先锋天堂AV在线网_午夜片无码区在线观视频_一级黄片中文字幕无码专区_亚州一级AV免费观看

“太平洋警察”巴州公安局濫用職權(quán)，對(duì)輪臺(tái)檢察院和法院辦結(jié)的案件，違法指令博湖公安再次立案的

被告人張全喜無(wú)罪的辯護(hù)詞

北京京本律師事務(wù)所接受被告人張全喜的委托，依法指派連有律師接受擔(dān)任張全喜的一審辯護(hù)人。庭前我們查閱了本案案卷，會(huì)見了被告人張全喜，參加了庭前會(huì)議紀(jì)及庭審，并經(jīng)認(rèn)真研究本案有關(guān)事實(shí)，證據(jù)和法律。辯護(hù)人均認(rèn)為對(duì)指控被告人張全喜犯有尋釁滋事罪和非法吸收公眾存款的罪名均不能成立，且博湖縣公安局對(duì)偵查權(quán)是嚴(yán)重違法的。“皮之不存，毛將焉附”，作為基礎(chǔ)的偵查權(quán)沒(méi)有法律的依據(jù)，則后續(xù)的公訴及審判均不符合法律規(guī)定。具體如下：

第一章 巴州公安局指定博湖公安局管轄系濫用職權(quán)和徇私枉法

一、博湖縣公安局管轄系巴州公安局指定

巴州公安局對(duì)張全成、李世雄等人的立案是依據(jù)巴音郭楞蒙古自治州公安局于2021年7月20日向博湖縣公安局出具的編號(hào)為巴公（刑）指管字[2021]3號(hào)《指定管轄決定書》和其向博湖縣人民檢察院出具的《關(guān)于指定博湖縣公安局管轄張全成、李世雄涉嫌尋釁滋事案件的函》。

《關(guān)于指定博湖縣公安局管轄張全成、李世雄涉嫌尋釁滋事案件的函》稱：“2018年10月21日，輪臺(tái)縣人民法院通過(guò)縣掃黑辦向輪臺(tái)縣公安局移交掃黑除惡線索，經(jīng)核查，發(fā)現(xiàn)2014年至2016年期間張全成、李世雄多次以威脅、堵門、毆打他人、軟暴力等手段為張全喜向借款人討要高利貸欠款,涉嫌尋釁滋事罪，2019年2月24日，輪臺(tái)縣公安局刑偵大隊(duì)以張全成、李世雄涉嫌尋釁滋事罪立案?jìng)刹椋?/span>2019年3月27日，輪臺(tái)縣人民檢察院批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人張全成、李世雄，2019年5月22日，輪臺(tái)縣公安局將該案移送起訴至輪臺(tái)縣人民檢察院。經(jīng)過(guò)兩次補(bǔ)證，輪臺(tái)縣人民檢察院認(rèn)為該案犯罪事實(shí)不清，證據(jù)不足，于2021年4月8日對(duì)李世雄、張全成做出不起訴決定。2021年7月12日，州政法委掃黑辦下發(fā)通知，要求公安機(jī)關(guān)將輪臺(tái)縣張全成等人涉嫌尋釁滋事案進(jìn)行串并研判并深挖徹查。因該案由輪臺(tái)縣公安局起訴至輪臺(tái)縣檢察院，經(jīng)過(guò)兩次退查補(bǔ)正，輪臺(tái)具人民檢察院認(rèn)為該案事實(shí)不清，證據(jù)不足，且該案涉及情況復(fù)雜,主要犯罪嫌疑人人際關(guān)系廣泛，經(jīng)研究決定，指定山博湖縣公安局異地辦理。綜上所述，根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二十二條由上級(jí)公安機(jī)關(guān)指定管轄之規(guī)定，我局作出指定管轄決定，由博湖縣公安局管轄此案。”

二、巴州公安局指定系濫用職權(quán)的違法行為

因張全成、李世雄尋釁滋事案臺(tái)縣人民檢察院認(rèn)為該案犯罪事實(shí)不清，證據(jù)不足，于2021年4月8日對(duì)李世雄、張全成做出不起訴決定。

依據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十九條，對(duì)于公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件，人民檢察院決定不起訴的，應(yīng)當(dāng)將不起訴決定書送達(dá)公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為不起訴的決定有錯(cuò)誤的時(shí)候，可以要求復(fù)議，如果意見不被接受，可以向上一級(jí)人民檢察院提請(qǐng)復(fù)核。

因此，如果對(duì)輪臺(tái)縣作出的不起訴決定應(yīng)當(dāng)由輪臺(tái)縣公安局向輪臺(tái)縣人民檢察院申請(qǐng)復(fù)議，如果輪臺(tái)縣人民檢查院復(fù)議維持不起訴決定，輪臺(tái)縣公安局可以向巴州人民檢察院提請(qǐng)復(fù)核。這是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，除此之外，其他的行為均是違法的。

三、巴州公安局依據(jù)的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(2020修正)第二十二條無(wú)此規(guī)定

依據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(2020修正)第二十二條：“對(duì)管轄不明確或者有爭(zhēng)議的刑事案件，可以由有關(guān)公安機(jī)關(guān)協(xié)商。協(xié)商不成的，由共同的上級(jí)公安機(jī)關(guān)指定管轄。

對(duì)情況特殊的刑事案件，可以由共同的上級(jí)公安機(jī)關(guān)指定管轄。

提請(qǐng)上級(jí)公安機(jī)關(guān)指定管轄時(shí)，應(yīng)當(dāng)在有關(guān)材料中列明犯罪嫌疑人基本情況、涉嫌罪名、案件基本事實(shí)、管轄爭(zhēng)議情況、協(xié)商情況和指定管轄理由，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，層報(bào)有權(quán)指定管轄的上級(jí)公安機(jī)關(guān)。”

可見指定管轄只適用于對(duì)管轄不明確或者有爭(zhēng)議或者情況特殊的刑事案件，且需要提請(qǐng)上級(jí)公安機(jī)關(guān)，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，層報(bào)有權(quán)指定管轄的上級(jí)公安機(jī)關(guān)。上級(jí)公安指定博湖公安局管轄沒(méi)有法律依據(jù)。

本案已于2021年4月8日由輪臺(tái)縣檢察院作出不起訴決定。本案應(yīng)當(dāng)由輪臺(tái)公安局管轄，并非管轄不明確或者有爭(zhēng)議，巴州公安局因?yàn)榘讣�事�?shí)不清、證據(jù)不足，輪臺(tái)檢察院不起訴，指定博湖公安局管轄立案?jìng)刹闆](méi)有法律依據(jù)。

《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》更沒(méi)有規(guī)定，巴州公安局可以把博湖縣人民檢察院辦結(jié)的案子，指令巴州其他基層公安局再行偵查。巴州公安局不應(yīng)該是“太平洋警察”，可以任性的監(jiān)督其他檢察院的不起訴決定，否則檢察院沒(méi)有存在的必要了。

四、本案被告人時(shí)廣磊因向茍澤宇索要債務(wù)已經(jīng)被輪臺(tái)縣人民法院判決。

新疆維吾爾自治區(qū)輪臺(tái)縣人民法院 于2019年11月25作出的（2019）新2822刑初590號(hào)《刑事判決書》載明輪臺(tái)縣人民檢察院指控的“2016你5月2017年1月期間，被告人時(shí)廣磊多次以幫助張全成催討欠款的方式敲詐勒索被害人茍澤宇3272多元錢”（博湖縣公安偵查卷第1卷第40-41頁(yè)）。

而博湖縣人民檢察院指控的被告人張全喜涉嫌尋釁滋事的第2起指控，亦是時(shí)廣磊向茍澤宇索要債務(wù)之事。依據(jù)《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，亦有“強(qiáng)拿硬要”的行為， 所以時(shí)廣磊因同一事實(shí)以不同的罪名分別被輪臺(tái)縣人民法院、博湖縣人民法院2次審理判決。該行為既不符合法理也不符合法律規(guī)定。

五、巴州公安局參與偵查違法。

公安偵查卷第11卷第26頁(yè)，巴州公安局刑偵支隊(duì)的工作人員付曉歡、王強(qiáng)等于2021年7月15日對(duì)證人劉永青在輪臺(tái)縣皇冠假日酒店513房間進(jìn)行了詢問(wèn)。2021年10月12日第2、3次巴州公安局范波、付曉歡在此對(duì)劉永青進(jìn)行了詢問(wèn)。2021年11月23日巴州公安局付曉波等（另一個(gè)辦案人員簽名無(wú)法辨認(rèn)）對(duì)張春蘭進(jìn)行了詢問(wèn)�！�…

上述巴州公安局對(duì)案件調(diào)查均嚴(yán)重違法。即使后邊被違法指定的偵查機(jī)關(guān)也是博湖縣公安局，巴州公安局在沒(méi)有職權(quán)和法律依據(jù)的前提下，對(duì)案件調(diào)查明顯是濫用職權(quán)或（和）徇私枉法的行為。

且案卷中多次存在違法詢問(wèn)證人地點(diǎn)違法，而公安機(jī)關(guān)及公訴機(jī)關(guān)均未出具任何說(shuō)明及作出合理解釋。依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百二十四條，偵查人員詢問(wèn)證人，可以在現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行，也可以到證人所在單位、住處或者證人提出的地點(diǎn)進(jìn)行，在必要的時(shí)候，可以通知證人到人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)提供證言。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第九十條，證人證言的收集程序、方式有下列瑕疵，經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：（二）詢問(wèn)地點(diǎn)不符合規(guī)定的。除巴州公安局的工作人員外，本案博湖縣公安局的偵查人員詢問(wèn)證人、被害人的地點(diǎn)，多次是在輪臺(tái)縣皇冠假日酒店內(nèi)進(jìn)行詢問(wèn)，并非被害人住處、單位或者辦案機(jī)關(guān)，也非被害人提出的地點(diǎn)，不符合法律規(guī)定，且控方并未進(jìn)行補(bǔ)正或者合理解釋，均系違法。

無(wú)論公檢法在辦理刑事案件過(guò)程中，均應(yīng)遵守法律的規(guī)定，不能自以為是，無(wú)法無(wú)天，充當(dāng)“太平洋警察”。對(duì)明顯沒(méi)有法律依據(jù)的案件進(jìn)行偵查、采取刑事措施、提起公訴或判處其承擔(dān)刑事責(zé)任均涉嫌犯罪。

依據(jù)《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》第54條規(guī)定，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的上級(jí)的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。例如河南某地兩位官員，因?yàn)閳?jiān)決貫徹執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)的“會(huì)議決定”，被判濫用職權(quán)罪。同樣，對(duì)無(wú)罪的人采取刑事強(qiáng)制措施，進(jìn)行刑事立案同樣涉嫌刑事犯罪。如2023年12月28日上午，湖北省紀(jì)委監(jiān)委發(fā)布消息：湖北省恩施土家族苗族自治州人民政府原黨組成員、副州長(zhǎng)，州公安局原黨委書記、局長(zhǎng)田軍被開除黨籍。通報(bào)顯示：為徇私情私利，任性用權(quán)，故意對(duì)無(wú)罪的人采取刑事強(qiáng)制措施，幫助有罪的人逃避刑事責(zé)任追究，嚴(yán)重?fù)p害法律權(quán)威和司法公信力。

第二章 張全喜不構(gòu)成尋釁滋事罪

張全喜不構(gòu)成尋釁滋事罪。且起訴書的內(nèi)容不完整，違反法律規(guī)定。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百五十八條第二款：┈(三)案件事實(shí)，包括犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、經(jīng)過(guò)、手段、動(dòng)機(jī)、目的、危害后果等與定罪量刑有關(guān)的事實(shí)要素。起訴書敘述的指控犯罪的必要要素應(yīng)當(dāng)明晰、準(zhǔn)確。被告人被控有多項(xiàng)犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)逐一列舉，對(duì)于犯罪手段相同的同一犯罪可以概括敘寫；(四）起訴的根據(jù)和理由，包括被告人觸犯的刑法條文、犯罪的性質(zhì)及認(rèn)定的罪名、處罰條款、法定從輕、減輕或者從重處罰的情節(jié)，共同犯罪各被告人應(yīng)負(fù)的罪責(zé)等；而起訴書中對(duì)于多起犯罪事實(shí)均缺少動(dòng)機(jī)、危害后果等與定罪量刑有關(guān)的事實(shí)要素，起訴書敘述的指控犯罪的必要要素沒(méi)有做到明晰、準(zhǔn)確。被告人被控有多項(xiàng)犯罪事實(shí)的，也未應(yīng)當(dāng)逐一列舉，起訴書內(nèi)容不滿足法律規(guī)定，不符合法律依據(jù)。

公訴人認(rèn)定被告人張全喜成為尋釁滋事罪主犯事實(shí)錯(cuò)誤，法律適用錯(cuò)誤。根據(jù)《刑法》第二十六條，對(duì)主犯的認(rèn)定，根據(jù)多名犯罪嫌疑人、被害人、證人的訊問(wèn)筆錄及詢問(wèn)筆錄均可以相互印證，張全喜的主要任務(wù)就是負(fù)責(zé)借款給別人，張全成的主要任務(wù)是負(fù)責(zé)要賬，公訴人所指控的尋釁滋事罪行為均發(fā)生在討要債務(wù)過(guò)程之中，與張全喜沒(méi)有關(guān)聯(lián)，其并沒(méi)有直接參與，且全案并無(wú)證據(jù)證明張全喜有授意、指使他們事實(shí)尋釁滋事行為。對(duì)于尋釁滋事罪，張全喜沒(méi)有組織、領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行犯罪活動(dòng)也未在其中起到主要作用，故張全喜并非《刑法》第二十六條定義的主犯，不應(yīng)當(dāng)按照其所參與或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

一、總覽全案被告人張全喜不滿足尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，故其不構(gòu)成尋釁滋事罪。

具體理由如下：

1、被告人張全喜不滿足尋釁滋事罪的客體要件。本罪侵犯的客體是公共秩序所謂公共秩序包括公共場(chǎng)所秩序和生活中人們應(yīng)當(dāng)遵守的共同準(zhǔn)則。尋釁滋事犯罪多發(fā)生在公共場(chǎng)所(也有一些發(fā)生在偏僻隱蔽的地方)，常常給公民的人身、人格或公私財(cái)產(chǎn)造成損害，但是尋釁滋事罪一般侵犯的并不是特定的人身、人格或公私財(cái)產(chǎn)，而主要是指向公共秩序，向整個(gè)社會(huì)挑戰(zhàn)，蔑視社會(huì)主義道德和法制。

本案中，被控尋釁滋事罪的犯罪地點(diǎn)均發(fā)生于張全喜辦公室二樓或者所謂的被害人家中，并非發(fā)生在公共場(chǎng)所，侵犯的是欠債的借款人特定的人身等權(quán)利，而不是向整個(gè)社會(huì)挑戰(zhàn)，蔑視社會(huì)主義道德和法制。

2、被告人張全喜不滿足尋釁滋事罪的的客觀要件。本罪在客觀方面表現(xiàn)為無(wú)事生非，起哄搗亂，無(wú)理取鬧，毆打傷害無(wú)辜，肆意挑釁，橫行霸道，破壞公共秩序的行為。本條將尋釁滋事罪的客觀行為方式具體規(guī)定為：（1）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（2）追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；（3）強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；（4）在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的；行為人只要有上述四種情形中的任意一種，就構(gòu)成尋釁滋事罪。

本案中，被控尋釁滋事罪是因?yàn)橛懸獋鶆?wù)所事實(shí)的行為，并非無(wú)事生非，起哄搗亂，也沒(méi)達(dá)到以上四種情形，且并未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。

3、被告人張全喜不滿足尋釁滋事罪的主觀要件。本罪在主觀上只能由故意構(gòu)成。即公然藐視國(guó)家法紀(jì)和社會(huì)公德。其動(dòng)機(jī)是通過(guò)尋釁滋事活動(dòng)，追求精神刺激，填補(bǔ)精神上的空虛。本案中，張全喜并非故意，亦沒(méi)有參與也沒(méi)有領(lǐng)導(dǎo)、指揮尋釁滋事行為，其動(dòng)機(jī)是為了討要債務(wù)，只是對(duì)借款人進(jìn)行過(guò)電話催債，也并非追求精神刺激，填補(bǔ)精神上的空虛。

4、被告人不符合司法解釋規(guī)定的尋釁滋事情形

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第三款：“行為人因婚姻、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實(shí)施毆打、侮辱、恐嚇?biāo)�人或者損毀、占用他人財(cái)務(wù)等行為的，一般不認(rèn)定為尋釁滋事┄”。即使假設(shè)張全喜參與要賬，被告人張全喜不構(gòu)成尋釁滋事罪。

二、《起訴書》中認(rèn)定的5起尋釁滋事罪事實(shí)均不構(gòu)成尋釁滋事罪。

具體理由如下：

1、《起訴書》中認(rèn)定的第1起犯罪事實(shí)（被害人為吳培付）不構(gòu)成尋釁滋事罪

張全喜、張全成、朱鴻去吳玲家催債，并無(wú)證據(jù)表明張全喜直接或者授意他人用牙簽封堵鎖眼，故其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。且根據(jù)庭審張全喜、張全成、李世雄、時(shí)廣磊等人的陳述，用牙簽封堵鎖眼系張全成臨時(shí)起意，且系吳培付不按時(shí)支付借款，討要多次無(wú)果，吳培付簽訂了將房屋合同過(guò)戶給張全成之后發(fā)生的。因此，無(wú)論張全喜，還是張全成均無(wú)尋釁滋事的故意。

本案是由被害人拖欠被告人張全喜借款未按時(shí)歸還，被告人張全喜向被害人討債過(guò)程中發(fā)生，案發(fā)地點(diǎn)為被告人張全喜順達(dá)出租車公司二樓辦公室，張全成與吳培付因?yàn)閭鶆?wù)問(wèn)題產(chǎn)生糾紛，曹小琴先用煙灰缸毆打張全喜頭部，引起雙方互毆，曹小琴有重大過(guò)失，吳培付事后鑒定構(gòu)成輕微傷，張全喜頭部受傷（100px長(zhǎng)傷口縫5針）未作傷情鑒定，最后雙方在輪臺(tái)縣城鎮(zhèn)派出所主持下，雙方自愿調(diào)解解決，張全喜不再讓吳培付還錢，吳培付不再追究張全喜的責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第三款：“行為人因婚姻、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實(shí)施毆打、侮辱、恐嚇?biāo)�人或者損毀、占用他人財(cái)務(wù)等行為的，一般不認(rèn)定為尋釁滋事……”及第二條內(nèi)容。張全喜未達(dá)到《刑法》第二百九十三條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情節(jié)惡劣的程度。沒(méi)有造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂，也沒(méi)有造成惡劣社會(huì)影響，達(dá)不到情節(jié)惡劣的客觀要求。

該案已經(jīng)經(jīng)公安機(jī)關(guān)調(diào)解結(jié)案，不應(yīng)再以尋釁滋事的名義進(jìn)行刑事立案。依據(jù)《公安部關(guān)于印發(fā)<公安機(jī)關(guān)辦理傷害案件規(guī)定>的通知》(公通字[2005]98號(hào))第三十九條，經(jīng)調(diào)解當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議并履行的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者達(dá)成協(xié)議后不履行的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)違反治安管理行為人依法予以處罰，并告知當(dāng)事人可以就民事爭(zhēng)議依法向人民法院提起民事訴訟。

同時(shí)，依據(jù)《公安部關(guān)于印發(fā)<公安機(jī)關(guān)辦理傷害案件規(guī)定>的通知》(公通字[2005]98號(hào))第三十條，對(duì)于因民間糾紛引起的毆打他人或者故意傷害他人身體的行為，情節(jié)較輕尚不夠刑事處罰，具有下列情形之一的，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，公安機(jī)關(guān)可以依法調(diào)解處理：（三）行為人的侵害行為系由被害人事前的過(guò)錯(cuò)行為引起的。所以，對(duì)于第一項(xiàng)指控任何人在被他人用煙灰缸砸得頭破血流的時(shí)候進(jìn)行反擊都是應(yīng)該受到法律鼓勵(lì)的。

2、《起訴書》中認(rèn)定的第2起犯罪事實(shí)（被害人為茍澤宇）不構(gòu)成尋釁滋事罪

沒(méi)有證據(jù)證明張全喜安排時(shí)廣磊和李世雄對(duì)茍澤宇進(jìn)行討要債務(wù)，根據(jù)在案證據(jù)均無(wú)法證明存在噴油漆、暴力毆打的情形存在，公訴人認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。且根據(jù)陳述，向茍澤宇要賬是李世雄和時(shí)廣磊的行為。且根據(jù)本起犯罪事實(shí)，時(shí)廣磊、李世雄拿走茍澤宇的臺(tái)式電腦（平板電腦及手鐲系茍澤宇自愿拿給張全成）是為了抵押，事出有因，因?yàn)槠垵捎顭o(wú)法還清欠款，也得到了茍澤宇的允許。并沒(méi)有造成惡劣的社會(huì)影響，未達(dá)到《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條的情節(jié)嚴(yán)重情形。并不構(gòu)成尋釁滋事罪。

更為重要的是張全喜沒(méi)有參與本起犯罪事實(shí)，也沒(méi)有證據(jù)證明張全喜授意、指揮他人實(shí)施此行為。故張全喜與本案無(wú)關(guān)，不構(gòu)成尋釁滋事罪。

3、《起訴書》中認(rèn)定的第3起犯罪事實(shí)（被害人為劉巖民）不構(gòu)成尋釁滋事罪

劉巖民同意將其皮卡車抵押在被告張全成處，但是由于是否交車鑰匙問(wèn)題發(fā)生沖突，但是該行為是出于討要債務(wù)的原因，并未造成惡劣的社會(huì)影響未達(dá)到《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第四條的情節(jié)嚴(yán)重情形。并不構(gòu)成尋釁滋事罪。并且根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第三款：“行為人因婚姻、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實(shí)施毆打、侮辱、恐嚇?biāo)�人或者損毀、占用他人財(cái)務(wù)等行為的，一般不認(rèn)定為尋釁滋事……。并且被告人張全喜沒(méi)有參與該事件，也沒(méi)有證據(jù)證明張全喜授意、指揮他人實(shí)施此行為。故張全喜與本案無(wú)關(guān)，不構(gòu)成尋釁滋事罪。被告人張全喜只是通過(guò)被告人張全成知道劉巖民的皮卡車是用來(lái)抵賬的。

4、《起訴書》中認(rèn)定的第4起犯罪事實(shí)（被害人為劉永青）不構(gòu)成尋釁滋事罪

根據(jù)提審及相關(guān)證據(jù)表明，本案不存在被指控的人張全成、李世雄由于討要債務(wù)將劉永青帶回輪臺(tái)縣順達(dá)出租車辦公室索討高利債務(wù)，李世雄對(duì)劉永青進(jìn)行毆打的行為。而是劉永青自愿跟隨張全成、李世雄到辦公室的。李世雄與劉永清發(fā)生沖突是張全成去廁所的時(shí)候發(fā)生的。該行為完全是李世雄個(gè)人的行為。李世雄所稱的系張全成指使除了李世雄的供述外，無(wú)任何證據(jù)予以證明。且李世雄的該行為是出于討要債務(wù)的原因，并未造成惡劣的社會(huì)影響未達(dá)到《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條的情節(jié)嚴(yán)重情形。并不構(gòu)成尋釁滋事罪。并且根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第三款：“行為人因婚姻、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實(shí)施毆打、侮辱、恐嚇?biāo)�人或者損毀、占用他人財(cái)務(wù)等行為的，一般不認(rèn)定為尋釁滋事……”。并且被告人張全喜沒(méi)有參與該事件，也沒(méi)有證據(jù)證明張全喜授意、指揮他人實(shí)施此行為。故張全喜與本案無(wú)關(guān)，不構(gòu)成尋釁滋事罪。

5、《起訴書》中認(rèn)定的第5起犯罪事實(shí)（被害人為楊中偉）不構(gòu)成尋釁滋事罪

被告人張全喜在與楊中偉在順達(dá)出租車辦公室商討還款事宜的時(shí)候發(fā)生分歧，被告人相鵬用檔案盒去砸楊中偉，但是未砸中。該行為發(fā)生比較突然，并非被告人張全喜指使，與被告人張全喜無(wú)直接關(guān)聯(lián)。該行為也未造成嚴(yán)重后果�？赡苓B治安事件的立案標(biāo)準(zhǔn)都不能滿足。故張全喜不構(gòu)成尋釁滋事，更不可能構(gòu)成尋釁滋事罪。

上述5項(xiàng)指控均不符合尋釁滋事的構(gòu)成。首先本案5項(xiàng)指控均不存在被指控的“毆打”行為。“雖然無(wú)論《刑法》還是《治安管理處罰法》，法律條文中并沒(méi)有描述“毆打”的含義。但是在公安部法制局編輯出版的《治安管理處罰法釋義與實(shí)務(wù)指南》一書中論述：“毆打他人，是指行為人公然實(shí)施的損害他人身體健康的打人行為。行為方式一般采用拳打腳踢，或者使用棍棒等器具毆打他人。…”無(wú)論上述幾項(xiàng)指控均未達(dá)到了《治安管理處罰法》所規(guī)定的“毆打”程度，更不能達(dá)到《刑法》所規(guī)定的“毆打”程度。

綜上，辯護(hù)人認(rèn)為，對(duì)于《起訴書》中例舉的5起犯罪實(shí)施中，被告人張全喜僅參與1起，且未到《刑法》第二百九十三條要求的破壞社會(huì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的程度，其他4起犯罪事實(shí)均與被告人張全喜無(wú)關(guān)，也沒(méi)有證據(jù)證明張全喜授意、指揮他人實(shí)施此行為，故被告人張全喜不構(gòu)成尋釁滋事罪。博湖縣檢察院指控張全喜構(gòu)成尋釁滋事罪不能成立，請(qǐng)依法作出公證判決。

第三章 張全喜不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的案辯護(hù)詞

經(jīng)過(guò)認(rèn)真、細(xì)致閱卷，深入分析、比對(duì)在案證據(jù)，會(huì)見犯罪嫌疑人張全喜，研讀相關(guān)法律規(guī)定、司法解釋及法院判例，并參與當(dāng)庭調(diào)查，辯護(hù)人現(xiàn)根據(jù)本案事實(shí)，依據(jù)法律規(guī)定，發(fā)表無(wú)罪辯護(hù)意見如下，懇請(qǐng)合議庭采納：

一、關(guān)于檢察院公訴的內(nèi)容和形式不符立法規(guī)定

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百五十五條第一款規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定”。第三百五十八條第二款規(guī)定：“起訴書的主要內(nèi)容包括……（三）案件事實(shí)，包括犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、經(jīng)過(guò)、手段、動(dòng)機(jī)、目的、危害后果等與定罪量刑有關(guān)的事實(shí)要素。起訴書敘述的指控犯罪事實(shí)的必備要素應(yīng)當(dāng)明晰、準(zhǔn)確。被告人被控有多項(xiàng)犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)逐一列舉，對(duì)于犯罪手段相同的同一犯罪可以概括敘寫……”

張全喜非法吸收公眾存款一案歷經(jīng)一審、檢察院抗訴、被告人上訴、二審發(fā)回重審等階段環(huán)節(jié)。通過(guò)博湖縣檢一部刑訴〔2022〕Z1號(hào)起訴書、博湖縣檢訴刑抗〔2022〕Z1號(hào)刑事抗訴書、博湖縣人民法院（2022）新2829刑初2號(hào)刑事判決書載明的內(nèi)容可知：一是博湖縣檢察院認(rèn)為張全喜非吸案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，張全喜有多項(xiàng)犯罪事實(shí)，且犯罪手段相同并屬于同一犯罪，因此采用概括敘寫的方式，而非逐一列明的方式在起訴書中列明犯罪事實(shí)，但未載明證據(jù)情況；二是博湖縣人民法院經(jīng)對(duì)移送的卷宗材料等進(jìn)行審查后，查明了張全喜非吸一案的全部16起犯罪事實(shí)，并逐一列明，后判決張全喜犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑二年、判處罰金50000元；三是博湖縣檢察院未對(duì)一審法院審查查明的事實(shí)部分進(jìn)行抗訴，而是以一審法院判決適用法律錯(cuò)誤、量刑畸輕為由提出抗訴，二審法院則是因事實(shí)不清、證據(jù)不足，裁定發(fā)回重審。

可見，博湖縣檢察院認(rèn)為本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于“適用法律及量刑”問(wèn)題，而二審法院則認(rèn)為本案存在“事實(shí)未查清、證據(jù)不充分”的問(wèn)題。

二、關(guān)于本案的“被害人”問(wèn)題

第一，本案認(rèn)定的“被害人”訴訟地位不具有正當(dāng)性。卷宗顯示，博湖縣檢察院審查查明及一審法院審查查明并認(rèn)定的本案“被害人”，共計(jì)有16名，分別為：臧金德、臧會(huì)蘭、翟慶明、翟杰晶、紹興章、紹興群、江海燕、羅桂林、張新斌、張水香、艾合買提?買買提、艾力?玉山、彭艷、汪亞貴、王永剛、馬曉麗。博湖縣檢察院指控2014年以來(lái)，張全喜向上述16名“被害人”非法變相吸收公眾存款887萬(wàn)元，案發(fā)時(shí)230萬(wàn)元仍未歸還。

辯護(hù)人認(rèn)為，首先需要明確的就是上述所謂“被害人”的訴訟地位問(wèn)題。檢察機(jī)關(guān)指控的張全喜非法吸收公眾存款案，屬于涉眾型非法集資類刑事案件，其侵害的客體為國(guó)家金融管理秩序。但是，現(xiàn)行法律、法規(guī)及司法解釋，并未明確非吸對(duì)象即參與投資的投資人在刑事訴訟中的地位問(wèn)題。關(guān)于非吸對(duì)象，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部<關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見>》（公通字(2014)16號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《非法集資適用法律意見》）中，使用的概念是“集資參與人”，而在國(guó)務(wù)院發(fā)布的《防范和處置非法集資條例》（國(guó)務(wù)院令第737號(hào)）中，同樣延續(xù)了該概念。同時(shí)，在各地司法實(shí)踐中，集資參與人在非法吸收公眾存款罪中均不會(huì)被認(rèn)定為被害人，往往是作為證人的地位出現(xiàn)在刑事訴訟當(dāng)中。2019年，山東省高院就曾發(fā)布《關(guān)于審理非法集資案件相關(guān)問(wèn)題的解答》，對(duì)集資參與人訴訟地位的問(wèn)題進(jìn)行解答和闡述。可見，本案將臧金德等16名集資參與人列為被害人于法無(wú)據(jù)，不具有正當(dāng)性。

本案絕大部分“被害人”不但沒(méi)有損失，而且有盈利。辯護(hù)人經(jīng)對(duì)在案的16名“被害人”陳述、證人證言進(jìn)行匯總比對(duì)發(fā)現(xiàn)，除翟慶明、艾合買提?買買提、馬曉麗3人自述有損失之外，其余13人均未有損失（見表格1：被害人自述投入、收回資金額匯總表）。13人中，紹興章、紹興群二人各投入10萬(wàn)元，均收回本金；臧金德投入10萬(wàn)元，收回11.2萬(wàn)元，盈利1.2萬(wàn)元；臧會(huì)蘭投入20萬(wàn)，收回30萬(wàn)元，盈利10萬(wàn)元；艾力?玉山借款12萬(wàn)元，收回13.2萬(wàn)元，盈利1.2萬(wàn)元；翟杰晶投入10萬(wàn)元，收回14.4萬(wàn)元，盈利4.4萬(wàn)元；張新斌投入10萬(wàn)元，收回?10.6萬(wàn)元，盈利?0.6萬(wàn)元；張水香投入20萬(wàn)元，收回27.2萬(wàn)元，盈利7.2萬(wàn)元；江海燕投入10萬(wàn)元，收回17-18萬(wàn)元，盈利7-8萬(wàn)元；羅桂林投入10萬(wàn)元，收回?3萬(wàn)元，盈利?3萬(wàn)元；王永剛投入300萬(wàn)元，扣除90萬(wàn)元合伙購(gòu)買平安出租車公司出資款，收回250-260萬(wàn)元，盈利40-50萬(wàn)元；彭燕投入300萬(wàn)元，收回313.8萬(wàn)元，盈利13.8萬(wàn)元；汪亞貴投入20萬(wàn)元，收回22萬(wàn)元，盈利2萬(wàn)元。

（表1）

第三，若判定張全喜構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，則應(yīng)對(duì)所有盈利“被害人”的盈利部分予以追繳。《刑法》第六十四條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收。沒(méi)收的財(cái)物和罰金，一律上繳國(guó)庫(kù)，不得挪用和自行處理。根據(jù)該規(guī)定，涉案財(cái)物包括三類，分別是違法所得、被害人的合法財(cái)產(chǎn)以及違禁品和供犯罪所用的犯罪分子的財(cái)物。

《非法集資適用法律意見》第五條規(guī)定：“向社會(huì)公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報(bào)，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報(bào)可予折抵本金�！�

根據(jù)上述規(guī)定，若判定張全喜構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，張全喜向16名“被害人”吸收的資金（借款）并向其支付的利息回報(bào)，均應(yīng)當(dāng)依法予以追繳，對(duì)于認(rèn)定集資參與人本金尚未歸還的，已支付的相應(yīng)利益可折抵本金（損失額的計(jì)算問(wèn)題，關(guān)系到犯罪嫌疑人張全喜的量刑）。

三、關(guān)于本案的證據(jù)問(wèn)題

《非法集資適用法律意見》第六條規(guī)定：“關(guān)于證據(jù)的收集問(wèn)題，辦理非法集資刑事案件中，確因客觀條件的限制無(wú)法逐一收集集資參與人的言詞證據(jù)的，可結(jié)合已收集的集資參與人的言詞證據(jù)和依法收集并查證屬實(shí)的書面合同、銀行賬戶交易記錄、會(huì)計(jì)憑證及會(huì)計(jì)賬簿、資金收付憑證、審計(jì)報(bào)告、互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認(rèn)定非法集資對(duì)象人數(shù)和吸收資金數(shù)額等犯罪事實(shí)”。根據(jù)上述規(guī)定可知，關(guān)于非法吸收公眾存款罪犯罪事實(shí)的認(rèn)定，主要采取綜合認(rèn)定原則，即“言辭證據(jù)+客觀證據(jù)”，且需要相互印證。

《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要（2017年）》第13條的規(guī)定：“確定犯罪嫌疑人的吸收金額時(shí)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查、運(yùn)用以下證據(jù)：（1）涉案主體自身的服務(wù)器或第三方服務(wù)器上存儲(chǔ)的交易記錄等電子數(shù)據(jù)；（2）會(huì)計(jì)賬簿和會(huì)計(jì)憑證；（3）銀行賬戶交易記錄、POS機(jī)支付記錄；（4）資金收付憑證、書面合同等書證。僅憑投資人報(bào)案數(shù)據(jù)不能認(rèn)定吸收金額�！备鶕�(jù)上述規(guī)定，僅有言辭證據(jù)，無(wú)客觀證據(jù)的情況下，不能認(rèn)定非吸金額，即孤證不能定案。

同時(shí)，在司法實(shí)踐當(dāng)中，非法吸收公眾存款犯罪往往涉及大筆、多筆資金往來(lái)以及眾多的集資參與人，原則上都對(duì)犯罪的數(shù)額進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定或者由司法機(jī)關(guān)許可的會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行審計(jì)，以通過(guò)專業(yè)方法查清全案的集資數(shù)額、集資參與人參與數(shù)額及獲利、集資的資金去向、各集資參與人造成的損失金額等事實(shí)情況。

張全喜非法吸收公眾存款一案，博湖縣檢察院指控的犯罪時(shí)間為2014年～2016年，在無(wú)專業(yè)審計(jì)報(bào)告的情況下，主要依據(jù)“被害人”陳述、證人證言、銀行轉(zhuǎn)賬明細(xì)、借條相互印證的方式，證明張全喜非法吸收公眾存款的犯罪事實(shí)。但是，辯護(hù)人經(jīng)過(guò)大量的證據(jù)交叉比對(duì)及分析，發(fā)現(xiàn)了眾多與客觀事實(shí)不符、相矛盾之處，證據(jù)的客觀性、真實(shí)性存在重大問(wèn)題，依法不應(yīng)作為定案的根據(jù)。更為關(guān)鍵的問(wèn)題是：博湖縣指控的非法吸收金額事實(shí)并未查清，對(duì)張全喜定罪量刑達(dá)不到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）對(duì)“被害人”陳述的分析（詳細(xì)見附件1：非吸對(duì)象與張全喜之間的關(guān)系、借款時(shí)間及經(jīng)濟(jì)往來(lái)統(tǒng)計(jì)表）

1.臧金德與翟慶明陳述，在借錢時(shí)間上存在矛盾，與在案的轉(zhuǎn)賬記錄這一客觀事實(shí)不符，客觀性、真實(shí)性存疑，不得作為定案根據(jù)。

根據(jù)臧金德陳述【卷30第30頁(yè) 臧金德詢問(wèn)筆錄第一次】：“2013年開始以后我又陸續(xù)給張全喜借了三十萬(wàn)元，這三十萬(wàn)里面有十萬(wàn)元是我的，還有二十萬(wàn)元是我姐夫翟慶明的錢”（偵查員）問(wèn)：“你是怎么把30萬(wàn)元錢給張全喜的？”（臧金德）答：“2014年年初給他轉(zhuǎn)了8萬(wàn)，2014年年底給他轉(zhuǎn)了18.8萬(wàn)元，其他的是給的現(xiàn)金”。

然而翟慶明陳述【卷30第59頁(yè) 翟慶明詢問(wèn)筆錄第1次】：“2015年7、8月份，具體時(shí)間記不清了，當(dāng)時(shí)我小舅子臧金德給我說(shuō)：你有沒(méi)有多余的錢，可以把錢借出去，掙點(diǎn)利息，有一個(gè)是開出租車公司的，叫張全喜，想借點(diǎn)錢”“分了三四次總共借了20萬(wàn)元，全部都是把現(xiàn)金給我小舅子臧金德，讓我小舅子把錢給的張全喜”。

2.張新斌與張水香陳述，在轉(zhuǎn)賬上存在矛盾，客觀性、真實(shí)性存疑，且無(wú)借條等客觀證據(jù)印證，不得作為定案根據(jù)。

張新斌陳述【卷30第140頁(yè) 張新斌詢問(wèn)筆錄第1次】：“第二次也是在2015年…他還是找我借錢…我就問(wèn)我姐姐張水香那里有沒(méi)有錢，我給她說(shuō)我有個(gè)朋友要借點(diǎn)錢…她那里剛好有20萬(wàn)錢暫時(shí)沒(méi)急用，就通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬的方式給我轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)了，我就把這個(gè)錢借給張全喜了”。（偵查員）問(wèn)：“你姐姐是否知道你將錢借給誰(shuí)了”，（張新斌）答：“他不知道我把錢借給誰(shuí)了”。

張水香陳述【卷31第49頁(yè)、第50頁(yè)，張水香第一次詢問(wèn)筆錄】：“大概是2015年4月左右，當(dāng)時(shí)我弟弟張新斌問(wèn)我這里有沒(méi)有錢…當(dāng)時(shí)我問(wèn)是誰(shuí)要用錢，張新斌說(shuō)是輪臺(tái)縣的張全喜…我也認(rèn)識(shí)”“之后張全喜的哥哥張全成就添加了我的微信，在微信上給我發(fā)了銀行卡號(hào)，然后我給他轉(zhuǎn)了20萬(wàn)元”。

3.江海燕與羅桂林陳述、周建證言，在出借人及借錢時(shí)間上相互矛盾，客觀性、真實(shí)性存疑，不得作為定案的依據(jù)。

江海燕【卷31第89頁(yè)、第90頁(yè) 江海燕詢問(wèn)筆錄第一次】：“2014年年底，當(dāng)時(shí)張全喜說(shuō)他那有幾款二手車，其中一款是漢蘭達(dá)，我當(dāng)時(shí)就看中了，這輛車是20萬(wàn)元，然后以轉(zhuǎn)賬的方式我給張全喜先付了10萬(wàn)元”“當(dāng)時(shí)我就想著車都被張全喜拿回去了，就問(wèn)張全喜要我10萬(wàn)元的購(gòu)車款”“當(dāng)時(shí)張全喜說(shuō)是想多進(jìn)幾輛二手車，多次找我說(shuō)先借用下這筆錢，說(shuō)可以給我們每個(gè)月二千五百元的利息，我就同意了。”“我一共給張全喜借了20萬(wàn)元”“第一筆錢是我問(wèn)周建的姐姐周志紅借的，我借的時(shí)候跟周建的姐姐說(shuō)要買車。第二筆錢是我母親羅桂林的錢”。

羅桂林【卷31第115頁(yè) 羅桂林詢問(wèn)筆錄第一次】：“2014年底(具體時(shí)間記不清楚)，我女兒江海燕和女婿周建當(dāng)時(shí)看上一輛豐田越野車，當(dāng)時(shí)車的價(jià)格大概是三十多萬(wàn)…我就給我女兒轉(zhuǎn)賬了十萬(wàn)元。這筆錢我女兒用了兩三個(gè)月”

周建【卷31第96頁(yè)、97頁(yè) 周建詢問(wèn)筆錄第一次】：“到了2015年4月底左右，當(dāng)時(shí)我準(zhǔn)備買輛新車，我就讓我妻子江海燕去找張全喜把我們的10萬(wàn)元錢要回來(lái)…他說(shuō)他還要繼續(xù)用我們的錢，然后我妻子江海燕從她母親羅桂林和我姐姐周志紅那里各借了10萬(wàn)元，然后我們自己又湊了幾萬(wàn)元錢，去烏魯木齊買了一輛豐田奔跑者越野車”“第一個(gè)10萬(wàn)元是通過(guò)我銀行卡轉(zhuǎn)的買車錢，后面他就沒(méi)退給我們”“第二個(gè)10萬(wàn)元也是我們自己的錢，這個(gè)錢最早是借給我岳母羅林或者我姐姐周志紅的錢，他們還給我們之后，我妻子江海燕又把錢給的張全喜�！�

4.紹興群與紹興章陳述、張國(guó)金證言，在給付利息上存在矛盾，客觀性、真實(shí)性存疑，紹興章、紹興群均不知張全喜，且張全喜未承諾還本付息，不得作為定案依據(jù)。

紹興群【卷30第126頁(yè) 邵興群電話詢問(wèn)筆錄第一次 同步錄音】：“2015年左右的時(shí)候…有一天張國(guó)金給我打電話說(shuō)他有點(diǎn)事，需要10萬(wàn)元錢”“張金國(guó)沒(méi)有具體給我講干什么用的”“用了大概二、三個(gè)月”“沒(méi)有支付利息”。

張國(guó)金【卷30第108頁(yè) 張國(guó)金詢問(wèn)筆錄第一次】：“我從我小舅子邵興群那里拿了10萬(wàn)元”“張全喜給我的利息我就給我小舅子了”。

紹興章【卷30第130頁(yè) 邵興章電話詢問(wèn)筆錄第一次 同步錄音】：“2015年左右的時(shí)候…我就拿了十萬(wàn)塊錢在建行給張國(guó)金轉(zhuǎn)了過(guò)去…但是一點(diǎn)利息都沒(méi)有給我，當(dāng)時(shí)我老婆對(duì)這個(gè)事情還有很大的意見呢，過(guò)了兩三年之后我才把本錢要回來(lái)了”

張國(guó)金【卷30第108頁(yè) 張國(guó)金詢問(wèn)筆錄第一次】：“第一次給他借完錢2個(gè)月左右，他又找我借錢…這次沒(méi)有給我說(shuō)借錢干什么，就說(shuō)是著急用點(diǎn)錢…于是我從我湖南的大舅哥邵興章那里拿了10萬(wàn)元借給張全喜了，也是前幾個(gè)月給我給利息了，張全喜給的利息我就給我大舅哥轉(zhuǎn)過(guò)去了”。

（二）對(duì)被害人陳述與張全喜供述的比對(duì)分析

1.艾合買提?買買提陳述、吾買爾古麗?斯馬依證言與張全喜供述，在借款用途、借款時(shí)間上存在矛盾，且在案無(wú)其他證據(jù)印證，客觀性、真實(shí)性存疑，事實(shí)不清，不得作為定案依據(jù)。

艾合買提?買買提【卷30第66頁(yè)，艾合買提?買買提詢問(wèn)筆錄第1次】：“2014年10月的時(shí)候張全喜多次找我，問(wèn)我借錢，說(shuō)是想從我這里借一些錢，他用這些錢去給他媳婦在焉耆縣開超市，并且承諾每個(gè)月給我2.8%的利息”。

吾買爾古麗?斯馬依【卷31第125頁(yè)、126頁(yè) 吾買爾古麗?斯馬依詢問(wèn)筆錄第一次】：“2014年10月左右我老公艾合買提·買買提給張全喜借了15萬(wàn)元”；（偵查員）問(wèn)：“張全喜為什么去你們那里借錢？（吾買爾古麗?斯馬依）答：“我老公給我說(shuō)，當(dāng)初張全喜給老婆在焉耆縣開個(gè)超市，所以從我老公艾合買提?買買提借了15萬(wàn)元人民幣”“我老公艾合買提?買買提給張全喜15萬(wàn)元現(xiàn)金”。

張全喜【卷30第5頁(yè)、第6頁(yè) 張全喜訊問(wèn)筆錄第11次】：“到了2015年7、8月份左右的時(shí)候…我當(dāng)時(shí)給艾合買提?買買提說(shuō)我想借點(diǎn)錢…他也知道我是放高利貸使用這個(gè)錢，…過(guò)了兩三天之后艾合買提?買買提將15萬(wàn)現(xiàn)金取出來(lái)帶到我的出租車公司將錢給我了…”

2.艾力?玉山陳述與張全喜供述，在借款用途、借款時(shí)間上存在矛盾，且在案無(wú)其他證據(jù)印證，客觀性、真實(shí)性存疑，事實(shí)不清，不得作為定案依據(jù)。

艾力?玉山【卷30第88頁(yè) 艾力?玉山提詢問(wèn)筆錄第1次】：

“2014年12月左右，張全喜來(lái)交通局找我，給我說(shuō)他老婆要在焉耆開一個(gè)超市…我給他說(shuō)我只有12萬(wàn)元，張全喜說(shuō)也行，讓我把12萬(wàn)借給他用一年，他每個(gè)月給我2400元的利息”。

張全喜【卷30第6頁(yè) 張全喜訊問(wèn)筆錄第11次】：“還有一個(gè)就是艾合買提·買買提的駕駛員艾力，我是2016年2月份左右找他借錢的，當(dāng)時(shí)我也是給他說(shuō)的放高利貸的錢有點(diǎn)缺…之后過(guò)了一兩天，他就湊了12萬(wàn)元現(xiàn)金送到我的出租車公司辦公室給我，之后我也是按照每月2分錢的月利息按時(shí)給他支付利息”。

3.翟杰晶陳述與張全喜供述，在借錢用途上存在矛盾，且在案無(wú)其他證據(jù)印證，客觀性、真實(shí)性存疑，事實(shí)不清，不得作為定案依據(jù)。

翟杰晶【卷30第100頁(yè) 翟杰晶詢問(wèn)筆錄第1次】：“2016年初(具體時(shí)間記不清楚)，張全喜從內(nèi)地進(jìn)了一批二手車，當(dāng)時(shí)我本來(lái)想買但是價(jià)格太高了，張全喜問(wèn)我借了十萬(wàn)元…當(dāng)時(shí)張全喜給我寫了一張借條…這十萬(wàn)元大概借了一年時(shí)間…借款期間的利息都給我了，最后一個(gè)月的利息也沒(méi)有給我…”（偵查員）問(wèn)：“張全喜問(wèn)你借錢的時(shí)候是怎么說(shuō)的？”（翟杰晶）答：“張全喜說(shuō)是進(jìn)二手車還要做一些其他的生意”。

張全喜【卷30第3頁(yè)，張全喜訊問(wèn)筆錄第11次】：“在翟杰晶那里借了十來(lái)萬(wàn)，也是用來(lái)放高利息貸款，使用了兩三個(gè)月，利息是2分至3分之間”。

4.張新斌陳述與張全喜供述，在借款用途上存在矛盾，且在案無(wú)其他證據(jù)印證，客觀性、真實(shí)性存疑，事實(shí)不清，不得作為定案依據(jù)。

張新斌【卷30第137頁(yè)、第138頁(yè) 張新斌詢問(wèn)筆錄第1次】：“第一次是2015年的時(shí)候張全喜找過(guò)我好幾次，全是找我借錢…我媽就給我了10萬(wàn)元，我就把這個(gè)錢給張全喜了…”（偵查員）問(wèn)：張全喜找你借錢是用于什么？（張全喜）答：“他說(shuō)是他的順達(dá)出租車公司更新車輛，用于購(gòu)買車輛”�！暗诙�次也是在2015年…我就問(wèn)我姐姐張水香那里有沒(méi)有錢，我給她說(shuō)我有個(gè)朋友要借點(diǎn)錢，給2分錢的利息…”（偵查員）問(wèn)：張全喜這次問(wèn)你借錢是干什么用？（張全喜）答：“也是說(shuō)出租車要換車，沒(méi)有錢，借錢用于購(gòu)買新車使用”。

張全喜【卷30第3頁(yè)，張全喜訊問(wèn)筆錄第11次】“在張新斌姐姐那里借了20萬(wàn)，也是用來(lái)給別人借高利息貸款，用了三四個(gè)月，利息是2分至3分之間”。

5.彭燕陳述與張全喜供述，在借錢用途上存在矛盾，且在案無(wú)其他證據(jù)印證，客觀性、真實(shí)性存疑，事實(shí)不清，且張全喜并未承諾還本付息，不得作為定案依據(jù)。

彭燕【卷31第70頁(yè)，彭燕第一次詢問(wèn)筆錄】：

（偵查員）問(wèn)：借錢時(shí)是如何商議的承諾高于銀行利息，按月提供利息？

（彭 燕）答：當(dāng)時(shí)張全喜就說(shuō)借款一個(gè)月，周轉(zhuǎn)一下，就沒(méi)有談利息的事情。

（偵查員）問(wèn)：有無(wú)要求幫忙宣傳借錢高額返息的情況。

（彭 燕）答：我沒(méi)有過(guò)，我也不干這些事情，也不知道。

彭燕【卷31第74頁(yè)，彭燕第二次詢問(wèn)筆錄】：“我考慮了一下就同意了，然后用我嫂子徐氫的卡給張全喜轉(zhuǎn)了二百萬(wàn)元。借錢的時(shí)候沒(méi)有說(shuō)利息的事情”。

張全喜【卷30第4頁(yè)，張全喜訊問(wèn)筆錄第11次】在彭燕借了200萬(wàn)，我把這200借出來(lái)之后以1毛的利息貸給林海波、李士剛、楊中偉他們八個(gè)人了，彭燕這筆錢用了不到兩個(gè)月，我給彭燕的利息是4分至5分之間。

本案指控的犯罪為非法吸收公眾存款罪，犯罪時(shí)間為2014年～2016年，卷宗證據(jù)顯示，在此期間張全喜同時(shí)經(jīng)營(yíng)順達(dá)出租車公司，從事二手車買賣，其愛人在焉耆縣開超市等，涉及大量、繁雜的款項(xiàng)進(jìn)出，張全喜的弟弟張全成主要負(fù)責(zé)借款、放貸的記賬，但是2015年以前并無(wú)賬目。在司法實(shí)踐中，非法吸收公眾存款犯罪往往涉及集資人較多、金額巨大、卷宗數(shù)量多，無(wú)論是偵查機(jī)關(guān)還是辦案檢察官，在審查過(guò)程中，需要對(duì)司法會(huì)計(jì)報(bào)告與書證、集資人的報(bào)案記錄等其他證據(jù)材料進(jìn)行對(duì)照，從而確定各被告人的準(zhǔn)確犯罪數(shù)額，并區(qū)分集資資金性質(zhì)和用途，由于涉及專業(yè)領(lǐng)域問(wèn)題且各類數(shù)額龐雜，這一審查過(guò)程通常耗時(shí)漫長(zhǎng)，另外，有些審計(jì)報(bào)告不詳細(xì)不具體，難以達(dá)到犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的起訴要求。本案就是如此，經(jīng)對(duì)上述供、證細(xì)致比對(duì)分析，不難發(fā)現(xiàn)，該案存在眾多疑點(diǎn)，不僅供、證矛盾，而且在借款用途上無(wú)法區(qū)分是“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”還是“借后放貸”，指控的犯罪事實(shí)并未查清。

（三）指控的犯罪金額存在事實(shí)不清、證據(jù)不足情形，并與在案銀行轉(zhuǎn)賬記錄等客觀證據(jù)不符，不得作為定案根據(jù)

舉例說(shuō)明：卷宗證據(jù)表明，博湖縣檢察院指控張全喜非法變相吸收公眾存款887萬(wàn)元，案發(fā)時(shí)230萬(wàn)元仍未歸還，其中指控吸收彭燕資金300萬(wàn)元，被害人連本帶息收回資金213.8萬(wàn)元；指控吸收馬曉麗資金200萬(wàn)元，本金未歸還；指控吸收王永剛資金210萬(wàn)元，被害人收回本金160萬(wàn)元。

1.指控非法吸收彭燕的金額問(wèn)題

經(jīng)綜合比對(duì)在案證據(jù)，辯護(hù)人發(fā)現(xiàn)指控金額與被害人彭燕陳述金額、犯罪嫌疑人張全喜供述金額不一致，且與銀行轉(zhuǎn)賬明細(xì)這一客觀證據(jù)不符。在案證據(jù)證實(shí)：一是2016年1月19日，張全喜通過(guò)6236684560000048801的賬號(hào)，銀行轉(zhuǎn)賬98萬(wàn)元給徐氫（6212872004506484彭艷使用徐氫的賬號(hào)）【卷31第84頁(yè)】；二是2016年2月6日，一天時(shí)間內(nèi)，張全喜通過(guò)POS機(jī)刷卡方式，共向彭燕方（賬號(hào)6228482500277130115）刷卡轉(zhuǎn)賬12次，其中10次每筆20萬(wàn)元，其余2次共計(jì)199900元，總計(jì)當(dāng)天轉(zhuǎn)入2199900元【卷31第84頁(yè)】。上述兩日，張全喜共計(jì)轉(zhuǎn)賬彭燕3179900元，與彭燕陳述“…這一百萬(wàn)元張全喜借了一個(gè)月就給我還了，這筆錢是張全喜使用銀行卡給我嫂子徐氫轉(zhuǎn)賬的…”“…當(dāng)時(shí)我害怕過(guò)了年張全喜就會(huì)賴賬，硬是拿了一個(gè)POSS機(jī)每筆貳二十萬(wàn)元，刷了十筆，把二百萬(wàn)元刷出來(lái)了…”【卷31第74頁(yè) 彭燕詢問(wèn)筆錄第二次】相互印證，且與張全喜供述已還清相互印證。

2.指控非法吸收馬曉麗的金額問(wèn)題

經(jīng)綜合比對(duì)在案證據(jù)發(fā)現(xiàn)，在200萬(wàn)元是否歸還上，“被害人”馬曉麗陳述、吐爾遜?毛一定證言，與犯罪嫌疑人張全喜供述相互矛盾，具體如下：

“被害人”馬曉麗陳述：“大概是2015年1月左右，圖爾蓀?毛一丁給我打電話，說(shuō)他的一個(gè)朋友要用錢周轉(zhuǎn)一下…圖爾蓀?毛一丁又說(shuō)他擔(dān)�！�然后張全喜就給我了一張銀行卡號(hào)，我就轉(zhuǎn)了200萬(wàn)元給他…到了2018年左右，圖爾蓀?毛一丁因?yàn)槭苜V罪被判刑了，之后圖爾蓀·毛一丁出來(lái)以后我也找過(guò)他，但是一直沒(méi)有給我還”（偵查員）問(wèn)：“你給圖爾蓀?毛一丁借錢是否有利息？”（馬曉麗）答：“沒(méi)有，就說(shuō)后面會(huì)好好感謝我”。（偵查員）問(wèn)：“你為什么同意給圖爾蓀?毛一丁借款200萬(wàn)元？”（馬曉麗）答：“因?yàn)閳D爾蓀·毛一丁當(dāng)時(shí)是輪臺(tái)縣交通局局長(zhǎng)，我還想在輪臺(tái)縣多做一點(diǎn)工程，需要圖爾蓀?毛一丁幫忙，所以就借給他了”偵查員問(wèn)：“你是否問(wèn)圖爾蓀?毛一丁要過(guò)這200萬(wàn)元？”（馬曉麗）答：“要過(guò)，但是一直沒(méi)有給我”�！揪�31第141頁(yè)、第142頁(yè) 馬曉麗第一次電話詢問(wèn)筆錄】

吐爾遜?毛一丁證言：“2015年1月左右，當(dāng)時(shí)張全喜找到我，他給我說(shuō)他有一個(gè)小貸擔(dān)保公司，在外面給別人放貸款，他說(shuō)讓我拿些錢給他…我就聯(lián)系我烏魯木齊的一個(gè)朋友馬曉麗…馬曉麗給張全喜轉(zhuǎn)了200萬(wàn)元錢…”（偵查員）問(wèn)：“你當(dāng)時(shí)怎么給馬曉麗說(shuō)的？”（吐爾遜?毛一�。┐穑骸拔覜](méi)有告訴馬曉麗關(guān)于張全喜往外放貸3分利、給我1分利的事情，我就給馬曉麗說(shuō)是我一個(gè)朋友需要錢周轉(zhuǎn)一下…”（偵查員）問(wèn)：“張全喜是否給你支付相應(yīng)的利息？”（吐爾遜?毛一�。┐穑骸熬徒o過(guò)我一個(gè)2.5萬(wàn)元，我自己拿上了，沒(méi)有給馬曉麗，其他的再?zèng)]有給過(guò)了…”問(wèn)：你為什么要拿200萬(wàn)元給張全喜？答：因?yàn)閺埲�喜說(shuō)他往外放貸是3分利息，可以給我1分利息，不需要我承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，我想從中賺點(diǎn)錢，再加上2014年我生病住院的時(shí)候，張全喜天天住在醫(yī)院陪著我，比我兒子還親，我就特別信任他，所以就拿錢給他了。【卷31第131頁(yè)、132頁(yè)、133頁(yè) 吐爾遜?毛一丁詢問(wèn)筆錄，缺首頁(yè)，為瑕疵證據(jù)，未補(bǔ)正或者合理說(shuō)明，不得作為定案根據(jù)】

張全喜供述：“2015上半年我因?yàn)閷?duì)外放高利貸的錢沒(méi)有了，于是我就找吐爾遜·毛一丁借了200萬(wàn)元…他當(dāng)時(shí)就說(shuō)他手頭沒(méi)有錢，但是他可以找烏魯木齊的朋友給我倒200萬(wàn)元，時(shí)間不能超過(guò)3個(gè)月…這次聊完過(guò)了四五天的樣子，他朋友就通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬的方式給我轉(zhuǎn)來(lái)了200萬(wàn)元，然后我就用了三個(gè)月，之后就把錢還給烏魯木齊的那個(gè)人了，利息是我每個(gè)月打給他烏魯木齊的朋友”【卷30第6頁(yè) 張全喜訊問(wèn)筆錄第11次】“吐爾遜·毛一丁烏魯木齊朋友那里借的200萬(wàn)元，用了三個(gè)月，利息是按照每個(gè)月給他烏魯木齊的朋友卡里直接打的，一共付了12萬(wàn)元”【卷30第7頁(yè) 張全喜訊問(wèn)筆錄第11次】

通過(guò)上述可知：一是馬曉麗因想在輪臺(tái)縣多做點(diǎn)兒工程，希望得到時(shí)任輪臺(tái)交通局長(zhǎng)吐爾遜?毛一丁得關(guān)照，才答應(yīng)其借款200萬(wàn)元給張全喜；二是在借款時(shí)，張全喜并未向馬曉麗承諾還本付息等內(nèi)容，吐爾遜·毛一丁是擔(dān)保人；三是雖然張全喜寫有欠條，但是馬曉麗始終向吐爾遜·毛一丁索要債務(wù)，而非張全喜，不符合常理；最后，也是最為關(guān)鍵的問(wèn)題，馬曉麗、吐爾遜?毛一丁均表示，未收回200萬(wàn)元本金，與張全喜供述“用了三個(gè)月、已歸還200萬(wàn)元本金，利息每個(gè)月打到他（吐爾遜?毛一�。�烏魯木齊的朋友（馬曉麗）卡里，一共付了12萬(wàn)元”相互矛盾。

同時(shí)，結(jié)合在案的借條、張全喜銀行收款記錄，僅能證實(shí)馬曉麗曾經(jīng)轉(zhuǎn)賬給張全喜200萬(wàn)元，但是在案并無(wú)馬曉麗、吐爾遜?毛一丁名下銀行賬戶流水等證據(jù)，且該證據(jù)為關(guān)鍵證據(jù)，可直接印證犯罪嫌疑人張全喜是否歸還借即借款本息，關(guān)系到張全喜的量刑問(wèn)題。因此，指控張全喜吸收馬曉麗200萬(wàn)元，并未歸還200萬(wàn)元本金，并以此定罪量刑，證據(jù)明顯是不確實(shí)、不充分的。

根據(jù)庭審可知，對(duì)馬曉麗的借款實(shí)際的出借人是吐爾遜?毛一丁的，馬曉麗只是個(gè)噱頭。且張全喜和吐爾遜?毛一丁多年交往，甚至一起吃喝嫖賭。

3.指控非法吸收王永剛的金額問(wèn)題

經(jīng)過(guò)綜合比對(duì)，發(fā)現(xiàn)“被害人”王永剛不僅未有損失，而且還實(shí)際盈利40-50萬(wàn)元。

王永剛陳述：“2015年上半年(具體時(shí)間記不清楚)，張全喜找到我跟我說(shuō)：我公司經(jīng)營(yíng)要周轉(zhuǎn)，種植的地和農(nóng)業(yè)含作社需要投資，現(xiàn)在缺錢問(wèn)你借點(diǎn)錢，我當(dāng)時(shí)就答應(yīng)了…我當(dāng)時(shí)以銀行轉(zhuǎn)賬的方式給張全喜了一百萬(wàn)元…錢借給張全喜之后，他也在按期給我利息，每個(gè)月給我二萬(wàn)五千元。之后張全喜又跟我說(shuō)他錢不是很夠用，想在我這里再拿一些錢”“我之后又分了幾筆(具體給了幾筆我記不清楚)給張全喜兩百萬(wàn)…一直到2016年底，張全喜累計(jì)連本帶利給我二百五、六十萬(wàn)”【卷31第58頁(yè)，王永剛第一次詢問(wèn)筆錄】

王永剛陳述：“一共是借了300萬(wàn)元，到了2015年12月1日的時(shí)候，我和張全喜、張國(guó)金一起買了平安出租車公司，當(dāng)時(shí)我投了90萬(wàn)元，因?yàn)楫?dāng)時(shí)張全喜還借我300萬(wàn)元沒(méi)有還，所以我就直接從這300萬(wàn)元里面抵扣了90萬(wàn)元，所以實(shí)際上我自己沒(méi)有出資，但是算我投資了90萬(wàn)元，張全喜那個(gè)時(shí)候還欠我210萬(wàn)元”（偵查員）問(wèn)：張全喜目前還欠你本金多少錢？（王永剛）答：他給我還了250萬(wàn)、260萬(wàn)左右【卷31第62頁(yè) 王永剛第二次詢問(wèn)筆錄】

張全喜供述：“在王永剛那里借了200多萬(wàn)，是用來(lái)給被人借高利息貸款，這個(gè)錢用的時(shí)間長(zhǎng)了大概有2年左右”【卷30第3頁(yè) 張全喜訊問(wèn)筆錄第11次】

張全成供述：“…2015年左右找王永剛借了300多萬(wàn)元，90萬(wàn)元用于投資平安出租汽車公司，因?yàn)闆](méi)錢歸還，所以90萬(wàn)元就折抵成股份還給王永剛了…這筆錢把本金還掉了，我在賬本上記錄的‘放水提錢’的意思就是給他給利息的意思”【卷30第20頁(yè) 張全喜詢問(wèn)筆錄第15次】

由上可知：一是在借款用途上，王永剛陳述是因張全喜公司需要經(jīng)營(yíng)、種地和合作社需要投資，因此先后借款300萬(wàn)元，其中90萬(wàn)元為出資款（與王永剛、張國(guó)金、張全喜三人說(shuō)法相互印證，與在案的張全喜名下合作社證據(jù)相印證）；二是按照其自述，王永剛目前已經(jīng)收回250-260萬(wàn)元，則其實(shí)際盈利約40-50萬(wàn)元；三是在案僅有王永剛從銀行調(diào)取的網(wǎng)轉(zhuǎn)給張全成銀行卡（卡號(hào)6212263010001107115）的8筆匯總轉(zhuǎn)賬記錄【卷31第65頁(yè)】，但無(wú)王永剛名下銀行賬戶流水、微信轉(zhuǎn)賬記錄，僅能單向證明借出額為300萬(wàn)元。最后，王永剛兩次詢問(wèn)筆錄【卷31第57～63頁(yè)】均陳述穩(wěn)定，稱連本帶利收回二百五、六十萬(wàn)，張全喜還賬方式為“現(xiàn)金+銀行轉(zhuǎn)賬”，無(wú)法清晰核算回收金額，應(yīng)按照存疑有利于被告人原則，核算損失即無(wú)損失，王永剛實(shí)際盈利40～50萬(wàn)元。

四、關(guān)于指控張全喜非法吸收公眾存款定罪的問(wèn)題

非法吸收公眾存款罪是指違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，客觀方面表現(xiàn)為非法向社會(huì)公開吸收公眾存款或變相吸收公眾存款。該罪要求行為人的行為必須同時(shí)具備“向社會(huì)公開宣傳”和“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”等條件。

本案關(guān)鍵點(diǎn)在于張全喜的行為是否屬于刑法第176條所規(guī)定的非法吸收公眾存款的行為，且定罪需堅(jiān)持主客觀相一致的原則，證據(jù)應(yīng)符合《刑事訴訟法》第55條確實(shí)、充分之標(biāo)準(zhǔn)。

（一）本案借款對(duì)象特定、范圍有限，均與張全喜有一定社會(huì)關(guān)系基礎(chǔ)，且經(jīng)濟(jì)往來(lái)密切，借款時(shí)間均發(fā)生在認(rèn)識(shí)之后；出借人與其介紹人絕大多數(shù)為親屬，關(guān)系親密，且范圍特定，并不符合刑法意義上“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”的特征

為清晰闡述、逐一厘清張全喜與借款對(duì)象之間的關(guān)系及社會(huì)交往情況，辯護(hù)人結(jié)合在案證據(jù)，制作了《張全喜與借款對(duì)象社會(huì)關(guān)系圖》（附表1）。

根據(jù)卷宗證據(jù)、上圖可知：

首先，犯罪嫌疑人張全喜共向臧金德、艾合買提?買買提、艾力?玉山、張國(guó)金、翟杰晶、張新斌、王永剛、彭燕、江海燕、汪亞貴、吐爾遜?毛一丁共計(jì)十一人直接借款，上述11人與張全喜在借款前即已相識(shí)，且具有一定社會(huì)關(guān)系基礎(chǔ)，大部分人員與張全喜資金往來(lái)密切，如臧金德與張全喜（還有王振軍）曾于2014年一起合伙經(jīng)營(yíng)出租車頂燈廣告和二手車生意;王永剛、張國(guó)金、張全喜三人一起合伙購(gòu)買平安出租車公司；翟杰晶于2013年就曾借錢給張全喜；彭燕老公吳江偉是輪臺(tái)開攪拌站的，日常與張全喜、張國(guó)金等頻繁吃喝玩樂(lè)；汪貴亞較早時(shí)候即是張全喜KTV的大堂經(jīng)理后與張全喜又在皮山縣合伙經(jīng)營(yíng)ktv和火鍋店；吐爾遜?毛一丁2014年生病住院，張全喜每日陪護(hù)…

其次，出借人紹興群、邵興章為介紹人張國(guó)金的舅子，之間為親屬特定關(guān)系；出借人羅桂林為介紹人江海燕的母親，之間為親屬特定關(guān)系；出借人張水香為介紹人張新斌的親姐姐，之間為親屬特定關(guān)系；出借人臧會(huì)蘭、翟慶明為介紹人臧金德的親姐姐、姐夫，之間為親屬特定關(guān)系；出借人馬曉麗與介紹人吐爾遜?毛一丁關(guān)系特定，馬曉麗從事交通工程，希望獲得時(shí)任輪臺(tái)交通局長(zhǎng)吐爾遜?毛一丁的關(guān)照，想在輪臺(tái)多做些工程。因此，紹興群等七名出借人，均為張國(guó)金等五名介紹人特定關(guān)系范圍內(nèi)的特定人員，均不屬于社會(huì)不特定對(duì)象。

第三，在案證據(jù)表明，張國(guó)金等五名介紹人，僅介紹了紹興群等七名特定人員借款給張全喜，并且紹興群等七名特定人員并未再介紹其他人員向張全喜出借金錢，因此本案中借款指向的紹興群等七名對(duì)象，明顯不符合社會(huì)公眾的廣泛性和不特定性特征，不具備非法吸收公眾存款罪要求“向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”的要件。

（二）在案無(wú)證據(jù)證明張全喜向社會(huì)公開宣傳，即使少部分出借人向其親屬、朋友等特定對(duì)象融資時(shí)流露過(guò)是張全喜借款的意思表示，也只是在特定范圍內(nèi)傳播，并不符合向不特定對(duì)象即社會(huì)公眾傳播的特征，指控通過(guò)“口口相傳”方式證據(jù)不確實(shí)、不充分，不能成立

依據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋之規(guī)定，刑法第176條中的“向社會(huì)公開宣傳”是指以各種途徑向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息，如通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳，以及明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。而“口口相傳”，從司法實(shí)踐中看，可以認(rèn)為是：集資人并沒(méi)有使用短信、傳單、網(wǎng)絡(luò)等傳統(tǒng)、公開宣傳方式散播集資信息，而是通過(guò)集資人的親朋好友，以明示、暗示或放任的態(tài)度讓“集資”的信息在社會(huì)上流傳，以吸引不特定對(duì)象投資。具體到本案：

第一，在案證據(jù)表明，張全喜與出借人臧金德、艾合買提?買買提、艾力?玉山、張國(guó)金、翟杰晶、張新斌、王永剛、彭燕、江海燕、汪貴亞、吐爾遜?毛一丁，均是基于特殊的社會(huì)交往和關(guān)系基礎(chǔ)上，產(chǎn)生單獨(dú)之間、定向借款的意思表示，并未向社會(huì)不特定的人宣傳并吸收資金。

第二，在案既無(wú)張全喜“通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳”的證據(jù)，也無(wú)放任“集資”信息在社會(huì)上流傳的證據(jù)，相反，卷宗證據(jù)卻表明：張全喜借款的意思表示，只是在臧金德、江海燕等人向其近親屬、朋友融資時(shí)流露過(guò)而已（其中，紹興群、紹興張完全不知借款對(duì)象和用途），并且辯護(hù)人想提醒合議庭注意的是：偵查期間，公安機(jī)關(guān)在詢問(wèn)被害人、證人時(shí)，均針對(duì)張全喜是否向社會(huì)公開宣傳、傳播集資信息等犯罪要件進(jìn)行過(guò)專門調(diào)查，但是被詢問(wèn)人員均予以否認(rèn)或者不知情，如彭燕【卷31第70頁(yè) 彭燕第一次詢問(wèn)筆錄】（偵查員）問(wèn)：有無(wú)要求幫忙宣傳借錢高額返息的情況？答：我沒(méi)有過(guò)，我也不干這些事情，也不知道。再如臧金德【卷30第31-32頁(yè) 臧金德詢問(wèn)筆錄第一次】（偵查員）問(wèn)：你是否給其他人說(shuō)過(guò)給張全喜借錢每個(gè)月可以拿利息的事情？答：我沒(méi)有給外人說(shuō)，我給家里人說(shuō)過(guò)了，我給我大姐夫翟慶明和我二姐…可見，在案證據(jù)不能證明張全喜非吸一案符合“向社會(huì)公開宣傳”的特征。

第三，檢察機(jī)關(guān)指控的“口口相傳”方式，應(yīng)該有個(gè)前提條件，那就是“以明示、暗示或放任的態(tài)度讓集資的信息在社會(huì)上流傳，以去吸引不特定對(duì)象投資”，而本案中，不僅沒(méi)有證明“明示或者暗示”行為的證據(jù)，而且張全喜無(wú)法去控制、約束藏金德等人向其近親屬（特定對(duì)象、有限范圍）融資透露的說(shuō)辭。此外張全喜向彭燕、翟杰晶、王永剛等人借款，均基于認(rèn)識(shí)、熟人關(guān)系且不超過(guò)相應(yīng)借款人的經(jīng)濟(jì)能力，且借出人基于相近關(guān)系而愿意借款。因此，指控張全喜通過(guò)“口口相傳”方式證據(jù)不確實(shí)、不充分，不能成立。

（三）在案證據(jù)存在眾多疑點(diǎn)、矛盾之處，借款原因、資金走向未查清，無(wú)法區(qū)分是用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或是借款放貸，認(rèn)定張全喜具有非法吸收存款、破壞國(guó)家金融管理秩序的主觀故意事實(shí)不清、證據(jù)不足。

一方面，關(guān)于本案證據(jù)方面存在的問(wèn)題，辯護(hù)人已在本文第三部分進(jìn)行了列舉闡述，在此不再贅述�？v觀本案，因缺少專業(yè)的資金審計(jì)報(bào)告，涉案借款的金額與借款用途并未區(qū)分與查清，從彭燕、王永剛、翟杰晶、艾合買提?買買提、艾力?玉山、張新斌等人借錢的理由上看，張全喜借錢目的上，均為從事出租車公司經(jīng)營(yíng)、做二手車生意、開超市等，并不具有非法吸收存款、破壞國(guó)家金融管理秩序的主觀故意。

另一方面，張全喜本人學(xué)歷不高，未曾受過(guò)金融方面知識(shí)的專業(yè)培訓(xùn)，也未曾因吸收公眾存款受到過(guò)行政、刑事處罰。2014年間新疆輪臺(tái)縣放貸風(fēng)氣盛行，張全喜從事放貸盈利，起點(diǎn)恰源于朱鴻（也在輪臺(tái)放貸）的交往。2018年掃黑除惡開始后，張全喜主動(dòng)放棄借款的利息和本金，將借條等資料銷毀，并將借出的錢款“全部一筆勾銷”，其自動(dòng)終止了自己的非法借貸盈利行為，由客觀見主觀，由此也可間接反映張全喜的內(nèi)在主觀意志和意識(shí)因素。

綜述全文，辯護(hù)人認(rèn)為，本案不符合非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成，且事實(shí)未查清，證據(jù)未達(dá)到確實(shí)、充分標(biāo)準(zhǔn)，博湖縣檢察院指控張全喜構(gòu)成非法吸收公眾存款罪不能成立，懇請(qǐng)合議庭采納，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，做出經(jīng)得起歷史檢驗(yàn)，公平公正之判決。

第四章 本案不排除非法取證的可能

一、本案幾被告人庭審中均陳述受到了辦案人員的恐嚇、威逼利誘等非法取證，且筆錄內(nèi)容與實(shí)際口供不符合的情形。

依據(jù)《刑事訴訟法》第五十五條關(guān)于“重證據(jù)、重調(diào)查研究、不輕信口供原則”，對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒(méi)有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒(méi)有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。以及依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》第一百三十九條，　對(duì)證據(jù)的真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)進(jìn)行審查。結(jié)合看守所提供的《張全喜、張全成看守所日常談話及檢查》中日常談話的內(nèi)容均無(wú)談話民警及在押人員簽名。

且被告張全喜、張全成、等人在庭審中均提出了刑警隊(duì)的吳建強(qiáng)、李延新等人對(duì)其恐嚇和威脅的時(shí)間、地點(diǎn)等，且申請(qǐng)了非法證據(jù)排除。時(shí)廣磊、李世雄、相鵬均陳述了被吳建強(qiáng)對(duì)其多次進(jìn)行恐嚇、威脅或毆打非法取證的問(wèn)題。李延新等人還以張全喜、張全成的父親的視頻等對(duì)其進(jìn)行逼供。

二、本案應(yīng)允許辯護(hù)人復(fù)制錄音錄像。

《刑事訴訟法》第四十條 辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料。但是本案公訴機(jī)關(guān)在辯護(hù)人要求提供錄音錄像時(shí)，以各種理由拒絕。后在辯護(hù)人多次提交書面調(diào)取錄音錄像的申請(qǐng)后，博湖縣人民法院才稱有訊問(wèn)錄音錄像，但僅提供查閱。本案立案時(shí)以涉黑涉惡的名義立案更應(yīng)允許復(fù)制錄音錄像進(jìn)行核對(duì)。最高人民法院2017年2月17日頒布《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心訴訟制度改革的實(shí)施意見》第二十四條規(guī)定，訊問(wèn)筆錄與錄音錄像記載的內(nèi)容，有實(shí)質(zhì)性差異的，以錄音錄像記載的內(nèi)容為準(zhǔn)，這可以明確推定，錄音錄像是證據(jù)，而且其證明力大于筆錄。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)訊問(wèn)犯罪嫌疑人同步錄音錄像的規(guī)定》，其第四條規(guī)定對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織案件在訊問(wèn)過(guò)程中應(yīng)該進(jìn)行同步錄音錄像，因此本案應(yīng)允許辯護(hù)人復(fù)制并核對(duì)。

三、本案公安機(jī)關(guān)及公訴機(jī)關(guān)均未提交被告人無(wú)罪和罪輕的證據(jù)

依據(jù)《刑事訴訟法》第一百一十五條，公安機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)立案的刑事案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行偵查，收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無(wú)罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料。而本案博湖縣公安局及博湖縣人民檢察院均未提供給幾被告人罪輕、無(wú)罪，如自首、坦白、非刑事案件而是經(jīng)濟(jì)糾紛的證據(jù)。

綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)根本無(wú)法排除合理懷疑。

第五章 本案扣押物品與被控行為無(wú)關(guān)，應(yīng)返還

本案所控行為與扣押的筆記本電腦、手機(jī)、汽車均沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。無(wú)論公安機(jī)關(guān)還是公訴機(jī)關(guān)均沒(méi)有提供所扣物品與案件關(guān)聯(lián)性的證據(jù)。依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，應(yīng)對(duì)對(duì)與案件無(wú)關(guān)的財(cái)物采取查、扣押的應(yīng)依法予以返還。

綜上，應(yīng)依法判決張全喜無(wú)罪，并返還扣押的無(wú)物品。

張全喜的辯護(hù)人

北京京本律師事務(wù)所律師

連有

2024年1月13日

尾注：

1.太平洋警察的來(lái)源：歇后語(yǔ)：“太平洋的警察--——管的寬”。意指指管的很寬，管轄堪比太平洋，處處約束別人，定一些莫名的規(guī)矩。（來(lái)源百度百科）

2.執(zhí)行上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)錯(cuò)誤命令、會(huì)議紀(jì)要被判刑。參見：河南省周口市中級(jí)人民法院2017年09月21日作出的（2017）豫16刑終482號(hào)《夏明旭、劉予永濫用職權(quán)二審刑事裁定書》。該案例也在司法部官方微信公眾號(hào)“中國(guó)普法”2022年11月22日公布�！斗ㄖ仆韴�(bào)》等均以報(bào)道。https://www.163.com/dy/article/HDKL3SJU0521CAFF.html

3.對(duì)明知無(wú)罪的人采用刑事措施被追責(zé)紀(jì)委調(diào)查。來(lái)源：湖北省紀(jì)檢委。https://www.sohu.com/a/748052667_120914498