法控制。因此，黑社會(huì)組織是對(duì)社會(huì)進(jìn)行非法控制的組織，其本質(zhì)在于反社會(huì)性。正是在對(duì)社會(huì)非法控制這一點(diǎn)上，黑社會(huì)性質(zhì)組織才區(qū)別于一般犯罪組織。第二，從境外立法的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，大多數(shù)國(guó)家在認(rèn)定某犯罪組織是否屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織也是從控制范圍、壟斷區(qū)域來(lái)判斷的，比如意大利和美國(guó)等。第三，“非法控制特征”相比其他三種特征更能反映出黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)。黑社會(huì)性質(zhì)組織通過(guò)對(duì)組織內(nèi)部的有效控制，進(jìn)而達(dá)到對(duì)組織外部勢(shì)力范圍的控制。只有實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)期對(duì)外的非法控制，才能守住已有的財(cái)富和社會(huì)地位。

本文作者：湖北省高級(jí)人民法院副院長(zhǎng) 張忠斌 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生 張子豪 來(lái)源：人民法院報(bào)2019-04-25

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