作者：馮軍，單位：中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員
來源：中國法學雜志社
近年來，我國的死刑立法已經取得了很大的成就，死刑適用也已經獲得了可喜的進展，死刑判決引起廣泛爭議的癥結在于缺乏一種被明確解釋出來的可普遍接受的具有規(guī)范根據(jù)的死刑適用標準。本文力圖從規(guī)范論的立場出發(fā)，運用刑法教義學的方法，通過對刑法規(guī)定進行體系化的解釋，提出明確的死刑適用標準，為我國司法機關作出統(tǒng)一的死刑判決提供刑法教義學的幫助。
一、死刑適用的規(guī)范論基礎
在法治國家里，刑事法官的定罪量刑活動應該完全按照法律的規(guī)定來進行，使定罪量刑活動的結論成為事先能夠預測、事后可以檢驗的，否則，就會是沒有法律根據(jù)的任意司法。我國的死刑適用狀況表明，某些刑事法官在以非規(guī)范的因素為根據(jù)而適用死刑，引起了不良的后果。刑事法官只有掌握并且運用規(guī)范論的立場來適用死刑，才能消弭我國目前在死刑適用上遇到的困境和產生的亂象。
首先，在死刑適用中，應當嚴格區(qū)分立法論和解釋論，要嚴格根據(jù)刑法規(guī)定的條件適用死刑。我國《刑法》總則第33條把死刑明確規(guī)定為主刑之一，刑法分則也明確規(guī)定可以對46種罪名適用死刑。在我國刑法存在關于適用死刑的明確規(guī)定的前提下，如果我國的刑事法官僅僅從廢除死刑的個人理想、國際潮流或者公眾輿論出發(fā)，不判處死刑(所謂廢除死刑的司法化)，那就不是在解釋和適用刑法關于死刑的規(guī)定，而是企圖自己進行關于死刑的立法。只有當刑事法官針對具體案件作出或者不作出死刑判決的理由是該具體案件中存在或者不存在刑法總則和刑法分則中所規(guī)定的死刑適用條件時，才能說刑事法官堅持了規(guī)范論的立場。
其次，需要明確的是，關于死刑的適用條件，必須進行符合規(guī)范體系的詮釋。法律是一個自治的體系，既不能用超法律的東西來否定法律，也不能用部分法律條文的規(guī)定使法律系統(tǒng)片面化。根據(jù)我國《刑法》第48條的規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子，但是，這并不是說對罪行極其嚴重的犯罪分子就一定要適用死刑，必須結合《刑法》第49條等的規(guī)定來理解死刑的適用條件。
二、關于“罪行極其嚴重”
根據(jù)我國《刑法》第48條的規(guī)定，“罪行極其嚴重”是適用死刑的積極條件。應當從規(guī)范論的立場出發(fā)，闡明“罪行極其嚴重”的具體內容。
(一) 應當如何理解“罪行極其嚴重”中的“罪行”
筆者認為，“罪行極其嚴重”中的“罪行”是指具有違法性和有責性的行為及其結果?！白镄袠O其嚴重”是指行為人的犯罪行為及其造成的危害后果在違法性和有責性上都極其嚴重。但是，人身危險性是指再犯可能性，可從被告人有無前科、平時表現(xiàn)及悔罪情況等方面綜合判斷。人身危險性僅僅是一種未來犯罪的可能性，尚不是已經實施的罪行。雖然人身危險性與刑事責任有關（例如，能夠決定刑罰的執(zhí)行方式），但是，它不屬于“罪行”的內容，不影響作出是否判處死刑的決定。
(二) 應當如何判斷“罪行極其嚴重”中的“極其嚴重”
如何將“罪行極其嚴重”中的“極其嚴重”具體化，是正確適用死刑的關鍵。
筆者認為，應該結合刑法分則條文中關于死刑的兩種不同規(guī)定來判斷“罪行極其嚴重”，從而決定是否適用死刑。這是通過對刑法規(guī)定適用死刑的犯罪的構成要件進行比對來確定罪行是否極其嚴重的判斷方法，因此，可以簡稱為“罪刑比對說”，它具有如下具體內容：
第一，要根據(jù)行為人的犯罪行為是否符合刑法分則中配置著死刑的條文所描述的罪狀，來判斷其罪行是否可能極其嚴重；
第二，要參照刑法分則中把死刑作為絕對確定的法定刑來配置的條文所描述的罪狀，來判斷符合把死刑作為選擇適用的刑罰相配置的罪狀的行為是否必然極其嚴重。
例如：根據(jù)《刑法》第121條的規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器，致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的，處死刑。這一條文的罪狀描述表明，在危害公共安全的犯罪中，只有故意致人重傷、死亡的，或者造成與《刑法》第121條所要求的使航空器遭受嚴重破壞相同程度的損失的，才屬于極其嚴重的罪行；根據(jù)《刑法》第240條的規(guī)定，拐賣婦女、兒童，情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。這一條文的罪狀描述表明，在侵犯公民人身權利的犯罪中，只有情節(jié)特別嚴重的，才屬于極其嚴重的罪行；根據(jù)《刑法》第317條第2款的規(guī)定，對暴動越獄或者聚眾持械劫獄的首要分子和積極參加者，情節(jié)特別嚴重的，處死刑。這一條文的罪狀描述表明，在妨害社會管理秩序罪中，只有暴力危害國家管理人員并具有造成他人重傷、死亡等特別嚴重情節(jié)的，才屬于極其嚴重的罪行。
上述三個刑法條文關于必須適用死刑的規(guī)定，完全應該成為判斷把死刑作為選擇適用的法定刑來規(guī)定的刑法條文中所規(guī)定的罪行是否達到極其嚴重的指針。完全應該用《刑法》第121條、第240條和第317條第2款規(guī)定的必須適用死刑的犯罪的質和量，來衡量其他刑法條文規(guī)定可以適用死刑的犯罪的質和量，并對這些刑法規(guī)定可以適用死刑的犯罪的質和量進行補充。只有經過補充，使其達到與《刑法》第121條、第240條和第317條第2款規(guī)定的必須適用死刑的犯罪的質和量相同的質和量時，才能對其適用死刑。
(三) 應當如何適用從輕、減輕情節(jié)
在一個具有通常情形的案件中，如果不屬于《刑法》第49條規(guī)定的“犯罪的時候不滿十八周歲的人”“審判的時候懷孕的婦女”和“審判的時候已滿七十五周歲并且沒有以特別殘忍手段致人死亡的人”這三種情形之一，那么，對“罪行極其嚴重”的犯罪分子，就應當適用死刑。但是，刑事法官面對的是否需要適用死刑的案件并非僅僅具有通常情形，而是往往具有特殊情形，即在通常情形之外還具有從輕、減輕情節(jié)等。如果刑法針對某種極其嚴重的罪行所配置的相對確定的法定刑中還有死刑之外的刑罰，而行為人又具有必須從輕處罰的情節(jié)（例如，行為人是罪行極其嚴重的共同犯罪中的從犯），那么就不能對行為人適用死刑，否則，就沒有適用刑法關于從輕處罰的規(guī)定，因為《刑法》第27條第2款明確規(guī)定從犯是“應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”的情節(jié)。
(四) 適用死刑的判斷步驟
針對一個具體案件，決定是否適用死刑，要經過如下五步判斷步驟來完成：第一步，判斷行為人的犯罪行為是否符合刑法分則中配置著死刑的條文所描述的罪狀；第二步，在判斷行為人的犯罪行為符合刑法分則中配置著死刑的條文所描述的罪狀之后，判斷行為人的犯罪行為所造成的社會危害在質和量的嚴重性上是否達到刑法分則中把死刑作為絕對確定的法定刑來配置的條文所要求的程度；第三步，在判斷行為人的犯罪行為符合刑法分則中配置著死刑的條文所描述的罪狀，并且在質和量的嚴重性上達到刑法分則中把死刑作為絕對確定的法定刑來配置的條文所要求的程度之后，判斷在該具體案件中是否存在《刑法》第49條規(guī)定的不適用死刑的三種例外情形之一；第四步，在判斷行為人的犯罪行為符合刑法分則中配置著死刑的條文所描述的罪狀，在質和量的嚴重性上也達到刑法分則中把死刑作為絕對確定的法定刑來配置的條文所要求的程度，并且在該具體案件中不存在《刑法》第49條規(guī)定的不適用死刑的例外情形之一以后，判斷在該具體案件中是否存在必須把刑法抽象規(guī)定的可以從輕處罰的情節(jié)作為應當從輕處罰的情節(jié)來適用的情形；第五步，在判斷行為人的犯罪行為符合刑法分則中配置著死刑的條文所描述的罪狀，在質和量的嚴重性上也達到刑法分則中把死刑作為絕對確定的法定刑來配置的條文所要求的程度，在該具體案件中不存在《刑法》第49條規(guī)定的不適用死刑的例外情形之一，并且不存在必須把刑法抽象規(guī)定的可以從輕處罰的情節(jié)作為應當從輕處罰的情節(jié)來適用的情形以后，就應當作出適用死刑的判決。
三、關于“不是必須立即執(zhí)行”
《刑法》第48條規(guī)定“不是必須立即執(zhí)行”是作出死刑立即執(zhí)行還是作出死刑緩期二年執(zhí)行判決的唯一標準。與是否應該適用死刑一樣，對于作出是死刑立即執(zhí)行還是死刑緩期二年執(zhí)行的判決而言，重要的仍然是一種規(guī)范論的立場。
在刑法教義學的規(guī)范論立場上，某一法規(guī)范的含義總是必須在與其具有共同本質的法規(guī)范的聯(lián)系中加以詮釋。一個規(guī)范論的關于“不是必須立即執(zhí)行”的理解，或許應該依從下面的路徑展開：從《刑法》第50條第1款關于死刑緩期執(zhí)行期間執(zhí)行死刑的規(guī)定中，推導出“不是必須立即執(zhí)行”的條件。
根據(jù)《刑法》第50條第1款的規(guī)定，判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果故意犯罪，情節(jié)惡劣的，由最高人民法院核準后執(zhí)行死刑。這一規(guī)定表明，對被判處死刑的犯罪分子是否應當立即執(zhí)行死刑，應該以他是否又實施了情節(jié)惡劣的故意犯罪為根據(jù)?！缎谭ā返?0條第1款中的“故意犯罪，情節(jié)惡劣的”，是指故意犯下的罪行，從客觀上看，手段殘忍、性質惡劣、后果嚴重，或者造成惡劣的社會影響，具體標準可掌握為被判處死緩的罪犯在死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪，依據(jù)刑法規(guī)定應當判處3年以上有期徒刑的情形。
結 論
本文的主要結論是：1.應當從規(guī)范論的立場出發(fā)，確立適用死刑的標準，使死刑判決完全符合刑法規(guī)范整體的要求；2.在具體案件中，如果行為人的行為成立犯罪，符合刑法分則中配置著死刑的條文所描述的罪狀，在質和量的嚴重性上也達到刑法分則中把死刑作為絕對確定的法定刑來配置的條文所要求的程度，不存在刑法第49條規(guī)定的不適用死刑的例外情形之一，并且不存在必須把刑法抽象規(guī)定的可以從輕處罰的情節(jié)作為應當從輕處罰的情節(jié)來適用的情形，就應當對行為人作出適用死刑的判決；3.如果被判處死刑的犯罪分子確實不存在再次實施情節(jié)惡劣的故意犯罪的危險，對他就“不是必須立即執(zhí)行”死刑，就需要對他判處死刑緩期二年執(zhí)行。但是，如果行為人在犯下某一應當判處死刑的極其嚴重的罪行之后，又犯下另一情節(jié)惡劣的故意犯罪的，對他就“必須立即執(zhí)行”死刑，就不應當對他判處死刑緩期二年執(zhí)行。
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