來源：《民事審判實務問答》，本文僅供交流學習，版權歸原創(chuàng)者所有，侵刪
【實務問題1】審判中詢問專家輔助人的意見屬于證據(jù)種類的哪一種？
答：《民事訴訟法》第六十三條第一款規(guī)定了八種證據(jù)種類，審判實踐中對于專家輔助人發(fā)表的意見屬于證據(jù)種類的哪一種存有爭議。主要觀點有兩種：
一種觀點是認為屬于當事人陳述；
另一種觀點是認為屬于專家證人或準用鑒定意見規(guī)定。
我們認為，專家輔助人意見應當屬于證據(jù)種類中的當事人陳述。
《民事訴訟法》第七十九條規(guī)定：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見?！薄坝袑ｉT知識的人”司法實踐中一般稱之為“專家”、“訴訟輔助人”或“專家輔助人”，是指在科學技術以及其他專業(yè)知識方面具有特殊的專門知識或者經(jīng)驗的人。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十二條第一款、第二款作出規(guī)定，“當事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質(zhì)證，或者對案件事實所涉及的專業(yè)問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述”。結(jié)合《民事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，我們可以得出以下結(jié)論：
第一，專家輔助人只能由當事人向人民法院提出申請，法院不能依職權主動通知有專門知識的人出庭。人民法院認為當事人申請專家輔助人出庭沒有必要的，可以駁回當事人申請。
第二，專家輔助人不同于專家證人，其在訴訟中的功能是單一地協(xié)助當事人就有關專門性問題提出意見或者對鑒定意見進行質(zhì)證，回答審判人員和當事人的詢問，與對方當事人申請的專家輔助人對質(zhì)等活動也是圍繞對鑒定意見或者專業(yè)問題的意見展開的，其功能和目的只是輔助當事人充分有效地完成訴訟活動，并不具有法官的“專業(yè)助手”的功能。因此，專家輔助人出席法庭審理時不能視為證人陳述意見，其發(fā)表意見視為當事人陳述。而專家證人的功能則是雙重的，在訴訟中，其既要在事實發(fā)現(xiàn)上為法庭提供幫助，也要輔助當事人進行訴訟，而輔助法庭事實發(fā)現(xiàn)的功能是最主要和優(yōu)先的功能。
第三，依據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十三條第二款的規(guī)定，“具有專門知識的人不得參與專業(yè)問題之外的法庭審理活動”，專家輔助人在法庭上的活動限于專門性問題相關范圍，專門性問題之外的其他問題，專家輔助人不能參與。
在法庭涉及專門性問題事實調(diào)查結(jié)束后，應當責令專家輔助人退出審判區(qū)。與之相符，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八十四條也同樣規(guī)定：“審判人員可以對有專門知識的人進行詢問。經(jīng)法庭準許，當事人可以對有專門知識的人進行詢問，當事人各自申請的有專門知識的人可以就案件中的有關問題進行對質(zhì)。有專門知識的人不得參與對鑒定意見質(zhì)證或者就專業(yè)問題發(fā)表意見之外的法庭審理活動?！?/p>
【實務問題2】當事人一方以對方逾期提交證據(jù)為由而不予質(zhì)證，人民法院能否采信該份證據(jù)？
答：該理由不能成立。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零二條第一款、第二款規(guī)定：“當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實有關的，人民法院應當采納，并依照民事訴訟法第六十五條、第一百一十五條第一款的規(guī)定予以訓誡、罰款。當事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院應當采納，并對當事人予以訓誡。”從上述規(guī)定可知，應當根據(jù)當事人逾期提供證據(jù)的主觀過錯程度，使用不同的責任和后果：
對于當事人故意或者重大過失逾期舉證提供的證據(jù)，人民法院可以根據(jù)其同案件基本事實是否有關聯(lián)，決定是否采納；
對于當事人非因故意或者重大過失逾期舉證提供的證據(jù)，人民法院應當采納；
對于案件當事人而言，對于當事人逾期提供的案件證據(jù)，也應根據(jù)該證據(jù)同案件的基本事實是否有關加以質(zhì)證，而不應僅以該舉證逾期而放棄質(zhì)證，否則其應承擔不利的法律后果。
“該證據(jù)與案件基本事實有關”，是指逾期提供的證據(jù)對于案件的基本事實有證明價值。本條所指的基本事實，與要件事實的含義相同。人民法院應當對逾期提供的證據(jù)的證明價值進行審查，而不能僅以當事人的主張來確定。如果人民法院已經(jīng)對一方當事人逾期提交的證據(jù)，要求對方當事人質(zhì)證，這說明人民法院已組織當事人對該證據(jù)進行質(zhì)證。至于對方當事人以該證據(jù)超過舉證期限為由不予質(zhì)證，亦系其對該證據(jù)的質(zhì)證意見，而不能否定人民法院已經(jīng)組織當事人對該逾期提交的證據(jù)予以質(zhì)證的事實。
【實務問題3】電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)時如何認定原件？
答：最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（本文以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第十五條第二款規(guī)定：“當事人以電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的，應當提供原件。電子數(shù)據(jù)的制作者制作的與原件一致的副本，或者直接來源于電子數(shù)據(jù)的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質(zhì)，視為電子數(shù)據(jù)的原件。”
所謂電子數(shù)據(jù)是指基于電子技術生成、以數(shù)字化形式存在于磁盤、磁帶等載體，其內(nèi)容可與載體分離，并可多次復制到其他載體的，能夠證明案件事實的數(shù)據(jù)。訴訟中應當提交證據(jù)原件是各國普遍適用的一項規(guī)則，但由于電子數(shù)據(jù)是存儲于電子介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)信息，其在證明案件時，需要將數(shù)據(jù)編碼轉(zhuǎn)化為人們可以識別的形式，同時電子數(shù)據(jù)本質(zhì)上是一種電子信息，可以實現(xiàn)精確復制，可以在虛擬空間里無限快速傳播，因此，在認定原件時應當根據(jù)不同情況適用不同判斷標準：
在調(diào)查收集證據(jù)的場合，電子證據(jù)的原件指最初生成的電子數(shù)據(jù)及首先固定所在的各種存儲介質(zhì)；
在舉證、質(zhì)證和審核認定證據(jù)時，應適當進行變通，因為上述環(huán)節(jié)中電子證據(jù)的原始載體本身對案件事實的證明并無決定性意義，發(fā)揮事實證明作用的是其轉(zhuǎn)換形成的可識別形式。
如果將轉(zhuǎn)換形式視為復制件，會將相當數(shù)量的電子證據(jù)排除在案件事實證明之外，削弱其應有功能。因此，只要電子數(shù)據(jù)“功能上等同或基本等同”于原件的效果，即可視為合法有效的原件?！蹲C據(jù)規(guī)定》第十五條第二款明確“電子數(shù)據(jù)的制作者制作的與原件一致的副本，或者直接來源于電子數(shù)據(jù)的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質(zhì)”在功能上均等同或基本等同于原件，因此，視為電子數(shù)據(jù)的原件。
由于電子數(shù)據(jù)容易出現(xiàn)截取、修改、刪除、偽造等情形，法官可以依據(jù)以下情形考察電子數(shù)據(jù)副本是否可視為原件：
（1）可準確反映原始數(shù)據(jù)內(nèi)容的輸出物或顯示物；
（2）具有最終完整性和可供隨時調(diào)取查用的電子副本；
（3）雙方當事人均未提出原始性異議的電子副本；
（4）經(jīng)公證機關有效公正，不利方當事人提供不出反證推翻的電子副本；
（5）附加了可靠電子簽名或其他安全程序保障的電子副本；
（6）滿足法律另行規(guī)定或當事人專門約定的其他標準的電子副本。
【實務問題4】當事人舉證期限相關規(guī)定是否適用于申請人民法院調(diào)查取證？
答：最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十條第一款規(guī)定：“當事人及其訴訟代理人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應當在舉證期限屆滿前提交書面申請?！痹摋l對申請人民法院調(diào)查取證與當事人提交證據(jù)的舉證期限作出一致規(guī)定，即關于當事人舉證期限的相關規(guī)定也應適用于申請調(diào)查取證。例如，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（本文以下簡稱《民事訴訟法解釋》）第九十九條第三款規(guī)定：“舉證期限屆滿后，當事人對已經(jīng)提供的證據(jù)，申請?zhí)峁┓瘩g證據(jù)或者對證據(jù)來源、形式等方面的瑕疵進行補正的，人民法院可以酌情再次確定舉證期限，該期限不受前款規(guī)定的限制?！痹谂e證期限屆滿后，需要提供的反駁證據(jù)或?qū)ψC據(jù)瑕疵進行補正的證據(jù)，當事人因客觀原因無法自行收集的，也可以提出調(diào)查收集的申請，該申請期限亦不應受已經(jīng)確定的舉證期限的限制。再如，關于逾期提供證據(jù)的規(guī)定也應適用于申請調(diào)查取證情況?！睹袷略V訟法解釋》第一百零一條規(guī)定：“當事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應當責令其說明理由，必要時可以要求其提供相應的證據(jù)。當事人因客觀原因逾期提供證據(jù)，或者對方當事人對逾期提供證據(jù)未提出異議的，視為未逾期。”《民事訴訟法解釋》第一百零二條第一款、第二款規(guī)定：“當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納。但該證據(jù)與案件基本事實有關的，人民法院應當采納，并依照民事訴訟法第六十五條、第一百一十五條第一款的規(guī)定予以訓誡、罰款。當事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院應當采納，并對當事人予以訓誡?！碑斒氯思捌湓V訟代理人在舉證期限屆滿后提出調(diào)查收集證據(jù)申請，如果該證據(jù)屬于上述規(guī)定情形，人民法院亦應當予以準許。
【實務問題5】法院不予準許當事人調(diào)查取證申請時，當事人是否可以申請復議？
答：2008年的最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（已修改）第十九條第二款曾規(guī)定對當事人申請調(diào)查取證法院不予準許的，“當事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的次日起三日內(nèi)向受理申請的人民法院書面申請復議一次”。然而，2020年實施的新修改版最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》刪去了上述規(guī)定。理由在于，對于申請人民法院調(diào)查取證是否準許，屬于人民法院依照職權審查的范疇，人民法院對此應當有決定權利；對于可以申請復議的事項，應當由《民事訴訟法》作出專門規(guī)定。由于《民事訴訟法》對該事項并未作出規(guī)定，對當事人調(diào)查取證申請是否予以準許，與其他可申請復議事項也有本質(zhì)不同，因此，現(xiàn)行法下法院不予準許當事人調(diào)查取證申請時，當事人不可申請復議。
【實務問題6】當事人申請訴訟證據(jù)保全，應當符合哪些條件？
答：當事人申請訴訟證據(jù)保全，應當符合的條件如下：
其一，申請保全的證據(jù)在形式上對于案件事實的證明有意義，即保全的證據(jù)與待證事實之間在形式上具有關聯(lián)性。至于實質(zhì)上是否相關聯(lián)、證明價值大小，屬于證據(jù)實質(zhì)審查的問題，并不在人民法院審查證據(jù)保全申請考慮之列。
其二，證據(jù)有滅失或者以后難以取得的可能，即如不立即采取保全措施，證據(jù)將不復存在，或者即使存在也難以調(diào)取。
其三，申請應當在舉證期限屆滿前以書面方式提出。
當事人申請的行為，被視為當事人舉證行為的一種特殊情況對待，因此，申請行為需要與舉證行為一樣遵守舉證期限的要求。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十八條第一款規(guī)定，“當事人根據(jù)民事訴訟法第八十一條第一款規(guī)定申請證據(jù)保全的，可以在舉證期限屆滿前書面提出”。與之相符，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條第二款也規(guī)定，“當事人根據(jù)民事訴訟法第八十一條第一款的規(guī)定申請證據(jù)保全的，應當在舉證期限屆滿前向人民法院提出”。此外，要求當事人以書面方式提出申請，主要考慮對證據(jù)的保全行為涉及訴訟的實體內(nèi)容，對當事人的權利影響較大，故在程序上應較為正式。
【實務問題7】訴前證據(jù)保全是否必須提供擔保？
答：最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十六條第一款規(guī)定：“當事人或者利害關系人申請采取查封、扣押等限制保全標的物使用、流通等保全措施，或者保全可能對證據(jù)持有人造成損失的，人民法院應當責令申請人提供相應的擔保?！币话闱闆r下，證據(jù)保全對保全對象的使用價值或交換價值的影響較小，不會損害證據(jù)持有人的財產(chǎn)利益，因此，證據(jù)保全不是必須提供擔保。本條明確了需要提供擔保的具體情形，訴前證據(jù)保全并非必須提供擔保，而是在符合本條規(guī)定情形時才需要提供擔保。
《民事訴訟法》第八十一條第三款規(guī)定：“證據(jù)保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關規(guī)定?！薄睹袷略V訟法》第一百零一條第一款規(guī)定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請?！币簿褪钦f，訴前財產(chǎn)保全必須提供擔保。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百五十二條第二款也規(guī)定，利害關系人申請訴前保全的，應當提供擔保。但是，從擔保的制度功能來看，它以保障權利的最終實現(xiàn)為根本目的，而證據(jù)保全以對特定證據(jù)材料進行固定、保存以備后用為目的，它保全的是證據(jù)的證明價值而非經(jīng)濟價值。從這點上說，擔保并非證據(jù)保全所必需。因此，《證據(jù)規(guī)定》第二十六條并未區(qū)分訴前和訴中證據(jù)保全，可以理解為，訴前證據(jù)保全是否提供擔保亦應按照《證據(jù)規(guī)定》第二十六條的規(guī)定判斷，而不是依照《民事訴訟法》第一百零一條對訴前財產(chǎn)保全的規(guī)定，必須提供擔保。
【實務問題8】申請證據(jù)保全人訴訟請求未得到支持的，是否屬于申請證據(jù)保全錯誤而須承擔賠償責任？
答：最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“申請證據(jù)保全錯誤造成財產(chǎn)損失，當事人請求申請人承擔賠償責任的，人民法院應予支持?！蔽覀冋J為，申請保全人因其申請證據(jù)保全錯誤，給證據(jù)持有人造成損失的，二者之間形成的是侵權損害賠償關系。所謂“申請證據(jù)保全錯誤”，是指申請人對證據(jù)保全錯誤結(jié)果的形成存在故意或者重大過失的過錯情形，亦即在對因證據(jù)保全錯誤而引起的侵權責任的具體認定上，應當適用過錯責任作為其歸責原則。
《民法典》第一千一百六十五條第一款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任?！痹谶^錯責任原則下，只要行為人在實施行為時，盡到民事主體的一般注意義務，即使其行為實際上造成了損害后果，行為人也不必對損害結(jié)果承擔民事責任。申請保全人在申請證據(jù)保全的過程中，如已經(jīng)盡到一般注意義務，即使對方的合法民事權益確實遭受了損失，也不必為此承擔責任。需要說明的是，證據(jù)保全錯誤和當事人的后續(xù)訴訟結(jié)果不能畫等號，即判斷申請人申請證據(jù)保全是否存在過錯，不能簡單地以申請人的訴訟請求或抗辯主張是否得到支持作為判斷標準。從民事訴訟的證據(jù)共通原則出發(fā)，一方當事人所舉出的證據(jù)，亦可由對方當事人作為證據(jù)使用。在證據(jù)保全中，法院對申請保全的證據(jù)經(jīng)過開示、質(zhì)證，證據(jù)所能證明的案件事實可能為申請人一方所用，也可能為對方當事人所用，該被保全證據(jù)的證明價值在不同當事人的訴訟中均得以發(fā)揮。在此情形下，如申請證據(jù)保全的當事人在申請之時，已對證據(jù)與待證案件事實的關聯(lián)性和其所申請的證據(jù)保全措施對證據(jù)價值的影響等盡到一般注意義務，即不能僅因申請證據(jù)保全的當事人是否獲得了其在申請證據(jù)保全時想要的訴訟結(jié)果，判斷其證據(jù)保全的申請是否錯誤。對證據(jù)保全錯誤的判斷，要根據(jù)申請保全的對象、方式以及申請保全的證據(jù)是否能夠證明其所主張的案件事實等，考察其申請證據(jù)保全是否適當。申請保全人提出的訴請或抗辯主張合理且申請證據(jù)保全適當?shù)?，不屬于故意或重大過失。
【實務問題9】當事人主動申請鑒定時，法院是否需要進行實質(zhì)性審查以決定是否啟動鑒定？
答：最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十條規(guī)定：“人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的，應當向當事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院應當依職權委托鑒定?！北緱l明確了鑒定啟動的兩個基本途徑：
一是當事人提出鑒定申請；
二是人民法院對于需要依職權查明的事實涉及專門性問題的，也應當依職權委托鑒定。
實踐中，有觀念認為，鑒定的啟動是訴訟中人民法院依當事人申請而被動啟動的法定程序。這種觀念是不正確的。鑒定啟動申請只是引發(fā)鑒定啟動的基本前提條件，不當然產(chǎn)生鑒定啟動的法律后果。當事人申請鑒定并不必然啟動鑒定，仍需經(jīng)法官根據(jù)其對相關事實的認定需要進行決定。因此，人民法院具有實質(zhì)意義上的鑒定啟動權。
是否啟動鑒定，本質(zhì)上必須是法官在案件審理過程中對相關專門性問題缺乏判斷認定能力的情況下，才會決定通過委托相關鑒定機構(gòu)通過科學的方法和手段來查明該專門性問題的相關事實。司法鑒定為法院的輔助機關，法官因不具有特別知識而不能知曉的事項，須有專家補其不足，以達到正確判斷之目的。因此，鑒定不是以當事人提出為前提，恰恰是以法官查明事實的需要為前提。為防止鑒定啟動的隨意性，實踐中應著重審查以下幾個方面：
（1）當事人申請鑒定的事項是否與案件有待查明的事實具有關聯(lián)性，即該需要通過鑒定方能證明的待證事實是否為案件審理所必須查明的基本事實，或者是否會影響案件的審理程序合法性。
（2）是否必須要通過特殊技術手段或者專門方法才能確定相應的專門性問題，是否已經(jīng)通過一般的舉證、質(zhì)證手段或者現(xiàn)有證據(jù)確實對相關專門性問題無法查明。實踐中，一些當事人經(jīng)常會通過啟動鑒定來實現(xiàn)人為混淆視聽、拖延訴訟進程或者其他不當?shù)哪康摹Υ?，必須要對待證事實查明的方式進行考察，如果發(fā)現(xiàn)常規(guī)的方式完全可以查明的，則對當事人相關司法鑒定的申請不應予以準許。
（3）對于待鑒定的專門性問題，是否有較為權威的鑒定方法和相應有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)，是否有明確充分的鑒定材料。
（4）在啟動鑒定之前是否已經(jīng)充分聽取了雙方當事人的意見。
【實務問題10】當事人對一審法院委托鑒定人所作的鑒定意見不服，提起上訴并申請重新鑒定的，二審法院如何審查決定？
答：最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十條規(guī)定：“當事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應當準許：（一）鑒定人不具備相應資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定意見明顯依據(jù)不足的；（四）鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形。存在前款第一項至第三項情形的，鑒定人已經(jīng)收取的鑒定費用應當退還。拒不退還的，依照本規(guī)定第八十一條第二款的規(guī)定處理。對鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或者補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決的，人民法院不予準許重新鑒定的申請。重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據(jù)?！?/p>
對于當事人對一審法院委托鑒定人所作的鑒定意見不服，提起上訴并申請重新鑒定的，有觀點認為，應先組織當事人對所提證據(jù)進行質(zhì)證，聽取雙方的異議和理由，由合議庭依法進行確認。如果異議成立，原鑒定結(jié)論確實存在問題的，視具體情況，或補充鑒定，或?qū)υb定結(jié)論中某一部分不予采信；如果原鑒定結(jié)論存在原則錯誤的，可以重新鑒定。也有觀點認為，委托鑒定應當視為法院調(diào)查取證的范疇，對于一審鑒定有誤、不明確或應當重新鑒定的，屬于一審判決認定事實不清，證據(jù)不足，應當發(fā)回重審，二審不作重新鑒定。還有觀點認為，雖然當事人在二審中有要求重新鑒定的權利，但二審重新鑒定不能以當事人的申請為依據(jù)，二審可以直接要求一審鑒定單位復議，或參加二審的質(zhì)證。我們認為：
首先，應當審查上訴人在一審時有無對該鑒定意見提出異議，一審法院有無對該異議進行審理，如要求鑒定人提供說明，在說明仍不能解決爭議時根據(jù)當事人的申請組織鑒定人出庭接受詢問等。如果上述審理步驟并未完成，二審應當予以審查，通過審查確定該異議是否成立。
其次，如果經(jīng)過審查，可以通過補正、補充鑒定或補充質(zhì)證、重新質(zhì)證等方法解決上訴人對鑒定意見的異議的，則二審法院應當就此開展審理活動，從而在實質(zhì)上解決當事人的矛盾糾紛，對案件的相關基本事實作出實體判斷，而不應當通過發(fā)回重審這種審理成本最高、對當事人解決矛盾糾紛效果最差的方式來處理。
如果經(jīng)審查，上訴人對鑒定意見所提異議的理由成立，足以排除該鑒定意見的采信的，相關專門性問題應當通過重新鑒定予以查明。此時，是否由二審法院徑行按照相關法律、司法解釋的規(guī)定委托有資質(zhì)的鑒定人重新鑒定，還是發(fā)回一審法院對相關案件事實進行重新查明，則應當根據(jù)案件的具體情況處置。
【實務問題11】如何確定當事人的舉證期限？在案件受理時確定還是在審理前的準備階段確定？
答：應當在審理前準備階段確定當事人提供證據(jù)的期限。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十九條第一款的第一句規(guī)定：“人民法院應當在審理前的準備階段確定當事人的舉證期限。”與之相符，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十條第一款規(guī)定，“人民法院應當在審理前的準備階段向當事人送達舉證通知書”。
根據(jù)《民事訴訟法》第十二章第二節(jié)的規(guī)定，審理前的準備階段是答辯期屆滿后至開庭審理前的階段。在審理前的準備階段確定舉證期限，主要基于以下考慮：
其一，在案件受理時即指定舉證期限，雙方當事人舉證期限屆滿時間不一致，當訴訟中出現(xiàn)追加當事人等稍微復雜情況時，由于當事人舉證期限屆滿時間不一致，會導致程序操作上的混亂。
其二，根據(jù)《民事訴訟法》第一百三十三條第四項的規(guī)定，需要開庭審理的案件，都要通過證據(jù)交換等方式明確爭議焦點。這意味著凡是開庭審理的案件，均應有以整理焦點、固定證據(jù)為目的的審理前準備。
其三，在審理準備階段，特別是雙方當事人到場的情況下指定舉證期限，雙方期限屆滿時間相同，是有利于訴訟程序的操作。因此，應當在審理前的準備階段確定當事人的舉證期限。
【實務問題12】若當事人在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難，法院應當如何處理？
答：《民事訴訟法》第六十五條第二款規(guī)定：“人民法院根據(jù)當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據(jù)及其期限。當事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據(jù)當事人的申請適當延長……”該規(guī)定為舉證期限內(nèi)，對于提供證據(jù)確有困難的當事人延長舉證期限的救濟措施，以保障當事人和其他訴訟參與人的合法權益，體現(xiàn)了舉證時限制度的原則性和靈活性。
該條規(guī)定的“確有困難”應限于客觀障礙，主要包括兩種情形：
一是指因不可抗力、社會事件等原因，當事人在法定期限內(nèi)無法完成舉證。例如，因山洪、地震、戰(zhàn)爭等原因交通中斷，當事人在法定期限內(nèi)無法完成異地取證等情況；證人外出尚沒有找到；收集有關證據(jù)材料尚需時間等。
二是當事人具有客觀上不能舉證或難以舉證的情形，主要是指需要勘驗、鑒定、評估、審計才能證明的；涉及國家秘密、商業(yè)秘密的資料；當事人提供的證據(jù)相互矛盾，且已不能繼續(xù)舉證的；當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)。
如屬第二種情形，當事人亦可在舉證期限屆滿前以書面形式向人民法院申請調(diào)查收集。
最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十二條第二款規(guī)定：“前款情形，人民法院應當根據(jù)當事人的舉證能力、不能在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)的原因等因素綜合判斷。必要時，可以聽取對方當事人的意見?！痹摽顚Ψü倥袛唷按_有困難”的因素作出了指引性規(guī)定，即對是否存在客觀困難，應根據(jù)舉證能力、不能提供證據(jù)的原因等案件具體情況綜合判斷。同時，本款創(chuàng)設性規(guī)定“必要時，可以聽取對方當事人的意見”，主要目的是尊重對方當事人的程序權利，避免法官誤判，防止當事人借舉證期限的延長拖延訴訟，維護對方當事人的期限利益。
【實務問題13】甲訴乙財產(chǎn)損害賠償一案，經(jīng)法院庭前調(diào)解，乙對造成甲財產(chǎn)損害的事實予以承認，但雙方就損害賠償金額未能達成一致。在其后的訴訟中，甲是否仍須對乙造成甲財產(chǎn)損害的事實承擔舉證責任？
答：甲仍須對乙造成甲財產(chǎn)損害的事實舉證證明。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零七條規(guī)定：“在訴訟中，當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解協(xié)議作出妥協(xié)而認可的事實，不得在后續(xù)的訴訟中作為對其不利的根據(jù)，但法律另有規(guī)定或者當事人均同意的除外?！痹V訟調(diào)解或和解的過程是當事人雙方平等協(xié)商，依自愿合法的原則處分其實體權利和訴訟權利，在互諒互讓的基礎上解決民事糾紛的過程。在這一過程中，當事人為達成調(diào)解或者和解協(xié)議的目的，往往對一些有爭議的事實不再爭辯，或者本著息事寧人的態(tài)度予以承認。在調(diào)解不能達成最終一致的情況下，依據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，這種表面上符合自認特征的訴訟行為不能發(fā)生自認的后果。作出這種規(guī)定主要考慮：
其一，訴訟調(diào)解與和解過程中對事實的認可，是以達成協(xié)議為目的而作出的妥協(xié)和讓步，與訴訟對抗過程中對事實的承認存在本質(zhì)不同；
其二，如果承認調(diào)解或和解過程中對事實的認可能夠發(fā)生自認的效果，無異于是對違反誠實信用原則的肯定，不利于鼓勵當事人通過調(diào)解或和解的方式解決糾紛。
當然，如果當事人雙方均同意賦予這種對事實的認可以自認效果，則屬于對自己程序利益的處分，人民法院應當予以尊重。
【實務問題14】在證據(jù)交換、詢問、調(diào)查過程中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，當事人明確承認于己不利的事實的，法院是否還需要組織質(zhì)證？另一方當事人是否還需要舉證證明？
答：最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三條規(guī)定：“在訴訟過程中，一方當事人陳述的于己不利的事實，或者對于己不利的事實明確表示承認的，另一方當事人無須舉證證明。在證據(jù)交換、詢問、調(diào)查過程中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，當事人明確承認于己不利的事實的，適用前款規(guī)定?！睋?jù)此，當事人在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，明確對證據(jù)表示認可的，也屬于訴訟中的認可，但此與證據(jù)法上的直接言詞原則相違背。
直接言詞原則包括直接原則和言詞原則。直接原則指法官必須親自了解案件的所有材料，在庭上審查證據(jù)，聽取當事人、證人等的口頭陳述，進行辯論，最終作出裁判。其核心在于強調(diào)法官對證據(jù)的審查必須具有“親歷性”。言詞原則指法院審理案件，特別是當事人及其他訴訟參與人對訴訟材料的提出和辯論，要在法官面前以口頭形式進行，這樣取得的材料才可以作為法院裁判的依據(jù)。其核心在于強調(diào)舉證和質(zhì)證都必須以言詞即口頭陳述的方式進行。另外，此種證據(jù)認可方式也不符合最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十條第二款“當事人要求以書面方式發(fā)表質(zhì)證意見，人民法院在聽取對方當事人意見后認為有必要的，可以準許。人民法院應當及時將書面質(zhì)證意見送交對方當事人”的規(guī)定。因此，對于當事人在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中認可的證據(jù)，人民法院仍應組織質(zhì)證，當事人仍表示認可的，方可作為當事人認可的證據(jù)予以確認。
【實務問題15】當事人陳述前后不一致時，應當如何處理？
答：最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十三條第二款規(guī)定：“當事人的陳述與此前陳述不一致的，人民法院應當責令其說明理由，并結(jié)合當事人的訴訟能力、證據(jù)和案件具體情況進行審查認定。”本款是針對當事人陳述前后不一致情形的處理。由于當事人是法律關系的直接參與者，與案件結(jié)果有直接利害關系，決定了其陳述存在主觀性和不穩(wěn)定性的特點，而且往往虛實結(jié)合、真?zhèn)尾⒋妗徟袑嵺`中，經(jīng)常會出現(xiàn)當事人陳述前后不一致的情形，這時需要當事人說明理由。對于當事人陳述的證明效力，則要由審判人員結(jié)合當事人陳述的內(nèi)容、變更陳述的理由、當事人訴訟能力、證據(jù)情況及案件相關事實進行審查認定。對當事人訴訟能力的判斷，可以結(jié)合當事人年齡、智力狀況、受教育程度、道德品質(zhì)、法律意識等因素進行考量。
【實務問題16】吳某欠某銀行300萬元的借款，為了償還對銀行的欠款，吳某與銀行有關責任人口頭約定：吳某從他處以高息借得300萬元，用該筆資金來償還對銀行的欠款。在舊貸清償之后，銀行承諾向吳某發(fā)放新貸，新貸資金用以償還他處的借款本息。后吳某通過另行借款償還了對銀行的欠款，但銀行事后拒絕向吳某發(fā)放新貸，吳某于是向法院起訴銀行違約，要求銀行承擔違約責任。法院能否以吳某未能提供書面證據(jù)為由駁回吳某的訴訟請求？
答：法院不能僅以吳某未能提供書面證據(jù)為由駁回吳某的訴訟請求，而是需要綜合全案的證據(jù)來認定事實。本案中，鑒于吳某從別處借款是為了“借新還舊”，實踐中將其稱為“過橋貸”?！斑^橋貸”涉及以下幾個法律關系：
借款人與第三方之間的借貸關系；
借款人與銀行之間還舊貸借新貸的關系。
可見，借款人與銀行之間就是“借新還舊”的關系，且存在“過橋第三人”。
實踐中，“過橋貸”的主要問題是，借款人用高息借來相應款項并償還舊貸后，銀行事后不放貸，從而使借款人陷入困境。而在借款人向法院起訴時，由于借款人與銀行之間往往都是“君子協(xié)定”，很少有書面證據(jù)，因此，借款人在訴訟中面臨著證明困難，借款人難以證明銀行有發(fā)放新貸的義務。對于這一問題，我們認為，如果借款人有證據(jù)證明銀行對“過橋貸”的相關事實是明知的，意味著銀行有簽訂新的借款合同的義務，銀行拒不發(fā)放貸款的，借款人可以以違約為由請求其承擔違約責任。鑒于借款人與銀行之間未就此簽訂書面合同，法院在審理此類案件時應借助雙方的陳述以及其他相關證據(jù)作出綜合認定，不能僅以借款人未能提供書面證據(jù)為由而認定事實不存在。
【實務問題17】謝某委托某信托公司管理其資產(chǎn)，后雙方產(chǎn)生糾紛。謝某向法院起訴，主張被告信托公司未履行勤勉盡責的義務。此時由誰來證明信托公司是否勤勉盡責這一待證事實？
答：信托公司作為受托人，須證明其已經(jīng)履行了勤勉盡責的義務。在營業(yè)信托糾紛案件中，關于舉證責任的分配存在不同的看法，有觀點主張按照“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配的一般原則來分配當事人的舉證責任，亦有觀點認為應當實行舉證責任倒置原則，由受托人承擔證明其已經(jīng)履行了忠實、勤勉等義務的舉證責任。針對這一分歧，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第九十四條規(guī)定：“資產(chǎn)管理產(chǎn)品的委托人以受托人未履行勤勉盡責、公平對待客戶等義務損害其合法權益為由，請求受托人承擔損害賠償責任的，應當由受托人舉證證明其已經(jīng)履行了義務。受托人不能舉證證明，委托人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院依法予以支持?！迸c委托人相比，信托公司、商業(yè)銀行、證券公司等受托人作為專業(yè)機構(gòu)，在行為主體、決策過程、客觀效果、同行業(yè)績等方面提供證據(jù)證明其盡到了勤勉謹慎職責更為容易。且信托合同通常是信托公司的格式文本，隨著信托產(chǎn)品的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)設計日趨復雜、投資運作專業(yè)化程度不斷提高，作為金融產(chǎn)品的信托產(chǎn)品與其發(fā)行方的關系更加緊密。在信托產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)設計和投資運作是否盡責問題上，需要受托人就已經(jīng)盡責承擔舉證責任。
【實務問題18】在壟斷民事訴訟中，當事人提交的證據(jù)有時涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等內(nèi)容，且往往需要運用復雜的專業(yè)知識予以認定。在壟斷民事糾紛訴訟中，如何應對證據(jù)與證明的特殊問題呢？
答：壟斷民事糾紛案件中，當事人提交的證據(jù)有時涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私或者其他依法應當保護的內(nèi)容，有必要采取有效措施予以保護，防止泄露或者擴散。為此，最高人民法院《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》（本文以下簡稱《規(guī)定》）總結(jié)了多年來人民法院在商業(yè)秘密案件審理中的成功經(jīng)驗，《規(guī)定》第十一條規(guī)定：“證據(jù)涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私或者其他依法應當保密的內(nèi)容的，人民法院可以依職權或者當事人的申請采取不公開開庭、限制或者禁止復制、僅對代理律師展示、責令簽署保密承諾書等保護措施?！?/p>
壟斷行為的認定往往需要運用比較復雜的經(jīng)濟學分析，而法官通常并非經(jīng)濟學專家，因此，具有經(jīng)濟學等專門知識的專家輔助人在壟斷民事訴訟中發(fā)揮著重要作用。對此，《規(guī)定》第十二條規(guī)定，“當事人可以向人民法院申請一至二名具有相應專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進行說明”，以指引當事人在訴訟中積極申請具有經(jīng)濟學專門知識的專家輔助人出庭，為人民法院更清楚地查明案件事實和更準確地認定壟斷行為提供幫助。人民法院在審理壟斷糾紛時，應當注意發(fā)揮專家輔助人的作用。在庭審中，審判人員可以對出庭的專家輔助人進行詢問，可以允許專家輔助人向?qū)Ψ疆斒氯颂釂?，允許雙方當事人的專家輔助人進行對質(zhì)，還可以允許專家輔助人向作出市場調(diào)查或者經(jīng)濟分析報告的專業(yè)人員提問，以方便理解和查明專業(yè)技術問題。
除專家輔助人之外，壟斷民事訴訟還經(jīng)常涉及專家意見，專家意見對于解決案件中關鍵經(jīng)濟學問題亦具有重要作用。對此，《規(guī)定》第十三條明確規(guī)定，當事人可以向人民法院申請委托專業(yè)機構(gòu)或者專業(yè)人員就案件的專門性問題作出市場調(diào)查或者經(jīng)濟分析報告。經(jīng)人民法院同意，雙方當事人可以協(xié)商確定專業(yè)機構(gòu)或者專業(yè)人員；協(xié)商不成的，由人民法院指定。人民法院可以參照民事訴訟法及相關司法解釋有關鑒定意見的規(guī)定，對前款規(guī)定的市場調(diào)查或者經(jīng)濟分析報告進行審查判斷。在審查判斷時，除了參照對鑒定結(jié)論審查判斷的一般做法外，還要注意結(jié)合市場調(diào)查或者經(jīng)濟分析報告自身的特點，著重審查如下問題：
該報告是否具有充分的事實或者數(shù)據(jù)基礎；
是否運用了合理、可靠的市場調(diào)查和經(jīng)濟分析方法；
是否考慮了可能改變市場調(diào)查或者經(jīng)濟分析結(jié)果的相關事實；
專家是否盡到了專業(yè)人員所應具有的謹慎和勤勉等等。
【實務問題19】甲向乙賬戶匯款后向法院起訴稱匯錯款，請求乙返還不當?shù)美?。乙辯稱甲雖與其無法律關系，但甲的行為系償還丙欠乙的貨款，不構(gòu)成不當?shù)美４藭r應當由誰就“沒有法律根據(jù)”承擔舉證證明責任？
答：給付行為沒有法律根據(jù)是不當?shù)美臉?gòu)成要件之一。有觀點認為，該構(gòu)成要件的舉證責任應當由被告承擔，理由在于被告舉證“有法律根據(jù)”系證明積極事實，相對容易；而原告舉證“沒有法律根據(jù)”則是證明消極事實，難度較大。反對者則認為，原告應當承擔舉證證明責任。“原告必須證明無法律上的原因（給付目的之欠缺）。此雖具消極事實的性質(zhì)，仍應由原告負舉證證明責任。給付不當?shù)美埱髾嗳四耸关敭a(chǎn)發(fā)生變動的主體，控制財產(chǎn)資源的變動由其承擔舉證證明責任困難的危險，實屬合理?！庇稍娉袚e證證明責任的另一個理由在于，“誰主張，誰舉證”是民事訴訟的基本舉證原則，在法律無明文規(guī)定的情況下，不能因舉證困難而隨意倒置。
我們傾向于認為，原則上由被告承擔“沒有法律根據(jù)”的舉證證明責任更為妥當。
首先，不當?shù)美小皼]有法律根據(jù)”不是一般訴訟中特定的待證事實，而是一系列不特定的民事法律行為、事實行為乃至事件的集合。對于原告而言，讓其證明“沒有法律根據(jù)”是一項不可能完成的任務。在上述案例中，如果由甲證明匯款“沒有法律根據(jù)”，則乙只需辯稱甲不能舉證證明，法院即可判決駁回甲的訴訟請求。
其次，按照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十一條第一項的規(guī)定，主張法律關系存在的當事人，應當對產(chǎn)生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任，此亦為“誰主張，誰舉證”的例外情形。故被告如主張存在一定法律關系構(gòu)成“法律根據(jù)”的，應由被告承擔舉證證明責任。
具體而言，被告的舉證證明過程應當分兩步走。
第一步要證明存在“法律根據(jù)”的相關事實。如在上例中，乙辯稱甲代替丙還款，并提交乙與丙的借款合同及付款憑證等證據(jù)以證明乙對丙享有債權。
第二步則需要證明該相關事實構(gòu)成“法律根據(jù)”，從而阻卻不當?shù)美某闪?。乙在證明其對丙享有債權后，還應當按照《民法典》合同編關于債務加入或債務轉(zhuǎn)移的規(guī)定，證明甲確有代替丙還款的真實意思，以達到存在“法律根據(jù)”的證明標準。
需要指出的是，以上分析的僅僅是一般的情況，在某些情形下，被告的舉證責任并沒有那么復雜。如上例乙若證明其對甲享有債權，甲匯款是清償自己債務的行為，則其不但證明了存在“法律根據(jù)”的相關事實，同時還證明了該相關事實足以構(gòu)成“法律根據(jù)”。