客觀歸責(zé)論在財產(chǎn)犯罪案件中的運用
作者：周光權(quán)，清華大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，教育部“長江學(xué)者獎勵計劃”特聘教授。
來源：《比較法研究》2018年第3期
摘要：國內(nèi)目前反對客觀歸責(zé)論的學(xué)者對很多問題的討論還比較粗放，認(rèn)為客觀歸責(zé)論“只能顧及部分犯罪”的主張也并不具有說服力。傳統(tǒng)因果關(guān)系理論的事實判斷色彩濃厚，客觀歸責(zé)論是在因果關(guān)系得以證成前提下的歸責(zé)評價，是一種規(guī)范判斷，具有限制犯罪成立范圍的功效。當(dāng)下比較要緊的是承認(rèn)客觀歸責(zé)的規(guī)范判斷方法論，至于其下位規(guī)則的具體內(nèi)容如何則見仁見智。對于客觀歸責(zé)論的下位規(guī)則可以從正面和反面分別考慮。無論是在司法解釋中還是在部分疑難案件的處理中，我國實務(wù)上都并不排斥客觀歸責(zé)論的思考方法。在詐騙罪、合同詐騙罪、職務(wù)侵占罪以及貪污罪等廣義的財產(chǎn)性犯罪中，在條件因果關(guān)系之外，運用客觀歸責(zé)論對行為與結(jié)果的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行檢驗，可以確保定罪結(jié)論更為妥當(dāng)，說理也更為充分。理論上關(guān)于客觀歸責(zé)論只能適用于侵犯人身罪或者適用范圍極其有限的誤區(qū)由此可以消除。
關(guān)鍵詞：條件說 客觀歸責(zé)論 規(guī)范判斷 財產(chǎn)犯罪
對于客觀歸責(zé)論，國內(nèi)有不少學(xué)者提出質(zhì)疑，其大致主張主要是：運用以條件說為基礎(chǔ)、以相當(dāng)因果關(guān)系說為限定標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)因果關(guān)系理論對于案件處理就已經(jīng)足夠，沒有必要采用客觀歸責(zé)論。此外，還有學(xué)者認(rèn)為，客觀歸責(zé)這一提法有些令人費解，其本身混雜了客觀要件和主觀要件的內(nèi)容，起不到限制處罰范圍的作用，因此，不能把客觀歸責(zé)理論過于神化。對于特定行為是否創(chuàng)造了不被容許的風(fēng)險這樣的問題，根本無法像客觀歸責(zé)論那樣所宣稱的單純從客觀的基礎(chǔ)去決定，而是也取決于行為人對特定情狀的主觀認(rèn)識。但是，前述反對觀點對很多問題的討論還比較粗放，很值得商榷?？陀^歸責(zé)論的理念與方法論有很多合理的地方，其總體上的優(yōu)越性需要我們認(rèn)真對待。
鑒于以往對客觀歸責(zé)論的研究以及有關(guān)的案例討論，基本都停留在針對人身的故意殺人罪、故意傷害罪、交通肇事罪這一領(lǐng)域，這極容易給人以這一理論的適用范圍有限，因而可有可無的印象，我國有的學(xué)者甚至明確提出客觀歸責(zé)論“只能顧及部分犯罪”。我認(rèn)為，客觀歸責(zé)論應(yīng)當(dāng)毫無例外地適用于所有犯罪（只不過對大量犯罪的認(rèn)定而言，在進(jìn)行事實因果關(guān)系的判斷時，客觀歸責(zé)判斷同時得以完成而已），其顯而易見地可以適用于行為直接或間接侵犯人身的場合，此外，在廣義的涉及財產(chǎn)犯罪案件（包括我國《刑法》分則所規(guī)定的侵犯財產(chǎn)罪、破壞市場經(jīng)濟秩序罪、貪污挪用等取得財物的職務(wù)犯罪）中，尤其是在那些結(jié)果與行為之間似乎具有事實聯(lián)系，被告人的行為一眼看上去好像有罪，但定罪又明顯不合理的情形下，要排除構(gòu)成要件符合性，客觀歸責(zé)論就大有用武之地。
本文的基本結(jié)構(gòu)是：先對客觀歸責(zé)論的實質(zhì)進(jìn)行分析，說明其優(yōu)越于傳統(tǒng)因果關(guān)系理論的地方；再對其正反兩面的下位規(guī)則進(jìn)行介紹；在此基礎(chǔ)上，結(jié)合部分法院判決分析客觀歸責(zé)論在涉財產(chǎn)犯罪中的適用空間，從而澄清理論上的誤解。
一、客觀歸責(zé)論的實質(zhì)是進(jìn)行規(guī)范判斷
（一）傳統(tǒng)因果關(guān)系理論總體停留在事實判斷范圍內(nèi)
傳統(tǒng)刑法理論在因果關(guān)系問題上通常采用條件說。但是，條件說的判斷是事實判斷、經(jīng)驗判斷。根據(jù)條件說，甲乙兩人約定騎摩托車去飆車，但是當(dāng)天下大雨，乙由于摩托車側(cè)滑摔倒死亡的，就需要討論死亡結(jié)果要不要算到活著的甲頭上，如果要算到他頭上，甲就應(yīng)當(dāng)成立交通肇事罪。但是，按我的結(jié)論，乙的死亡與甲參與飆車行為之間有條件關(guān)系，如果他不去飆車，后面的所有結(jié)果就都沒有。但是，有條件關(guān)系并不意味著就有評價上或者規(guī)范上的因果關(guān)系，死亡結(jié)果需要乙自己負(fù)責(zé)，甲只需要承擔(dān)追逐競駛的危險駕駛罪的刑事責(zé)任，不構(gòu)成交通肇事罪，無須對被害人自陷風(fēng)險所造成的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。因果關(guān)系的成立范圍很寬，由此導(dǎo)致犯罪范圍很廣，難以發(fā)揮從客觀層面限定不法范圍的功能。
為進(jìn)一步限定處罰范圍，部分學(xué)者提出相當(dāng)因果關(guān)系說。但是，相當(dāng)因果關(guān)系說至少存在以下明顯弊端：（1）相當(dāng)因果關(guān)系說的功能是進(jìn)行反面的檢驗：只要因果關(guān)聯(lián)異常的，就不具有“相當(dāng)性”，結(jié)果就不能歸屬于行為人（即不相當(dāng)?shù)?，不能歸責(zé)），從而剔除一定范圍的因果流程。但是，在有些情形下，從事實的角度看，對某些在社會觀念上“相當(dāng)”的因果流程，最終其實也難以進(jìn)行客觀上的歸責(zé)（即看似具有相當(dāng)性，但是結(jié)果也不能算到行為人頭上）。對此，相當(dāng)因果關(guān)系說難以提供令人信服的解釋，其無法妥當(dāng)處理在社會觀念上“相當(dāng)”的因果流程。例如，出租車司機甲在不知情的情況下，將小偷乙送往盜竊現(xiàn)場，導(dǎo)致后者竊得被害人2萬元財物的，無論從條件說還是從相當(dāng)性說出發(fā)，都能夠得出甲駕車送人的行為與乙的盜竊行為之間的因果關(guān)系存在的結(jié)論。但是，從客觀歸責(zé)的角度看，因為無法從規(guī)范層面要求從事運營工作的甲事先負(fù)有甄別乘客在將來的某個時點是否會實施犯罪、可能實施何種犯罪的義務(wù)。換言之，出租車運營行為所帶來的問題是社會必須要接受的風(fēng)險，而甲無法掌控因果流程，因此，其并未制造法和社會所不允許的風(fēng)險，僅從事實的角度看有結(jié)果發(fā)生，也不能將其歸屬于行為人，客觀的構(gòu)成要件該當(dāng)性不具備。而要在相當(dāng)因果關(guān)系已然具備的情況下，不將乙盜竊他人財物的結(jié)果歸屬于甲的幫助（運送）行為，就必須采用規(guī)范判斷的刑法方法論，這對于限定客觀上可能歸責(zé)的范圍具有重要意義，能夠制約刑事司法程序的恣意啟動。（2）前面講的是有相當(dāng)性（行為或介入因素不異常），但是不能歸責(zé)的情形。這里再討論不具有相當(dāng)性（行為或介入因素異常），但是要歸責(zé)的情形。對此，日本的“大阪南港案件”最能夠說明問題。被害人因為被告人甲的殺害行為而失去意識，倒在地上，又遭受了異常介入的毆打（不知道是誰對被害人實施暴力行為）而最終死亡。第一個暴力導(dǎo)致被害人腦出血，第二個暴行的影響是讓死亡事件稍微提前了幾分鐘。對于本案，日本最高法院肯定了甲的暴力和被害人死亡之間的因果關(guān)系。這和相當(dāng)因果關(guān)系說的邏輯是完全不同的。對此，擔(dān)任本案調(diào)查官的大谷直人法官指出，相當(dāng)性因果關(guān)系說強調(diào)介入行為是否異常，這與實務(wù)上的思考方法有不匹配之處——實務(wù)上的思考方法是，具體地查明被告人的行為與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)，由此來認(rèn)定對結(jié)果發(fā)生是否有貢獻(xiàn)、貢獻(xiàn)的樣態(tài)，再基于認(rèn)定結(jié)果來判斷因果關(guān)系。如果介入因素的貢獻(xiàn)程度很小時，無論其介入多么異常，都不會切斷最初的行為和最終結(jié)果之間的聯(lián)系。而一旦涉及到判斷介入因素的貢獻(xiàn)度，問題就立即轉(zhuǎn)變?yōu)橐呀Y(jié)果歸屬于行為人的實行行為還是歸屬于介入因素，這就無可避免地進(jìn)入了客觀歸責(zé)論的邏輯，因為客觀歸責(zé)論的本質(zhì)是要確定結(jié)果究竟是誰的“作品”或“把戲”，日本法院對前述案件的判決明確地采用了規(guī)范性思考而非傳統(tǒng)的相當(dāng)因果關(guān)系理論。（3）利用相當(dāng)因果關(guān)系說處理某些案件，尤其是對降低法益風(fēng)險的行為（例如，對計劃實施搶劫犯罪的人進(jìn)行勸說，使之最后實施搶奪罪的），會認(rèn)為行為和后果之間具有“相當(dāng)性”，從而得出不合理的結(jié)論，轉(zhuǎn)而在違法性判斷上尋找不處罰的理由（如借用緊急避險理論）。但是，對原本很早就可以排除構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為，推遲到違法性階段才得出阻卻違法的結(jié)論，不僅得出無罪結(jié)論太晚，在判斷上不經(jīng)濟，在方法論上也存在很多疑問。
對此，有學(xué)者指出，相當(dāng)因果關(guān)系說的核心內(nèi)容與條件說一樣仍然是事實判斷，其標(biāo)準(zhǔn)就是物理常識。將因果關(guān)系等同于物理的關(guān)系，是相當(dāng)因果關(guān)系說所設(shè)下的“長達(dá)一個世紀(jì)的騙局”。即便退一步，承認(rèn)相當(dāng)因果關(guān)系說在判斷因果關(guān)聯(lián)的“相當(dāng)性”時具有一定程度的規(guī)范評價因素，但是，其也做得明顯不夠。在本文所關(guān)注的涉財產(chǎn)犯罪范圍內(nèi)，有大量案件僅從條件說、相當(dāng)性說的角度看，因果關(guān)系是存在的，很容易得出被告人的行為客觀上違法的結(jié)論。但在定罪明顯不合適的場合，只能將出罪的理由求之于犯罪主觀要件等因素。然而，一方面，犯罪主觀要件的證明及說理較為困難；另一方面，結(jié)果能否歸屬于特定行為，是犯罪客觀要件的內(nèi)容。如果本來就可以建構(gòu)一系列具體判斷規(guī)則來排除結(jié)果歸屬，當(dāng)然就沒有必要將客觀違法性判斷階段要完成的使命推遲到后續(xù)環(huán)節(jié)來完成。
（二）客觀歸責(zé)論的實質(zhì)是進(jìn)行規(guī)范判斷
因果關(guān)系論著力解決的是事實之有無問題，其系形式的、事實的評價。而客觀歸責(zé)論是在因果關(guān)系得以證成前提下的歸責(zé)判斷，是一種規(guī)范判斷。
客觀歸責(zé)理論主張，當(dāng)行為制造了法所禁止的危險，符合構(gòu)成要件的結(jié)果被實現(xiàn)，且該結(jié)果在構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)的，由一定行為所造成的結(jié)果才可能有客觀上進(jìn)行歸責(zé)的問題?？陀^歸責(zé)理論建立了三個遞進(jìn)式的、相對完善的判斷規(guī)則：第一層次，考察行為是否制造了不被容許的危險。這里的“不被容許”，是指法規(guī)范、行為規(guī)范對某一行為明確加以反對。制造法益風(fēng)險的實質(zhì)是違反行為規(guī)范?？陀^歸責(zé)論中的行為制造了不被容許的危險，就是對行為不法的揭示和提示，涉及對行為規(guī)范違反的獨立認(rèn)定、判斷問題。第二層次，判斷危險行為是否導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，即危險行為與結(jié)果的發(fā)生，是否存在常態(tài)關(guān)聯(lián)，結(jié)果對于最初的實行行為而言是否是通常的？行為是否明顯升高了風(fēng)險？第三層次，判斷因果過程是否在構(gòu)成要件的效力范圍之內(nèi)，需要思考參與他人故意的危險行為是否可以歸責(zé)？同意他人造成危險時，是被害人自我答責(zé)還是應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸責(zé)于行為人；屬于專業(yè)人員獨立負(fù)責(zé)的領(lǐng)域，應(yīng)該如何進(jìn)行歸責(zé)？
前述分析表明，客觀可歸責(zé)性的判斷和因果關(guān)系的檢驗，在客觀的構(gòu)成要件判斷中應(yīng)該分開進(jìn)行。因果關(guān)系，是一個事實之有無的問題，它所要解決的是行為與結(jié)果之間的客觀聯(lián)系，是以自然科學(xué)意義上的經(jīng)驗觀點來判斷結(jié)果原因，是一種形式的、事實的評價；而客觀歸責(zé)是以規(guī)范的觀點來判斷結(jié)果歸責(zé)。結(jié)果原因的判斷是結(jié)果歸責(zé)的前提條件，在確定了某一行為是造成某一結(jié)果的原因后，再進(jìn)一步按照規(guī)范的觀點來檢驗結(jié)果是否要歸責(zé)于此一行為，是對結(jié)果發(fā)生這“賬”能否算到被告人頭上的價值判斷和規(guī)范判斷。由羅克辛所提出的關(guān)于客觀歸責(zé)的各種下位判斷規(guī)則，都是嘗試將法秩序的要求具體化，而它們本身都是實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。
后文要重點分析的幾個涉財產(chǎn)犯罪案件，從事實的角度看，因果關(guān)系都是存在的，但是，從規(guī)范判斷的角度看，難以進(jìn)行歸責(zé)，客觀的違法性不存在。這樣說來，在限定處罰范圍方面，客觀歸責(zé)論的優(yōu)勢是顯而易見的。
（三）我國司法實務(wù)并不排斥客觀歸責(zé)論的思考方法
一方面，我國司法解釋實質(zhì)上認(rèn)可客觀歸責(zé)論，最明顯的例子是對交通肇事罪的司法解釋。按照這個司法解釋，對行為人最后能不能定罪，要考慮其在事故是負(fù)全部責(zé)任、主要責(zé)任還是次要責(zé)任，責(zé)任不同，處理結(jié)局不同。這里的責(zé)任，是指客觀歸責(zé)意義上結(jié)果能否歸屬于行為的“客觀責(zé)任”，確定交通肇事罪的成立可能性，必須取決于行為人對事故的“貢獻(xiàn)”大小。例如，重傷3人以上，但負(fù)事故次要責(zé)任的，并不構(gòu)成交通肇事罪。這種在行為人與被害人之間分?jǐn)偛环ɑ蝻L(fēng)險的，顯然屬于規(guī)范評價層面的歸責(zé)問題，與客觀歸責(zé)論具有相同的邏輯。這明顯是對客觀歸責(zé)而非條件關(guān)系、相當(dāng)因果關(guān)系的承認(rèn)，因為在某一個交通事故里，事故的發(fā)生和被告人的行為肯定是有事實關(guān)聯(lián)的，駕駛者不撞擊被害人，后者不會有死傷。但是，司法解釋在這里明確指出，要從規(guī)范判斷的角度實質(zhì)地看，最終的結(jié)果能否歸屬于行為，這種在行為人和被害人之間分?jǐn)偛环ɑ蝻L(fēng)險的做法，屬于規(guī)范評價層面的結(jié)果歸屬判斷問題，具有實質(zhì)上限定犯罪成立范圍的功能。
另一方面，我國對部分案件的處理也運用了結(jié)果歸屬的方法論或檢驗邏輯。這主要表現(xiàn)在：（1）對于疑難案件，我國刑事司法實務(wù)通常會按照從行為到結(jié)果的順序，設(shè)想一定的行為是否有發(fā)生結(jié)果的可能性、危險性，考慮事實上的條件關(guān)系；接著，從結(jié)果出發(fā)反向探究“賬”能否算到行為人頭上，結(jié)果的出現(xiàn)是否可以歸咎于行為，究竟應(yīng)該由哪一個行為對結(jié)果負(fù)責(zé)，這是規(guī)范意義上結(jié)果歸屬的考慮。經(jīng)過規(guī)范評價上的歸責(zé)判斷，在司法上能夠限制（條件）因果關(guān)系的運用。（2）在客觀要件的審查上，注意過濾掉很多對結(jié)果不重要的因果聯(lián)系，排除非類型的因果過程中的結(jié)果歸屬，并對危險實現(xiàn)進(jìn)行規(guī)范性判斷，從而與客觀歸責(zé)理論產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，兩者具有內(nèi)在一致性。（3）對于涉及被害人參與的案件，司法上都會在被害人的錯誤舉止和行為人的不法之間進(jìn)行斟酌、衡量，這也是對客觀歸責(zé)論的運用。
因此，在我國的司法實務(wù)中，在事實的因果關(guān)系之外，進(jìn)行結(jié)果歸屬判斷的方法論或者潛意識是存在的，即便司法判決沒有使用通常所說的制造法所禁止危險、實現(xiàn)法所禁止的危險、構(gòu)成要件的效力范圍等用語。在很多情況下，我國司法實務(wù)的特色是將歸責(zé)的規(guī)范判斷和條件關(guān)系的事實判斷融合在一起考慮，而不是像德國法院那樣相對明確地在對結(jié)果原因進(jìn)行經(jīng)驗判斷之后，再進(jìn)行結(jié)果歸屬的規(guī)范判斷。
二、客觀歸責(zé)論的下位判斷規(guī)則
確實，有部分德國教授對客觀歸責(zé)論持不同主張，尤其是對客觀歸責(zé)論的基本概念及其下位規(guī)則的具體內(nèi)容有不同見解。但是，客觀歸責(zé)論在德國與其他國家得到發(fā)展、在法院判決中得到廣泛運用的現(xiàn)實是不可否認(rèn)的，諸多具體問題的解決都被納入到客觀歸責(zé)論中進(jìn)行討論，其所指引的刑法上必須進(jìn)行規(guī)范判斷這一大方向是完全沒有問題的。特別是在對結(jié)果能否歸屬于行為、是不是行為人的“作品”進(jìn)行規(guī)范判斷這一點上，大多數(shù)德國和日本學(xué)者并無人真正反對，至于是否非得使用德國學(xué)者提倡的判斷規(guī)則倒不是最要緊的。對此，我國學(xué)者張明楷教授也表示贊同，他認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)刑法理論所討論的因果關(guān)系分為“因果關(guān)系”與“結(jié)果歸屬”兩個部分，前者是基于存在論的事實判斷，后者是基于刑法目的的規(guī)范判斷，但在審查結(jié)果的客觀歸屬時不能照搬德國的客觀歸責(zé)論，否則會造成判斷上的疊床架屋、反復(fù)檢驗。對于這一說法，我原則上表示贊同，因為行為是否制造法益風(fēng)險相對容易判斷，對這一規(guī)則不予承認(rèn)而在構(gòu)成要件行為（實行行為）中討論相關(guān)問題，也不會造成檢驗上的遺漏。而結(jié)果歸屬是客觀歸責(zé)的核心內(nèi)容。一個學(xué)者只要其承認(rèn)結(jié)果歸屬，承認(rèn)傳統(tǒng)因果關(guān)系之外的規(guī)范判斷，就應(yīng)該認(rèn)為其接受了客觀歸責(zé)論。因此，問題的關(guān)鍵是在刑法思考上形成客觀歸責(zé)的理念和方法論，至于如何理解其下位規(guī)則，則見仁見智。
（一）客觀歸責(zé)論的正面檢驗規(guī)則
按照羅克辛教授的分析進(jìn)路，從正向思考的角度看，客觀歸責(zé)理論建立了三個遞進(jìn)式的、相對完善的判斷規(guī)則：第一層次是行為制造風(fēng)險層面——考察行為是否制造不被容許的危險?！皻w責(zé)于客觀行為構(gòu)成是以實現(xiàn)一種在行為構(gòu)成范圍內(nèi)部的、由行為人創(chuàng)設(shè)的而不是由允許下風(fēng)險所容忍的危險為條件的?！钡诙哟问菍崿F(xiàn)風(fēng)險——判斷危險行為與結(jié)果的發(fā)生是否存在常態(tài)關(guān)聯(lián)？結(jié)果對于最初的實行行為而言是否是通常的？行為是否明顯升高了風(fēng)險？如果行為與結(jié)果的發(fā)生之間存在常態(tài)關(guān)聯(lián)（結(jié)果對于最初的行為而言是通常的），就可以歸責(zé)；反之，不能歸責(zé)。第三層次是構(gòu)成要件的效力范圍——判斷事件是否在構(gòu)成要件的通常射程范圍之內(nèi)。此時需要思考：參與他人故意的危險行為是否可以歸責(zé)？同意他人造成危險時，是被害人自我答責(zé)還是應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸責(zé)于行為人；屬于專業(yè)人員獨立負(fù)責(zé)的領(lǐng)域，應(yīng)該如何進(jìn)行歸責(zé)？通過上述遞進(jìn)式檢驗，客觀歸責(zé)理論有效地克服了傳統(tǒng)因果關(guān)系理論（包括條件說、相當(dāng)因果關(guān)系說）處罰范圍過大、標(biāo)準(zhǔn)模糊的弊端，能夠大幅度地縮小歸責(zé)范圍，使得刑法懲罰變得相對精確，使大部分案件都能夠根據(jù)相對比較清晰的標(biāo)準(zhǔn)得出同樣清楚明了的結(jié)論，以確保實體法上的判斷不容易出錯。
按照前述正面判斷規(guī)則，客觀構(gòu)成要件的判斷方法是：在結(jié)果原因的判斷上采用條件說，進(jìn)行初步過濾；再按照客觀歸責(zé)論解決具體的結(jié)果歸屬問題。只有行為人在違反法規(guī)范對法益制造風(fēng)險，而這個風(fēng)險在具體的結(jié)果中實現(xiàn)，且結(jié)果存在于構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)時，由這個行為所引起的結(jié)果，才可以算是行為人的“作品”，將其歸屬于行為人，這樣，經(jīng)驗上及歸責(zé)上的檢驗也才都沒有問題。
（二）客觀歸責(zé)論的反向檢驗規(guī)則
在實務(wù)上，對大量案件的處理在發(fā)現(xiàn)行為存在某些特殊情形時，其歸責(zé)理應(yīng)被排除，并不需要按照前述三步驟的正面檢驗規(guī)則進(jìn)行一步步的判斷，從而使判斷更為經(jīng)濟，以有效節(jié)約司法資源。因此，針對某些特殊情形建立反向檢驗規(guī)則也是很重要的，更具有實用性。從逆向思考的角度看，根據(jù)客觀歸責(zé)理論，行為符合以下情形的，不能進(jìn)行客觀上的歸責(zé)：
（1）行為制造允許的危險時，不能認(rèn)為其產(chǎn)生了規(guī)范上意欲反對的危險。例如，老師因?qū)W生不守課堂紀(jì)律，將其趕出教室，學(xué)生跳樓自殺的，不能認(rèn)為老師的行為制造了死亡危險；甲基于殺人故意慫恿乙乘坐經(jīng)常出事的某趟列車，后因該列車出軌，乙果然死亡的，由于災(zāi)難的發(fā)生屬于偶然，不能認(rèn)為甲的行為制造了乙死亡的結(jié)果。對故意犯而言，制造允許危險的行為不是規(guī)范要禁止的；對過失犯而言，僅僅造成結(jié)果和違反謹(jǐn)慎義務(wù)本身，尚不能說符合過失結(jié)果犯的不法構(gòu)成要件。只有當(dāng)某種行為客觀上逾越容許的危險范圍并制造法所禁止的危險的，才符合過失犯罪的客觀構(gòu)成要件。
但是，在行為有發(fā)生一定結(jié)果的現(xiàn)實危險性時，其屬于制造法益風(fēng)險的行為。例如，趙某故意捏造田某近親屬死亡的消息并告知后者，而且他估計到這樣做可能引起患有心臟病的受害人田某猝死的話，就可以認(rèn)為趙某制造了在法律上具有重要意義的且被禁止的危險。再比如，甲知道乙即將乘坐的列車某一車廂內(nèi)已被他人安放炸彈而勸乙乘坐特定座位，導(dǎo)致乙出事的，就應(yīng)該認(rèn)為甲（因為其特殊認(rèn)知而）制造了法所反對的風(fēng)險。
（2）在故意行為中，降低風(fēng)險的行為，等于沒有制造法所反對的危險，因此不能將結(jié)果歸咎于行為。因為減少損害不是對受保護的行為客體造成被法律禁止的損害，所以不能進(jìn)行客觀歸責(zé)。例如，甲見丙從乙的背后持刀刺向乙的心臟部位，而將乙推向路旁，導(dǎo)致乙重傷的，甲的行為從事實角度看雖然是結(jié)果發(fā)生的原因，但顯然是合法的防衛(wèi)性救助行為，其無須對重傷結(jié)果負(fù)責(zé)。
（3）在行為人造成的危險和具體發(fā)生的結(jié)果之間，不存在通常的風(fēng)險關(guān)系(行為與結(jié)果之間具有異常關(guān)聯(lián)性)的，不能進(jìn)行客觀歸責(zé)。例如，受害人被他人打傷，其在住院治療期間遇火災(zāi)死亡的；故意殺人未遂中的受傷害者在其不能離開的現(xiàn)場被雷電擊斃，都屬于不能歸責(zé)的情況。
（4）其他可選擇的行為具有同樣風(fēng)險的，不能進(jìn)行客觀歸責(zé)。尤其是在過失情況下，因違反注意義務(wù)的行為所造成的結(jié)果，即使不違反注意義務(wù)而行為，同樣不可能完全避免出現(xiàn)這種結(jié)果的，不能進(jìn)行客觀歸責(zé)。例如，病人如不注射抗生素藥物，傷口必然感染并最終死亡。醫(yī)生甲在知道病人乙對青霉素過敏的情況下，為乙注射了青霉素，結(jié)果造成了病人的死亡，但如果能夠確定注射同樣劑量的另外一種抗生素藥物慶大霉素病人也必死無疑的話，就可以排除醫(yī)生的行為與病人死亡之間的規(guī)范關(guān)系。
（5）行為人的行為雖然是結(jié)果發(fā)生的條件，但被害人有意識且負(fù)責(zé)任地自我實現(xiàn)損害時，該結(jié)果不能歸責(zé)于行為人。在這種情況下所導(dǎo)致的所有后果，都需要由被害人自己承擔(dān)。這就是被害人自我答責(zé)的法理。例如，他人欲跳樓自殺，圍觀者甲大喊：“你怎么還不跳？”他人后來果真跳樓摔死的，不能將死亡結(jié)果歸屬于甲的行為。又如，甲女拒絕乙求愛，乙說：“你如不答應(yīng)，我就跳河自殺?！奔酌髦铱赡芴尤圆煌?，乙后來果真跳河溺亡的，不能認(rèn)為甲構(gòu)成故意殺人罪。再如，甲出于殺害的意思，將鋼琴家乙砍倒在血泊中，乙意外得救。但因為右手被截肢，乙無法再彈鋼琴。在感覺到自己今后不能體面地生活之后，乙服毒自殺的，甲無須對乙的死亡負(fù)責(zé)。在這些案件中，行為人的行為雖然是結(jié)果發(fā)生的條件，但被害人卻有意識且能夠自我負(fù)責(zé)地實現(xiàn)該損害時，如果將該結(jié)果歸責(zé)于行為人，會侵害個人的行動自由，不符合現(xiàn)代刑法的基本原理。
這里的關(guān)鍵在于：被害人在行為當(dāng)時其意思是否被強制，而對結(jié)果無從作出負(fù)責(zé)任的自由決定？如果在行為當(dāng)時，被害人的意思被強制，而對結(jié)果無從作出負(fù)責(zé)任的決定的，死亡結(jié)果應(yīng)由行為人負(fù)責(zé)（對被害人而言，這等于是“天殺我也，不得不死”）。例如，甲出于殺害的意思對乙食用的飯菜投毒，因甲投放的毒藥使得乙肚痛難忍，在萬分痛苦、生不如死之際，乙上吊自殺的，甲需要對乙的死亡負(fù)責(zé)，對其能夠進(jìn)行客觀歸責(zé)。但是，如果傷不致死，被害人基于客觀理智的思考自己決定接受死亡結(jié)果的，結(jié)果由其自己負(fù)責(zé)（對被害人而言，這有點像是“自赴黃泉、從容就義”）。
（6）危險行為所引發(fā)的結(jié)果在注意規(guī)范保護目的之外的不能歸責(zé)。雖然行為違反注意規(guī)范并產(chǎn)生結(jié)果，但結(jié)果在行為所侵害規(guī)范的保護范圍之外的，不能進(jìn)行歸責(zé)。這就是規(guī)范保護目的理論。規(guī)范保護目的理論可以合理限定過失犯的成立范圍，即只有當(dāng)行為人違反了特定的規(guī)范保護目的，進(jìn)而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生時，才能成立過失犯。因此，規(guī)范保護目的是客觀歸責(zé)理論中判斷是否實現(xiàn)法所不允許的風(fēng)險的具體標(biāo)準(zhǔn)之一。例如，甲、乙在繁華路段和他人“飆車”，因車速沒有控制好，兩車猛然相撞。路過的一名婦女丙因受驚嚇致心臟病發(fā)作死亡的，甲、乙無須對丙的死亡負(fù)責(zé)。因為按照規(guī)范保護目的論，只有危害結(jié)果在注意規(guī)范的保護目的范圍之內(nèi)，才能將結(jié)果歸責(zé)于行為人。制定交通法規(guī)的目的是確保汽車正常通行，以免在行使過程中撞向行人或其他車輛，從而發(fā)生交通事故。第三人因汽車撞擊而造成死傷的，應(yīng)當(dāng)運用交通法規(guī)追究駕駛者的相應(yīng)責(zé)任。但是，如果被害人不是因為交通事故本身死傷的，不在交通法規(guī)的保護目的之內(nèi)。例如上述婦女丙受車輛撞擊聲驚嚇而死本身不是交通法規(guī)意欲避免的結(jié)果（交通法規(guī)沒有這么大的“威力”，其作用范圍、射程也不可能有這么大），也不是行為人需要避免的結(jié)果，因此，丙的死亡結(jié)果自然不能歸責(zé)于上述甲、乙的行為。
三、客觀歸責(zé)論在涉財產(chǎn)犯罪案件中的運用
在實務(wù)上認(rèn)定行為的客觀違法性時，在對行為性質(zhì)的判斷環(huán)節(jié)，要首先考慮法益危險是否由行為人所引起，是否屬于與行為人無關(guān)的“偶發(fā)事件”；在結(jié)果歸屬判斷環(huán)節(jié)，要考慮已然發(fā)生的結(jié)果是否無法規(guī)范地評價為行為人的“作品”，而僅屬于“不幸”的事件。一般來說，行為是否制造法所反對的風(fēng)險容易判斷，而結(jié)果歸屬的判斷相對較難，因此，客觀歸責(zé)論的重心是討論結(jié)果犯的既遂成立要件是否具備。由于涉財產(chǎn)犯罪都是結(jié)果犯、既遂犯，其結(jié)果歸屬的判斷就至關(guān)重要。在涉財產(chǎn)犯罪案件中，對特定結(jié)果能否看作行為人的“作品”，“賬”能否算到行為人頭上，歸屬是否妥當(dāng)?shù)姆治?，在大多?shù)時候都必須進(jìn)行事實之外的規(guī)范程度較高的判斷，即根據(jù)法秩序的、規(guī)范的觀點，判斷損害結(jié)果的有無以及究竟是誰的行為要對結(jié)果負(fù)責(zé)。
（一）制造法益風(fēng)險與涉財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定
1.制造允許風(fēng)險的行為不是涉財產(chǎn)犯罪案件中制造法益風(fēng)險的行為
行為制造了規(guī)范所允許的危險時，不能認(rèn)為其產(chǎn)生了禁止的危險，這一判斷規(guī)則在涉財產(chǎn)犯罪中也應(yīng)沒有例外地得到適用。例如，在“案例1：鐘某公車私用被控貪污等罪案”中，某晚7時許，某縣發(fā)展改革局局長鐘某安排已經(jīng)下班回家的司機乙去火車站接局長自己的親戚。當(dāng)時司機已經(jīng)飲酒并告訴局長實情，但在鐘某的強令下就勉強駕車去了。在接到客人后，乙在火車站不遠(yuǎn)處將行人文某撞倒，后者很快被送到醫(yī)院。乙告訴局長鐘某自己酒后肇事的事實，但局長鐘某隱瞞公車私用、乙酒后駕車等相關(guān)情節(jié)召開局長辦公會，提出由局里出錢把所有的善后工作做好。局里其他領(lǐng)導(dǎo)在受欺騙后一致同意對所有賠償、醫(yī)療費用都用公款解決。后來，該局用公款16萬賠償了被害人家屬；鐘某還親自出面要醫(yī)院免除了13萬元醫(yī)療費；事后鐘某違規(guī)作出決定，批給醫(yī)院一個300萬元的醫(yī)療器械采購項目。對鐘某能否以貪污罪（犯罪數(shù)額16萬元）、受賄罪（犯罪數(shù)額13萬元）、濫用職權(quán)罪（犯罪數(shù)額300萬元）數(shù)罪并罰？
在本案中，僅從事實判斷的角度看完全可以認(rèn)為，因為鐘某隱瞞公車私用、乙酒后駕車等相關(guān)事實欺騙其他領(lǐng)導(dǎo)，使之作出錯誤決策，從而免除了本應(yīng)由鐘某、乙自行承擔(dān)的賠償義務(wù)，等于是將單位財物據(jù)為己有，因此其用公款16萬元賠償被害人家屬構(gòu)成貪污罪；此外，其后續(xù)行為還分別符合受賄罪、濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件。但是，如果貫徹客觀歸責(zé)的方法論，僅就發(fā)展改革局遭受財產(chǎn)損失這一結(jié)果而言，對本案也可能有別的處理思路。這主要涉及到鐘某隱瞞公車私用、乙酒后駕車等相關(guān)事實欺騙單位其他領(lǐng)導(dǎo)的行為，是否屬于制造了法所反對的風(fēng)險的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（2012年11月27日）第1條第3項規(guī)定，機動車發(fā)生交通事故造成損害，機動車所有人或者管理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道駕駛?cè)艘蝻嬀啤⒎脟夜苤频木袼幤坊蛘呗樽硭幤?，或者患有妨礙安全駕駛機動車的疾病等依法不能駕駛機動車的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對損害的發(fā)生有過錯，并適用《侵權(quán)責(zé)任法》第49條的規(guī)定確定其相應(yīng)的賠償責(zé)任。在本案中，鐘某下班后安排司機外出，其知道駕駛?cè)孙嬀坪蟛荒荞{駛機動車，由此發(fā)生事故造成損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定機動車所有人或者管理人對發(fā)生的損害有過錯，被告人所在單位理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。司機乙用公車酒后出事，如果被害人提起民事訴訟，按前述司法解釋，縣發(fā)展改革局當(dāng)然負(fù)有賠償義務(wù)。因此，單位財產(chǎn)由于已酒后駕車肇事而減少，不屬于民事規(guī)范上禁止的風(fēng)險。對單位財產(chǎn)減少16萬元這個結(jié)果，雖然鐘某隱瞞了事實，但由于單位是連帶責(zé)任人，其本來就該履行賠償責(zé)任，退一步講，即便鐘某告訴單位真相（公車私用、酒后駕車），這筆賠償款也應(yīng)當(dāng)由其單位支付。所以，鐘某是否隱瞞事實，對16萬元公款的支出在規(guī)范判斷上是不重要的。
因此，按照客觀歸責(zé)論的邏輯，公車私用導(dǎo)致事故，如果按照侵權(quán)責(zé)任法即便行為人告知單位真實情況，單位也是有賠償義務(wù)的，那么，單位支付財物就不能認(rèn)為被告人制造了規(guī)范要反對的風(fēng)險，就難以構(gòu)成貪污行為。因為單位財產(chǎn)的喪失是法律上的強制規(guī)定。所以，被告人鐘某針對16萬元不構(gòu)成貪污；同理，鐘某讓醫(yī)院免除了13萬，也是替單位履行賠償義務(wù)，不應(yīng)該構(gòu)成受賄罪。但是，這樣講，并不等于說被告人鐘某無罪，其行為的不法性在于：有義務(wù)告知單位真相，在單位代為履行賠償義務(wù)后能夠向真正的責(zé)任人追索。因此，被告人鐘某所制造的法益風(fēng)險在于：利用職權(quán)向單位隱瞞真相，使得單位喪失了事后實現(xiàn)追索的權(quán)利。那么，對于被告人隱瞞真相，使單位無法實現(xiàn)追索權(quán)的行為，就屬于濫用其局長職權(quán)使單位其他領(lǐng)導(dǎo)參與作出錯誤決策，鐘某的三個行為（用16萬賠被害人，要求醫(yī)院免除13萬元醫(yī)療費和批給醫(yī)院一個300萬的采購項目）整體上構(gòu)成一個濫用職權(quán)罪。這樣說來，在運用客觀歸責(zé)論處理涉財產(chǎn)犯罪案件時，除了要先分析事實因果聯(lián)系之外，還應(yīng)該體系性地考慮其他法規(guī)范的態(tài)度，從而準(zhǔn)確判斷某一行為是否制造了規(guī)范所反對的風(fēng)險。對于行為有一定危險性，但并未制造相關(guān)規(guī)范所反對的風(fēng)險的，不宜認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪。被告人構(gòu)成其他犯罪的，再檢驗其行為是否制造了其他犯罪中的法益風(fēng)險。
2.中立行為不是制造法益風(fēng)險的行為
中立行為，是指從外觀上看，通?？梢苑磸?fù)、繼續(xù)實施的日常生活行為或業(yè)務(wù)行為。在刑法上成為問題的是中立行為的幫助犯的認(rèn)定，也就是雖然實施的是日常行為或相關(guān)職業(yè)行為，但客觀上給他人的犯罪提供了幫助的情形，能否作為幫助犯處理？如果按照相當(dāng)因果關(guān)系說的邏輯，中立的行為人通常對正犯行為有認(rèn)識（至少有間接故意），客觀上對造成結(jié)果的正犯行為起到了促進(jìn)和推動作用的，按照傳統(tǒng)的幫助犯因果關(guān)系理論，似乎可以作為幫助犯處罰。但是，各種刑法理論大多認(rèn)為，如果持這種立場，很多正常的社會生活特別是常見的經(jīng)營或營業(yè)活動可能都無法開展，社會生活就可能停滯，同時，也會限制許多人的行動自由，因此，都試圖從主客觀等層面尋找不將中立行為作為幫助犯處罰的依據(jù)。但是，這些傳統(tǒng)思路都未必見效。
合理的思考方法是采用客觀歸責(zé)論的進(jìn)路，從中立行為是否制造、增加了不被規(guī)范所允許的危險，危險是否被實現(xiàn)等角度進(jìn)行檢驗。按照這一邏輯，就會認(rèn)為，中立行為雖然對正犯行為有促進(jìn)和幫助作用，存在事實因果關(guān)系角度的共犯因果性，但是，按照規(guī)范判斷的立場，從行為對法益侵害的危險性角度看，可以認(rèn)為該行為沒有制造法所禁止的危險，并未達(dá)到值得作為共犯處理的危險性，從而否定中立行為成立幫助犯。這一結(jié)論，無法從中立幫助者的行為是否促進(jìn)了正犯行為這一傳統(tǒng)因果關(guān)系與幫助犯的成立要件角度加以論證。在這里，客觀歸責(zé)論能夠克服“相當(dāng)因果關(guān)系說的危機”，也能夠妥善處理相關(guān)案件。例如，在“案例2：賈某被判詐騙案”中，檢察機關(guān)指控：被告人覃某（已判刑）為了獲得食用菌制冷機組的財政補貼，于2010年9月中旬成立了專業(yè)合作社。之后，覃某找到了省外某冷鏈設(shè)備有限公司負(fù)責(zé)人賈某，二人商議：（1）在覃某先不付貨款的情況下，由賈某向覃提供ZK-90型設(shè)備的部件（壓縮機），待補貼款下?lián)芎螅a貼款抵頂部分貨款（該行為違反了有關(guān)主管部門關(guān)于購置全套設(shè)備才能申報補貼的規(guī)定）。（2）壓縮機之外的其他部件，在覃某需要時再由賈某公司提供并負(fù)責(zé)安裝。但覃某在領(lǐng)取補貼款298萬元之后，將賈某提供的設(shè)備部件質(zhì)押，沒有實際安裝該設(shè)備，騙取了前述財政補貼款298萬元，其中付給被告人賈某239萬元。法院認(rèn)定賈某與覃某共同騙取財政補貼資金，構(gòu)成詐騙罪共犯，對賈某判處有期徒刑3年，緩刑4年。問題是法院的判決是否有道理？
我認(rèn)為，雖然覃某的行為違反了主管機關(guān)關(guān)于購置全套設(shè)備才能申報補貼的規(guī)定，但是，賈某作為買賣合同的供貨方，其行為屬于正常的銷售商品行為；后續(xù)安裝未完成的責(zé)任不在賈某一方；賈某先開票給覃某是對方就此提出的特殊要求，商業(yè)習(xí)慣上也認(rèn)可先開發(fā)票后付貨款。在本案中，雖然從事實判斷的角度看，賈某確實給覃某的詐騙行為提供了幫助。但是，從規(guī)范判斷的角度看，其明顯屬于中立行為，符合商品交易的慣例，是通常的市場交易行為，因而不能認(rèn)為其制造了法益風(fēng)險。
（二）實現(xiàn)法益風(fēng)險與涉財產(chǎn)犯罪案件
由于我國《刑法》在侵犯財產(chǎn)罪、貪污罪以及大多數(shù)經(jīng)濟犯罪中對取得型財產(chǎn)犯罪都以數(shù)額（銷售金額、違法所得數(shù)額）較大作為定罪要求，在被告人并未實際獲得一定數(shù)額的財物時，行為雖然制造了法益風(fēng)險，但其沒有實現(xiàn)法益風(fēng)險的，應(yīng)當(dāng)作無罪處理。
在“案例3：蔡結(jié)輝被控職務(wù)侵占案”中，公訴機關(guān)指控：被告人蔡結(jié)輝在擔(dān)任粵秀針織有限公司（以下簡稱“粵秀公司”）業(yè)務(wù)員期間，利用其負(fù)責(zé)公司原材料采購的職務(wù)便利，通過其個人開設(shè)的裕升紗行，夸大滌綸絲等原材料的采購價格，將本單位150萬元貨款非法占為己有，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。被告人對此的辯解是：其開設(shè)的裕升紗行以市場價格或低于市場價格銷售產(chǎn)品給粵秀公司，并未從中獲取非法利益，粵秀公司的財產(chǎn)并未受損，故不構(gòu)成本罪。法院查明被告人使用自有資金從外省市的原材料廠家現(xiàn)款購進(jìn)滌綸絲等原料，在購入價的基礎(chǔ)上疊加運輸費、搬運費、倉儲費等經(jīng)營成本經(jīng)費后，再加上擬賺取的利潤數(shù)額后最終形成滌綸絲等原材料的銷售價格，并由裕升紗行以該銷售價格向粵秀公司供貨，該價格等于或低于同類產(chǎn)品的市場價格。問題在于：被告人蔡結(jié)輝的行為是否成立職務(wù)侵占罪？
對于本案，從客觀歸責(zé)論的角度看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人的行為確實制造了法益風(fēng)險，因為類似行為是我國《公司法》所明確禁止的，該行為本身對其履行職責(zé)的粵秀公司財產(chǎn)權(quán)具有危險性。我國《公司法》第148條規(guī)定，公司董事、高級管理人員不得有違反對公司忠實義務(wù)的行為。其中該條第4項明確規(guī)定，公司董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；第5項規(guī)定，未經(jīng)股東會或者股東大會同意，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。不過，蔡結(jié)輝的行為雖然違反了前述規(guī)定，但沒有發(fā)生可以歸屬于被告人行為的結(jié)果，即行為沒有實現(xiàn)法益風(fēng)險，客觀上難以認(rèn)定行為的構(gòu)成要件符合性。
對于本案，法院一審判決認(rèn)為，被告人在產(chǎn)品購入價的基礎(chǔ)上疊加運輸費、搬運費、倉儲費等經(jīng)營成本經(jīng)費后，再加上合理的利潤數(shù)額，以正常的市場價格銷售給粵秀公司，后者并未遭受經(jīng)濟損失，“在剔除蔡結(jié)輝是粵秀公司的采購員這一特殊身份的情況下，蔡結(jié)輝的上述經(jīng)營行為是正常的市場交易行為”；我國《刑法》第165條所規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪處罰的是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為，而本案被害單位粵秀公司不屬于國有公司、企業(yè)，蔡結(jié)輝的身份不符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體資格，根據(jù)罪刑法定原則，被告人的相關(guān)行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。檢察機關(guān)對一審判決提出抗訴。二審判決進(jìn)一步認(rèn)為：一方面，被告人沒有侵占公司財物。在案證據(jù)表明，被告人設(shè)立的“裕升紗行在向粵秀公司銷售貨物時，與向其他公司銷售的貨物價格相同，且裕升紗行向粵秀公司銷售的貨物不高于粵秀公司向其他供應(yīng)商采購貨物的價格，蔡結(jié)輝沒有將本應(yīng)屬于粵秀公司的利潤非法占為己有”。另一方面，不能將裕升紗行的利潤認(rèn)定為應(yīng)屬粵秀公司所得。蔡結(jié)輝所開設(shè)的公司從外省市購進(jìn)貨物，由其親屬經(jīng)營，其中投入了物力、人力和財力，粵秀公司再從裕升紗行以正常的市場價格購進(jìn)貨物，粵秀公司的支出為必要支出，其與裕升紗行之間的交易屬于民事關(guān)系的范疇，被告人的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。從這里可以明顯看出，對于本案，兩級法院的裁判理由不僅從事實角度加以論證，即不是簡單考慮事實關(guān)聯(lián)性、相當(dāng)因果關(guān)系，而且從規(guī)范判斷的角度進(jìn)行了思考。判決認(rèn)定被告人實施的背信行為確實制造了一定程度的法益風(fēng)險，其將自己所開辦公司的產(chǎn)品賣給自己作為業(yè)務(wù)員的公司，屬于關(guān)聯(lián)交易行為。但是，判決并不認(rèn)為被告人實現(xiàn)了法益風(fēng)險。從事實的角度看，正是因為被告人擅自進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，粵秀公司的財產(chǎn)才到了他自己開設(shè)的公司中，財物因為被告人違背職責(zé)的行為而轉(zhuǎn)移這種客觀事實是存在的。但是，按照客觀歸責(zé)論的邏輯進(jìn)行解釋就應(yīng)該認(rèn)為：粵秀公司購買貨物就必須付款（其向被告人設(shè)立的裕升紗行購買的貨物，正是被害人業(yè)務(wù)上急需的，如果其不向裕升紗行購買就得向其他公司購買。無論向誰購貨，粵秀公司的貨款都一定是要支付的）；粵秀公司從裕升紗行購進(jìn)貨物并沒有多付錢，基于這兩個前提，從規(guī)范判斷的角度就可以認(rèn)為，粵秀公司并未因為其向被告人所開設(shè)的公司購買貨物而產(chǎn)生經(jīng)濟損失。由于《刑法》第271條所規(guī)定的職務(wù)侵占罪是財產(chǎn)犯罪，犯罪成立以數(shù)額較大為前提，在行為僅制造法益風(fēng)險，但并未實現(xiàn)法益風(fēng)險（沒有造成損害結(jié)果）的場合，不能對被告人蔡結(jié)輝定罪處罰?？陀^歸責(zé)論的解釋過程隱含在法院的判決理由之中。
（三）注意規(guī)范保護目的與涉財產(chǎn)犯罪
注意規(guī)范保護目的對于結(jié)果歸屬有重大影響。在“案例4：廣州創(chuàng)越化工有限公司被控合同詐騙案”中，法院查明：2013年11月至2014年1月間，被告單位廣州創(chuàng)越化工有限公司與威萊公司簽訂了購銷60噸檸檬酸甘油酯（單價34.5元／公斤）的合同，在履行合同的過程中，被告人唐永擅自將以甘油為主要成分的混合物代替檸檬酸甘油酯銷售給威萊公司，實際供貨38.2噸，貨款總額130萬余元，并收取其中10噸共34萬余元貨款。威萊公司將上述原料按照配方生產(chǎn)成洗手液并進(jìn)行銷售，至案發(fā)時，尚有28噸多原料在威萊公司未投入生產(chǎn)。經(jīng)鑒定，廣州創(chuàng)越化工有限公司提供的“檸檬酸甘油酯”成分和含量分別是甘油（78.7%）、葡萄糖（19.9%）、水（1.4%），檢材樣品主要成分不含酯類物質(zhì)。在案證據(jù)證明，如果不使用檸檬酸甘油酯作原料，威萊公司添加該原料的產(chǎn)品就不具有保濕、潤膚功效。問題是能否認(rèn)定被告人詐騙威萊公司130萬余元？
被告人唐永對于為何將以甘油為主要成分的混合物代替檸檬酸甘油酯銷售給威萊公司的辯解是：2013年初其所在公司聽其他客戶反映蔗糖甘油酯的成效比檸檬酸甘油酯的成效更好，所以其公司就擅自將供貨給威萊公司的檸檬酸甘油酯用蔗糖甘油酯代替了，更換產(chǎn)品的事沒有通知威萊公司。
法院認(rèn)為，被告單位及被告人唐永雖然在合同履行過程中實施了欺騙、隱瞞行為，但不構(gòu)成合同詐騙罪，理由是：從主觀上看，被告單位有真實的交易意圖，且與威萊公司進(jìn)行了真實的交易活動，只是將檸檬酸甘油酯換成了甘油、葡萄糖和水的混合物，從價格鑒定報告來看，每公斤檸檬酸與葡萄糖的成本價格僅相差1元，根據(jù)檢驗報告顯示的比例，計算出每公斤檸檬酸甘油酯與甘油、葡萄糖和水的混合物的成本價格相差甚微，以上證據(jù)可以印證被告單位和被告人唐永在主觀上沒有非法占有他人財物的目的；從客觀上看，被告單位真實地履行了合同，也按合同約定的數(shù)量交付了標(biāo)的物，雖然交付的產(chǎn)品并不是真正的檸檬酸甘油酯，而是甘油、葡萄糖和水的混合物，但是該混合物并非毫無價值。
在否定合同詐騙罪之后，法院轉(zhuǎn)而認(rèn)為被告單位廣州創(chuàng)越化工有限公司和被告人唐永的行為符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件。理由是：威萊公司與廣州創(chuàng)越化工有限公司達(dá)成的是購銷檸檬酸甘油酯（主要成分為丙三醇、檸檬酸與丙三醇反應(yīng)生成的酯類物質(zhì)、水，主要成分含酯類物質(zhì)）的購銷合同，而廣州創(chuàng)越化工有限公司在未通知威萊公司的情況下，以甘油、葡萄糖和水的混合物充當(dāng)這一含酯類物質(zhì)的產(chǎn)品銷售給威萊公司，致使威萊公司添加該原料的產(chǎn)品不具有保濕、潤膚的功效，侵犯了國家產(chǎn)品質(zhì)量管理秩序和廣大消費者的權(quán)益，被告單位及其直接負(fù)責(zé)的主管人員唐永的行為屬于在生產(chǎn)、銷售過程中，以假充真，以非檸檬酸甘油酯的產(chǎn)品充當(dāng)檸檬酸甘油酯，銷售金額達(dá)130余萬元，其行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，遂對被告單位廣州創(chuàng)越化工有限公司判處罰金70萬元；對被告人唐永犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑3年，并處罰金5萬元。
對于法院否定合同詐騙罪的結(jié)論，我認(rèn)為是正確的，但其說理還不充分。在本案中，由于合同標(biāo)的物和被告人所提交產(chǎn)品的成本價格相差甚微，可以印證被告人在主觀上沒有非法占有他人財物的目的，這當(dāng)然是很重要的一個無罪理由。不過，法院對客觀層面因果關(guān)系的否定僅僅是從事實角度切入的：被告單位有履行合同的行為，按合同約定的數(shù)量交付了標(biāo)的物，雖然交付的產(chǎn)品與合同約定不同，但該產(chǎn)品是有價值的。這樣的分析還有待進(jìn)一步強化。難以認(rèn)定合同詐騙罪的更深層次理由在于：雖然行為和結(jié)果之間有事實層面的條件關(guān)系和相當(dāng)因果關(guān)系，被害人在一定程度上受害，行為似乎也實現(xiàn)了一定程度的風(fēng)險，但行為并沒有實現(xiàn)規(guī)范所要反對的法益風(fēng)險。本案法院判決的說理思路明顯受條件說或相當(dāng)性說的制約，如果能對無罪理由從規(guī)范角度進(jìn)行分析就更好。從客觀歸責(zé)論實現(xiàn)法益風(fēng)險的角度看，因為合同詐騙罪和合同糾紛之間的界限原本就比較模糊，受刑法謙抑性的制約，只要被害人的合同目的在總體上或者絕大部分得到實現(xiàn)的，就不宜認(rèn)定其遭受了財產(chǎn)損害，此時，國家制定合同詐騙罪的規(guī)范目的就沒有落空。雖然被告人在未通知威萊公司的情況下，以甘油、葡萄糖和水的混合物充當(dāng)含酯類物質(zhì)的產(chǎn)品銷售給威萊公司，但是被害人利用這種原料所生產(chǎn)的產(chǎn)品仍然可以銷售，被害人的合同目的總體上達(dá)到了。此外，對于法院判決被告人犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的理由，從客觀歸責(zé)的角度看，可能也還值得商榷，因為法院判決既然肯定了被告人所提供的產(chǎn)品有價值，再認(rèn)定其制造了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法益風(fēng)險，其結(jié)論難免自相矛盾。
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