張明楷教授：若刑法適用違背大眾正義觀就有損刑法權威性
刑法理論與民眾法感情存在一定距離。刑法理論過于強調專業(yè)性，忽略了民眾的法感情，甚至將基于民意形成的觀點批判成“為了迎合民意”。刑法學缺乏應有的通俗性，導致刑法難以發(fā)揮行為規(guī)范的機能。此外，由于理論的移植與話語的借用太多，一些先進的刑法理論不能獲得民眾的理解與支持，難以繼續(xù)向前推進；部分刑事判決難以被民眾接受，無形之中降低了刑事司法的權威性。如此一來，“并非是社會和刑法之間，而是社會意識與刑法理論之間的背離逐漸顯著”。
刑法規(guī)范首先是裁判規(guī)范，刑法的適用是一門專業(yè)性特別強的工作，刑法學必然具有專業(yè)性。但僅注重刑法學的專業(yè)性還遠遠不夠，不能被大眾理解和接受的刑法理論不是好理論。隨著經濟和社會的不斷發(fā)展，人民群眾的權益不斷增加，需要刑法的保護；與此同時，人民群眾對公正文明適用刑法的要求和期待越來越高。正因為如此，習近平總書記強調：“要努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，決不能讓不公正的審判傷害人民群眾感情、損害人民群眾權益?！?刑罰機能的發(fā)揮，依賴于現(xiàn)階段民眾意識的認同。“如果刑罰不符合國民的‘規(guī)范意識’‘正義感’，刑罰制度就不能有效地發(fā)揮其機能?！倍龅竭@一點，就需要刑法學了解和尊重人民群眾的真實意愿。由于媒體的發(fā)達，立法機關與司法機關能夠迅速、直接了解民眾意見。民眾意見對刑事立法與司法的影響越來越大。反過來說，不管是刑事立法還是刑事政策，如果不能得到民眾的認同，即使具有合理性也難以被采納。例如，雖然從法律邏輯上說，鑒于死刑的弊端，在現(xiàn)行刑法之下，法官也可以不適用死刑；但從現(xiàn)實來考慮，法官不可能做到這一點，因為在現(xiàn)行刑法之內削減死刑，并非法官與學界可以左右，還需要民眾的認同，民眾認同后決策者才可能認可。要實現(xiàn)這一點，就需要與民眾溝通。刑法規(guī)范雖然是裁判規(guī)范，但同時也蘊含了行為規(guī)范。“任何社會只有當法律得到‘自愿地’和‘自發(fā)地’遵守才能有效地運作?！敝挥挟斝谭ㄒ?guī)范充分發(fā)揮了行為規(guī)范的作用時，才有利于預防和減少犯罪。而要做到這一點，就需要刑法學具有通俗性。我國的刑法學承擔著多項任務，既要為立法機關提供理論指導，為決策機構獻計獻策，為司法工作人員提供刑法適用的理論依據(jù)，也要為法科學生提供豐富的刑法理論，還要向社會一般人宣傳刑法的基本內容，這些都需要專業(yè)性與通俗性并重。第一，刑法學要實現(xiàn)保障人民權益的根本目的，就必須獲得真正的民意。刑法學者既不能將自己的觀點視為民意，也不能將不同于自己觀點的民意視為糟粕。以人民為中心是中國特色社會主義法治的本質要求。立法不可不考慮公眾的訴求,國家對國民的刑法保護,應當成為一項公共服務內容。我國正在發(fā)生有史以來最迅速、最全面、最偉大的變革。要使刑法適應這個日新月異的時代，就要時刻把握民意，及時了解人民群眾的訴求和心聲，而不能一味追求與國民不同的價值判斷。首先，在缺乏自媒體的時代，民意由精英、媒介所建構或者是被制造出來的，因而可能與公眾的真實想法相去甚遠。但在自媒體發(fā)達的時代，民意調查并不困難，了解真實民意相對比較容易。網(wǎng)絡雖然不能全面、準確反映民意，但的確是了解民意的便捷路徑。此外，其他各種社會調查方法仍然行之有效。到基層去、到人民群眾中去，以深度參與的方式了解民意，是永遠不會過時的路徑。其次，了解民意首先是了解民眾的基本訴求與愿望，了解民眾對相關行為的態(tài)度，了解民眾態(tài)度的形成原因，了解相關法律規(guī)定及實施對民眾造成的利弊,進而總結刑法規(guī)范與刑法適用的妥當性與問題性。一項法律規(guī)范以及某種行為對民眾造成或可能造成的影響如何，民眾憑借自己的切身體會與樸素的法感情就能得出結論。筆者在某地發(fā)現(xiàn)民眾對毒品犯罪恨之入骨，許多人尤其是吸毒者的家屬、親友強烈要求處罰代購毒品的行為。是否聽到這樣的聲音，必然影響對代購毒品行為性質的價值判斷。一項法律制度如何適用，也要傾聽民意，以人民群眾的常態(tài)生活事實與基本價值觀念為根據(jù)，否則就會偏離法律制度的宗旨。例如，在一段時間，司法人員要求民眾在面臨不法侵害時報警和退讓，將防衛(wèi)人對不法侵害人的警告作為認定相互斗毆的根據(jù)，將防衛(wèi)人造成的輕傷害認定為防衛(wèi)過當，進而將正當防衛(wèi)認定為犯罪，既背離了民眾的價值觀念，也不符合常情常理；不僅未能實現(xiàn)保護人民權益的目的，而且不當限制了民眾的防衛(wèi)權限。反過來說，只有了解民眾的生活事實和尊重民眾的基本訴求，才能合理地認定正當防衛(wèi)。此外，雖然刑法學的技術性問題不可能根據(jù)民意決定，但對價值判斷方面存在重大爭議的具體問題（如應否處罰不能犯、偶然防衛(wèi)等），都可以通過了解民眾基于正義的直覺得出的結論來檢驗相關的理論學說。最后需要注意的是，“自19世紀末對非理性人的發(fā)現(xiàn)，民意的難題日益突顯，例如，易導致多數(shù)暴政、易受宣傳影響、易受制于少數(shù)精英等?！痹诋斀衩襟w化時代，“媒體對于刑事司法的影響整體來看是負面的，它放大了犯罪問題，并且大肆宣傳社會需要越來越嚴苛的刑事政策”，導致民眾常常是為了獲得安心感而主張嚴苛的刑罰。但是，“‘安心感’這種社會心理，是受到媒體與時代風潮強烈影響而形成的不安定感覺，未必存在合理根據(jù)。在國民的不安欠缺客觀事實佐證的場合，能夠消除這種不安的有效方法不是刑事立法，而是對真實事實的報道?！奔热煌ㄟ^對真實事實的迅速報道就足以保護國民的安心感，就沒有必要動用刑罰手段。顯然，刑法學必須區(qū)分媒體意見與真實民意，進而得出妥當結論。第二，刑法學者要善于與民眾溝通，使民眾接受具有普遍性、進步性的法理念。當下，刑法學者的部分觀點與民意存在明顯的對立。當網(wǎng)民對某個案件形成壓倒性意見后，即使刑法學者認為某些網(wǎng)民意見并不符合刑法的真實含義，也基本上保持沉默。雖然不能認為刑法學者的觀點就是正確的，但應承認的是，部分民眾在某些方面還沒有接受具有普遍性、進步性的法理念。所以，刑法學者需要與民眾溝通。例如，民眾常常特別憎恨犯罪，因而主張從嚴打擊各種犯罪。刑法理論倘若單純從學理上論證重刑主義的弊端，不僅無濟于事，而且會引起民眾的反感。對此，只能用事實說話，用數(shù)據(jù)講理。例如，美國學者針對美國的嚴打措施指出：“近幾十年對于犯罪的‘從嚴’措施對犯罪率的降低僅起了一點點作用，卻花費了數(shù)千億美元。除了花費巨大和收效甚微之外，‘從嚴’措施的核心內容即大規(guī)模的監(jiān)禁措施也帶了很多問題?！碧热粑覈灿邢嚓P的實證數(shù)據(jù)，相信也可以消解民眾的重刑主張。 再如，刑法學者一般主張嚴格限制甚至廢除死刑，但民眾可能處于死刑的迷信中。刑法學者要實現(xiàn)自己的主張，就必須與民眾溝通。德國廢除死刑的主要原因是納粹時期令人震驚的濫用死刑的事實，以及二戰(zhàn)后民眾明確拒絕死刑。法國的羅貝爾·巴丹戴爾意識到廢除死刑之所以困難，非理性的核心癥結就在于民眾對罪犯要求“處以死刑的狂熱”之中，所以，他積極參加為支持廢除死刑而組織的報告會，以大量國際性調查作為依據(jù)，竭力證明凡是廢除死刑的地方，血腥的犯罪率并沒有增加，犯罪有它自身的道路，與是否保留死刑毫無關系。他還寫了許多文章，在電臺與電視上就死刑問題發(fā)表談話。實際上，“法國廢除死刑時百分之六十的法國人反對，但政治精英們說服了民眾，重新奠定了社會的法律文化基礎?！蔽覈鴮W者應通過實證研究向民眾說明死刑的消極后果，使民眾不迷信死刑。第三，刑法學者應當撰寫通俗性讀物，面向社會大眾舉行刑法學講座，普及具有普遍性、先進性的法理念。刑法規(guī)范雖然蘊含行為規(guī)范，但不可能期待所有國民閱讀刑法典與刑法學論著?！叭藗儠患偎妓鞯貙⒁槐究脊艑W的或文學史的書放在禮品桌上，但很少放一本法學書籍，即使這本法學書籍可能對讀者的知識沒有提出特殊的要求。”一些人會由于不懂歷史、文學等知識而感到羞愧，但不會因為不懂法而感到內疚?？墒?，法律又與每個人的日常生活密切相關，用法理念指導日常生活是再好不過的事情。正因為如此，日本有許多著名學者撰寫通俗刑法讀本，《刑法入門》《刑事法入門》之類的書籍并不少見，這類書籍能讓一般人了解刑法；許多學者也會面向社會大眾舉辦刑法講座。我國刑法學者也應當這樣做，以便普及具有普遍性、先進性的法理念。再如，日本實行陪審員制度以后，刑法學有一個明顯的轉向，就是使刑法理論更為簡化、通俗。在我國，“司法改革以后，程序進程迅捷，且陪審員參與審判，此時刑法理論不能太抽象，過于專業(yè)、生僻的術語應盡可能減少，太復雜的理論要盡可能交代得簡潔。換言之，原來面向刑法教授、專業(yè)法官、檢察官的刑法理論，現(xiàn)在要面向陪審員，面向被告人，若刑法理論還朝著很復雜的方向去發(fā)展，司法改革就很難進行?！笨傊笆谷w人民都成為社會主義法治的忠實崇尚者、自覺遵守者、堅定捍衛(wèi)者，使尊法、信法、守法、用法、護法成為全體人民的共同追求”，應當成為刑法學者的努力目標。順便指出的是，刑法學者應多撰寫適合本科生閱讀的“通俗”讀物。法學的重心是教育而不是研究；法學教育不能只注重少數(shù)，而應注重絕大多數(shù)（應當注重培養(yǎng)本科生）。可是，迄今為止，一直少有適合提升本科生法律思維能力、法律適用技巧的“通俗”作品，也基本沒有以本科生為讀者對象的刊物。學術刊物對引用率、轉載率、影響因子的比拼僅對少數(shù)人有意義，對培養(yǎng)本科生幾乎沒有作用。不管研究水準多高，只要不能培養(yǎng)出大量優(yōu)秀的法科學生，法學就是失敗的。只有全面提升本科學生的法律思維能力與法律適用水平，才有可能全面提升刑事司法能力，樹立刑事司法權威，進而使刑法理論與刑事司法形成良性互動、共同發(fā)展的局面。