（一）福建省高級人民法院《建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問題解答（2022年）》59、實際施工人和承包人都向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款并都獲得支持的情況下，如何協(xié)調(diào)兩個債權(quán)之間的關(guān)系？答：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)當追加承包人為本案第三人。承包人在參加訴訟的同時向發(fā)包人請求支付建設(shè)工程價款的，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第五十九條規(guī)定，可以作為有獨立請求權(quán)的第三人加入訴訟。在查明承包人是否欠付實際施工人建設(shè)工程價款，發(fā)包人是否欠付承包人建設(shè)工程價款事實和實際施工人施工部分款項后，一并作出判決。在承包人、實際施工人的訴訟請求都應(yīng)當支持的情況下，承包人基于轉(zhuǎn)包、分包合同和發(fā)包人基于司法解釋的規(guī)定而同樣對于實際施工人負有給付義務(wù)，因發(fā)包人或承包人的履行而使欠付實際施工人的債務(wù)均歸于消滅。因此，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人支付建設(shè)工程價款義務(wù)與承包人向?qū)嶋H施工人支付建設(shè)工程價款義務(wù)構(gòu)成不真正連帶債務(wù)。（1）發(fā)包人向承包人支付欠付的建設(shè)工程價款；（2）發(fā)包人在欠付承包人工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任，發(fā)包人向?qū)嶋H施工人支付后，發(fā)包人對承包人的債務(wù)相應(yīng)消滅。承包人已經(jīng)向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款的，實際施工人又向發(fā)包人主張工程款，因涉及欠付建設(shè)工程價款數(shù)額的認定，實際施工人又向發(fā)包人主張工程款案件應(yīng)中止審理，待前案欠付工程款數(shù)額確定后，根據(jù)前案認定的數(shù)額判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任。60、實際施工人是否可以直接與發(fā)包人結(jié)算工程價款？答：實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，雙方無權(quán)結(jié)算建設(shè)工程價款。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條關(guān)于實際施工人可以向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款的規(guī)定，僅是在特定情況下、一定范圍內(nèi)為實際施工人提供的特殊救濟途徑，應(yīng)當嚴格依照法定條件適用。發(fā)包人直接與實際施工人結(jié)算工程價款的，對承包人不發(fā)生效力。發(fā)包人明知實際施工人掛靠承包人承攬工程的除外。61、“發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任”，是否包括建設(shè)工程價款的利息或違約責(zé)任？答：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張支付欠付建設(shè)工程價款的范圍僅限定為建設(shè)工程價款，不包括工程價款利息、違約金、損失賠償金等。實際施工人依據(jù)本條規(guī)定，向發(fā)包人主張支付欠付建設(shè)工程價款的利息、違約金、工程獎勵金、損失賠償金等款項的，不予支持。62、多層轉(zhuǎn)包、多層違法分包、掛靠后再轉(zhuǎn)包、再分包的實際施工人能否請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責(zé)任？答：單層轉(zhuǎn)包、單層違法分包的實際施工人可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責(zé)任。借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包的實際施工人不能請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責(zé)任。63、承包人已經(jīng)與發(fā)包人結(jié)算完畢并領(lǐng)取了工程款，實際施工人再向發(fā)包人主張遺漏結(jié)算的工程款是否成立？答：發(fā)包人與實際施工人不存在合同關(guān)系，在承包人已經(jīng)與發(fā)包人結(jié)算完畢并領(lǐng)取工程款后，即不存在欠付建設(shè)工程價款的事實，實際施工人無權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利，亦無權(quán)直接向發(fā)包人主張遺漏結(jié)算工程價款。64、個人合伙作為實際施工人時，部分合伙人能否單獨以實際施工人身份起訴？答：二人以上共同作為實際施工人簽訂建設(shè)工程施工合同的，對外共同享有權(quán)利、共同承擔義務(wù)，應(yīng)當適用《中華人民共和國民法典》關(guān)于合伙合同的相關(guān)規(guī)定認定民事權(quán)利義務(wù)，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第五十五條關(guān)于必要共同訴訟的規(guī)定認定民事訴訟權(quán)利義務(wù)。部分合伙人單獨以實際施工人起訴請求合同權(quán)利的，應(yīng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第七十四條規(guī)定追加其他合伙人作為共同訴訟當事人。應(yīng)當追加的原告，已明確表示放棄實體權(quán)利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權(quán)利的，仍應(yīng)追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響案件的審理并依法作出判決。
（二）泉州市中級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的審判長聯(lián)席會議紀要》（泉州市中級人民法院法官專業(yè)委員會2021年會議通過）65、掛靠的實際施工人能否基于合同關(guān)系直接向發(fā)包人主張權(quán)利？答：在掛靠情形下，掛靠人與發(fā)包人之間并不必然直接形成合同關(guān)系。在發(fā)包人與被掛靠人訂立合同時明知且追求或放任掛靠的情況下，發(fā)包人與掛靠人均具有受意思表示約束的意愿，應(yīng)認定該合同直接約束掛靠人與發(fā)包人；在發(fā)包人訂立合同時并不明知掛靠事實的情形下，掛靠人以合同當事人身份基于合同直接向發(fā)包人主張工程款的，不予支持。66、掛靠的實際施工人能否依代位權(quán)訴訟向發(fā)包人主張權(quán)利如掛靠人能夠提供證據(jù)證明被掛靠人怠于向發(fā)包人直接主張合同約定的到期工程款，掛靠人可向發(fā)包人提起代位權(quán)之訴。在掛靠人與被掛靠人約定轉(zhuǎn)付的情況下，如被掛靠人存在未依約轉(zhuǎn)付的情形，應(yīng)認定掛靠人就被掛靠人未依約轉(zhuǎn)付部分的工程款存在到期債權(quán)。應(yīng)當注意的是，《建設(shè)工程司法解釋》第25條、第26條、《建設(shè)工程司法解釋（二）》第24條及新《建設(shè)工程司法解釋（一）》第43條規(guī)定的“實際施工人”僅指轉(zhuǎn)包和違法分包的承包人，掛靠的實際施工人依據(jù)上述司法解釋規(guī)定直接向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利的，不予支持。答：掛靠人與被掛靠人之間的協(xié)議通常會約定被掛靠人有轉(zhuǎn)付責(zé)任，較少明確約定直接支付責(zé)任。掛靠人與被掛靠人之間的法律關(guān)系應(yīng)依據(jù)其內(nèi)部關(guān)系進行處理，合同約定有轉(zhuǎn)付責(zé)任的，若被掛靠人未依約轉(zhuǎn)付的，應(yīng)予支持；若未做約定，原則上不能推定被掛靠人有直接支付責(zé)任。根據(jù)相關(guān)司法解釋和行政主管部門的規(guī)范性文件的規(guī)定，“實際施工人”是指無效合同中實際承攬工程的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)的掛靠人。司法實踐中，實際施工人有三類：認定實際施工人，應(yīng)當著重考察以下幾個方面：（1）審查是否存在實際施工行為，包括在施工過程中是否存在組織人員施工、購買材料、支付工人工資等行為；（2）審查是否參與轉(zhuǎn)包合同或分包合同的簽訂與履行；69、工程項目多次轉(zhuǎn)包、分包的訴訟主體如何確定？答：對于工程項目多次分包或轉(zhuǎn)包的，實際施工人起訴合同相對方、發(fā)包人支付工程款的，為查明發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額，應(yīng)追加總承包人作為第三人。其余違法分包人、轉(zhuǎn)包人如未參與實際施工，不影響案件事實查明的，可以不追加為案件訴訟主體。70、建設(shè)工程質(zhì)量爭議案件的訴訟主體和責(zé)任承擔承包人經(jīng)發(fā)包人同意將自己承包的部分工程交由第三人完成，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以承包人、第三人為共同被告主張權(quán)利，承包人和第三人對工程質(zhì)量向發(fā)包人承擔連帶責(zé)任。承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以轉(zhuǎn)包人、違法分包人和實際施工人為共同被告主張權(quán)利，轉(zhuǎn)包人、違法分包人和實際施工人對工程質(zhì)量向發(fā)包人承擔連帶責(zé)任。掛靠情形下，發(fā)包人請求被掛靠人與掛靠人對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。71、實際施工人與發(fā)包人直接結(jié)算的效力在轉(zhuǎn)包、違法分包情況下，除特殊情況構(gòu)成表見代理外，實際施工人與發(fā)包人的結(jié)算對承包人一般不具有約束力，如該結(jié)算是以承包人與發(fā)包人之間的合同為依據(jù)，可將結(jié)算結(jié)果作為承包人與發(fā)包人的結(jié)算依據(jù)。在掛靠情況下，若發(fā)包人訂立合同時明知掛靠情況，掛靠人與發(fā)包方的結(jié)算對掛靠人、被掛靠人、發(fā)包方均具有約束力；若發(fā)包人訂立合同時并不明知掛靠，掛靠人與發(fā)包方的結(jié)算對被掛靠人不具有約束力，若掛靠人經(jīng)被掛靠人同意以被掛靠人名義進行結(jié)算或構(gòu)成表見代理，其結(jié)算對被掛靠人具有約束力。
湖南省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（湘高法【2022】102號）72、實際施工人、合法分包人與承包人約定了仲裁條款，又以發(fā)包人為被告提起訴訟的，不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。實際施工人、合法分包人與承包人之間的仲裁已終結(jié)后，又起訴發(fā)包人的（包含發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程施工合同中亦約定了仲裁條款情形），人民法院應(yīng)當審理。73、掛靠人直接起訴發(fā)包人應(yīng)如何處理？答：借用資質(zhì)的實際施工人起訴發(fā)包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事實的基礎(chǔ)上按以下兩種情形處理：（一）發(fā)包人明知實際施工人借用資質(zhì)而未提出異議的，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一百四十六條、第四百九十條規(guī)定處理，實際施工人可直接向發(fā)包人主張權(quán)利。人民法院應(yīng)追加被掛靠人為第三人。（二）發(fā)包人對借用資質(zhì)不知情的，出借資質(zhì)方怠于向發(fā)包人主張權(quán)利，實際施工人可參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同的司法解釋（一）》第四十四條規(guī)定行使代位權(quán)。人民法院應(yīng)追加被掛靠人為第三人。74、層層轉(zhuǎn)包中轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責(zé)任如何認定？答：實際施工人向?qū)訉愚D(zhuǎn)包人或?qū)訉臃职酥鲝埥o付工程價款，轉(zhuǎn)包人或者違法分包人能夠證明已經(jīng)付清工程價款的，其前手轉(zhuǎn)包人或違法分包人一般不再承擔給付責(zé)任。（一）四川省高級人民法院、重慶市高級人民法院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2022年）》75、無效建設(shè)工程施工合同中約定的管理費如何處理？答：轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)已經(jīng)收取了管理費，實際施工人以建設(shè)工程施工合同無效為由請求返還的，人民法院不予支持。未實際參與施工、組織管理協(xié)調(diào)的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)請求實際施工人按照無效建設(shè)工程施工合同約定支付管理費，人民法院不予支持。實際施工人請求轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)支付的工程款中包含管理費的，對于管理費部分不予支持。76、建設(shè)工程施工合同糾紛中實際施工人范圍如何確定？答：實際施工人是指依照法律規(guī)定被認定無效的施工合同中，實際完成工程建設(shè)的主體。實際施工人身份的界定，應(yīng)當結(jié)合最終實際投入資金、材料，組織工程施工等因素綜合予以認定。僅從事建筑業(yè)勞務(wù)作業(yè)的農(nóng)民工、勞務(wù)班組不屬于實際施工人范疇，其依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規(guī)定向發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利的，人民法院不予支持。77、實際施工人起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人主張權(quán)利，將轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人作為共同被告，如何處理？答：實際施工人向其合同相對方轉(zhuǎn)包人或者違法分包人主張合同權(quán)利，同時請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責(zé)任，人民法院應(yīng)當依法受理。但多層轉(zhuǎn)包和多次分包關(guān)系中的實際施工人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規(guī)定向發(fā)包人主張權(quán)利的，不予支持。
（二）四川高院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一（2015）3號）《建工司法解釋》中的“實際施工人”是指轉(zhuǎn)包、違法分包以及借用資質(zhì)的無效建設(shè)工程施工合同的承包人。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包或分包的，實際施工人應(yīng)當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業(yè)或個人。對于不屬于前述范圍的當事人依據(jù)《建工司法解釋》第二十六條第二款規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應(yīng)當不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當裁定駁回起訴。建筑工人追索欠付工資或勞務(wù)報酬的，按照勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系妥善處理。79、實際施工人主張欠付工程款的訴訟主體如何確定？發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責(zé)任如何承擔？《建工司法解釋》第二十六條中的“發(fā)包人”應(yīng)當理解為建設(shè)工程的業(yè)主，不應(yīng)擴大理解為轉(zhuǎn)包人、違法分包人等中間環(huán)節(jié)的相對發(fā)包人。建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告主張權(quán)利的，人民法院一般不主動依職權(quán)追加發(fā)包人作為共同被告參加訴訟。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當追加與實際施工人存在直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任。發(fā)包人以其未欠付工程價款為由提出抗辯的，應(yīng)當承擔舉證責(zé)任。實際施工人可以以發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人，違法分包人為共同被告主張權(quán)利，當事人之間依據(jù)相應(yīng)的合同關(guān)系承擔法律責(zé)任。建設(shè)工程施工合同無效，實際施工人要求未與其建立合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔支付責(zé)任的，不予支持。80、如何確定借用資質(zhì)（掛靠）人主張欠付工程款的訴訟主體及責(zé)任承擔？發(fā)包人知曉并認可實際施工人借用資質(zhì)施工，能夠認定發(fā)包人實際與實際施工人建立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，實際施工人要求發(fā)包人直接承擔工程價款支付責(zé)任的，應(yīng)予支持。81、如何確定建設(shè)工程質(zhì)量爭議案件的訴訟主體和責(zé)任承擔？承包人轉(zhuǎn)包，違法分包建設(shè)工程，建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以轉(zhuǎn)包人、違法分包人和實際施工人為共同被告主張權(quán)利，轉(zhuǎn)包人、違法分包人和實際施工人對工程質(zhì)量向發(fā)包人承擔違帶責(zé)任。82、被確認無效的建設(shè)工程施工合同工程價款如何確定？實際施工人以轉(zhuǎn)包或違法分包合同無效，主張按照轉(zhuǎn)包人或違法分包人與發(fā)包人之間的合同作為結(jié)算依據(jù)的，不予支持。但實際施工人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人另有約定的除外。83、對轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)非法所得如何處理？承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同被認定無效后，人民法院可以根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條的規(guī)定，對承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程已經(jīng)取得的非法所得、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因出借行為已經(jīng)取得的非法所得、實際施工人因承建工程已經(jīng)取得的非法所得予以收繳。84、承包人、實際施工人不享有優(yōu)先受償權(quán)的情形有哪些？具有下列情形之一，承包人、實際施工人請求工程價款就承建的建設(shè)工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模挥柚С郑?/span>（二）建設(shè)工程屬于為公益目的建設(shè)的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施及其他社會公益設(shè)施；（三）建設(shè)工程屬于國家機關(guān)已投入使用的辦公用房或者軍事建筑；（四）建設(shè)工程屬于設(shè)備安裝等附屬工程；（五）消費者購買承包人承建的商品房，并已經(jīng)辦理商品房產(chǎn)權(quán)變更或預(yù)告登記，或者消費者已交付購買商品房的全部或者大部分款項的。（三）成都市中級人民法院《2017年民商事審判工作會議紀要（建設(shè)工程部分）》（成都市中級人民法院2017年第22次審判委員會討論通過）85、如何把握適用建設(shè)工程司法解釋二十六條第二款？人民法院應(yīng)嚴守合同相對性原則，根據(jù)《最高人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第一款的規(guī)定對實際施工人進行權(quán)利保護，不能隨意擴大該條第二款的適用范圍。只有在欠付勞務(wù)分包單位工程款導(dǎo)致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時，才可以要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任。發(fā)包人承擔的責(zé)任為欠付工程款范圍內(nèi)的代付責(zé)任而非連帶責(zé)任，人民法院在適用該規(guī)定時應(yīng)當查清發(fā)包人欠付工程款的具體金額，不能隨意擴大發(fā)包人的責(zé)任范圍。發(fā)包人抗辯不欠付承包人工程款的，應(yīng)由發(fā)包人承擔相應(yīng)的舉證責(zé)任。上述實際施工人是指違法分包或者轉(zhuǎn)包等無效合同中對工程實際進行施工的單位或者個人。發(fā)包人是指對建設(shè)工程享有權(quán)益的建設(shè)單位或者業(yè)主，不包括層層轉(zhuǎn)（分）包情況下的總承包人或者分包人。發(fā)包人承擔代付責(zé)任的范圍僅限實際施工人應(yīng)得的工程價款本身，不包括違法分包人或者轉(zhuǎn)包人應(yīng)當退還的履約保證金或者應(yīng)當賠償?shù)钠渌麚p失。陜西省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2020年）》86、在多層轉(zhuǎn)包或者違法分包情況下，實際施工人主張各轉(zhuǎn)包人或者違法分包人均承擔付款責(zé)任，如何處理。在多層轉(zhuǎn)包或者違法分包情況下，實際施工人原則上僅可以要求與其有直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對工程欠款承擔付款責(zé)任。實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的，為查明發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額，應(yīng)追加總承包人作為第三人。其余違法分包人、轉(zhuǎn)包人如未參與實際施工，不影響案件事實查明的，可以不追加為案件訴訟主體。
（一）重慶市高級人民法院民事審判第一庭《關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2019年）》87、實際施工人借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，如何處理？答：實際施工人借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，實際施工人與建筑施工企業(yè)簽訂的掛靠合同、建筑施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同均應(yīng)認定為無效，各方當事人應(yīng)當根據(jù)“合同相對性原則”向合同相對方主張權(quán)利，但法律、行政法規(guī)、司法解釋另有規(guī)定的除外。實際施工人借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同被認定為無效，發(fā)包人請求借用資質(zhì)的實際施工人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)對因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但發(fā)包人在簽訂合同時明知實際施工人借用資質(zhì)的，應(yīng)當由其對因合同無效造成的損失承擔相應(yīng)的責(zé)任；發(fā)包人在合同簽訂后得知實際施工人借用資質(zhì)的，應(yīng)當采取合理措施避免損失擴大，否則由其就擴大的損失承擔相應(yīng)的責(zé)任。88、未在承包合同上顯名的實際施工人的合伙人、實際出資人等，能否請求結(jié)算工程價款？答：未在承包合同上顯名的實際施工人的合伙人、實際出資人等請求結(jié)算工程價款的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。實際施工人與其合伙人、實際出資人等之間的關(guān)系屬于內(nèi)部關(guān)系，各自的權(quán)利義務(wù)按照合伙協(xié)議等約定確定。89、實際施工人以轉(zhuǎn)包人、分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義向發(fā)包人報送工程結(jié)算資料，轉(zhuǎn)包人、分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)在結(jié)算資料上簽字或蓋章的行為，可否認定為與實際施工人的結(jié)算行為？答：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義向發(fā)包人報送工程結(jié)算資料的行為，實系代轉(zhuǎn)包人、分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與發(fā)包人進行結(jié)算的行為，而非實際施工人與轉(zhuǎn)包人、分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間的結(jié)算行為。實際施工人以轉(zhuǎn)包人、分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)在結(jié)算資料上簽字或者蓋章為由主張以結(jié)算資料載明的工程造價作為其與轉(zhuǎn)包人、分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的結(jié)算依據(jù)的，人民法院不予支持。90、無效建設(shè)工程施工合同中約定的管理費如何處理？答：轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)已經(jīng)收取了管理費，實際施工人以建設(shè)工程施工合同無效為由請求返還的，人民法院不予支持。實際施工人請求轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)支付的工程款中包含管理費的，人民法院應(yīng)當對其中包含的管理費予以扣除。無效建設(shè)工程施工合同約定的管理費已被實際施工人實際取得，轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)請求實際施工人按照無效建設(shè)工程施工合同約定支付的，人民法院不予支持。91、實際施工人請求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔責(zé)任的，欠付工程價款范圍的舉證證明責(zé)任由誰承擔？答：實際施工人請求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔責(zé)任的，應(yīng)由實際施工人就發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人已經(jīng)辦理結(jié)算、實際施工人未得到清償?shù)墓こ虄r款數(shù)額等事實承擔舉證證明責(zé)任。實際施工人能夠舉證證明發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人已經(jīng)辦理結(jié)算的，應(yīng)由發(fā)包人對欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程價款金額承擔舉證證明責(zé)任。發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人尚未辦理結(jié)算，導(dǎo)致人民法院不能查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程價款數(shù)額的，人民法院對實際施工人主張發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔責(zé)任的請求不予支持。轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于與發(fā)包人辦理結(jié)算的，實際施工人可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十五條之規(guī)定提起代位權(quán)訴訟。（二）重慶市高級人民法院民事審判第一庭《關(guān)于當前民事審判疑難問題的解答（建設(shè)工程部分）》92、發(fā)包人與承包人已經(jīng)辦理結(jié)算的，“欠付工程價款范圍”的舉證責(zé)任如何分配？尚未辦理結(jié)算的，如何處理？答：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第二十六條第二款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任”。在實際施工人訴請發(fā)包人在“欠付工程價款范圍”內(nèi)承擔責(zé)任時，對“欠付工程價款范圍”的舉證責(zé)任法律沒有具體規(guī)定。人民法院應(yīng)當按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號）第七條的規(guī)定處理，即根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔。如果發(fā)包人和承包人之間已經(jīng)結(jié)算，實際施工人應(yīng)當舉證證明各方當事人之間的法律關(guān)系、合同實際履行的情況、實際施工人未得到清償?shù)氖聦?。發(fā)包人以未欠付工程價款為由抗辯的，則應(yīng)舉示相應(yīng)的結(jié)算、付款依據(jù)。實際施工人對發(fā)包人未欠付工程價款或者欠付工程價款數(shù)額存有異議，應(yīng)對己方主張的欠付工程價款數(shù)額承擔舉證責(zé)任。如果發(fā)包人與承包人之間就訟爭工程尚未結(jié)算，則應(yīng)駁回實際施工人針對發(fā)包人的訴訟請求。發(fā)包人自認欠付工程價款的，應(yīng)當在自認欠付工程價款范圍內(nèi)承擔責(zé)任。93、實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人、承包人、轉(zhuǎn)包人、分包人主張欠付工程價款的，如何處理？答：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［2004］14號）第二十六條以及《2011年全國民事審判工作會議紀要》精神，在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，對于實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人、承包人、轉(zhuǎn)包人、分包人提起的訴訟，應(yīng)當從嚴審查。實際施工人可以請求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔責(zé)任。除此之外，實際施工人向與其不具有合同關(guān)系的承包人、轉(zhuǎn)包人、分包人主張欠付工程價款的，不予支持。94、實際施工人以承包人名義向發(fā)包人報送工程結(jié)算資料，實際施工人、承包人在該結(jié)算資料上簽字或者蓋章的行為，能否認定為承包人與實際施工人的結(jié)算行為？答：發(fā)包人與承包人之間的合同關(guān)系與承包人與實際施工人的合同關(guān)系是兩個不同的法律關(guān)系。實際施工人以承包人名義向發(fā)包方報送工程結(jié)算資料，表明結(jié)算的雙方是發(fā)包人和承包人。承包人和實際施工人在結(jié)算資料上簽字或者蓋章，該行為不能認定為實際施工人與承包人之間的結(jié)算行為，也不能認定為實際施工人與發(fā)包人之間的結(jié)算行為，僅表明承包人是資料的報送方。承包人與實際施工人應(yīng)當按照合同約定或?qū)嶋H施工情況另行依法結(jié)算。95、實際施工人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)？答：我國《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”該條賦予承包人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的立法目的旨在解決工程款的拖欠問題，保障包括廣大農(nóng)民工在內(nèi)的建筑工人的基本生活需要。但是，現(xiàn)實生活中，承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包的情形較為普遍，承包人往往并不實際施工，拖欠的工程款通常是實際施工人的。如果承包人怠于行使權(quán)利，則實際施工人的利益無法得到保護。因此，在與發(fā)包人具有直接合同關(guān)系的承包人沒有起訴發(fā)包人的情況下，實際施工人訴請發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)支付工程價款并依照我國《合同法》第二百八十六條主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)當予以支持。
（一）廣東省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答（2017年）》96、實際施工人主張掛靠人和被掛靠人承擔欠付工程款連帶責(zé)任的如何處理掛靠人以被掛靠人的名義承接工程后，又將工程進行分包或轉(zhuǎn)包，實際施工人主張掛靠人和被掛靠人承擔欠付工程款連帶責(zé)任的，應(yīng)區(qū)分情形處理：掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂分包或轉(zhuǎn)包合同的，掛靠人和被掛靠人承擔連帶付款責(zé)任；掛靠人以自己名義對外簽訂分包或轉(zhuǎn)包合同的，掛靠人承擔付款責(zé)任。97、《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條第二款規(guī)定在審判實踐中應(yīng)如何具體適用《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條第二款規(guī)定的”發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任“應(yīng)定性為連帶責(zé)任。如果發(fā)包人和總承包人未就工程款糾紛進入仲裁、訴訟程序，實際施工人單獨起訴合同相對人后，另案起訴發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)支付工程款的，應(yīng)予受理。根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)舉證證明已向總承包人支付的工程款數(shù)額。發(fā)包人和總承包人已對工程款進行結(jié)算的，按照工程結(jié)算款扣減已支付工程款確定發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額；發(fā)包人和總承包人未對工程款進行結(jié)算且未進入仲裁、訴訟程序的，根據(jù)工程實際完工的情況，可以按照合同約定的工程結(jié)算款扣減已支付工程款確定發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額，發(fā)包人和總承包人實際結(jié)算后，如發(fā)包人仍欠付總承包人工程款的，實際施工人可就差額部分另行起訴；發(fā)包人和總承包人就工程款的結(jié)算糾紛進入仲裁、訴訟程序的，實際施工人可以申請參加該案的訴訟，其另案主張發(fā)包人承擔付款責(zé)任的，不予受理。98、工程項目多次分包或轉(zhuǎn)包的訴訟主體應(yīng)如何確定對于工程項目多次分包或轉(zhuǎn)包的，實際施工人起訴合同相對方、發(fā)包人支付工程款的，為查明發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額，應(yīng)追加總承包人作為第三人。其余違法分包人、轉(zhuǎn)包人如未參與實際施工，不影響案個事實查明的，可以不追加為案件訴訟主體。99、發(fā)包人向?qū)嶋H施工人支付的工程款能否在與承包人結(jié)算工程時予以抵扣承包人請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張對其已向?qū)嶋H施工人支付的工程款進行抵扣的，不予支持，但合同另有約定、承包人予以授權(quán)、生效裁決予以確定或者發(fā)包人有證據(jù)證明其有正當理由向?qū)嶋H施工人支付工程款的除外。（二）廣東省高級人民法院《2012年民事審判工作會議紀要（建設(shè)工程部分）》（粵高法〔2012〕240號）100、對實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為案件當事人。審判實踐中應(yīng)注意要嚴格依照法律、司法解釋的規(guī)定進行審查;不能隨意擴大最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴格根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，明確發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任。101、借用資質(zhì)的實際施工人以自己的名義獨立向第三人購買建筑材料等商品的，出借資質(zhì)方無需對實際施工人的欠付貨款承擔民事責(zé)任。河北省高級人民法院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2018年）》102、實際施工人與名義上的承包人相對，一般是指非法轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同、借用資質(zhì)（掛靠）簽訂合同的承包人。具有下列情形可認定為實際施工人：㈠存在實際施工行為，包括在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為：㈡參與建設(shè)工程承包合同的簽訂與履行過程：㈢存在投資或收款行為。具有下列情形的，不能認定為實際施工人：㈠屬于施工企業(yè)的內(nèi)部職工：㈡與非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人無施工合同關(guān)系的農(nóng)民工、建筑工人或者施工隊、班組成員。上述人員不能直接向發(fā)包人主張權(quán)利，只能依據(jù)勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系向?qū)嶋H施工人（承包人）主張權(quán)利。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人為最終的承包人。103、對于工程項目多次分包或轉(zhuǎn)包的，實際施工人起訴合同相對方、發(fā)包人支付工程款的，為查明發(fā)包人欠付工程款的數(shù)額應(yīng)追加總承包人為第三人，其余違法分包人、轉(zhuǎn)包人未參與實際施工，不影響案件事實查明的，可以不追加為案件訴訟主體。104、實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，發(fā)包人與承包人就工程款問題尚未結(jié)算的，原則上仍應(yīng)堅持合同相對性，由與實際施工人有合同關(guān)系的前手承包人給付工程款。如果發(fā)包人與承包人已就工程款進行結(jié)算或雖尚未結(jié)算，但欠款范圍明確，可以確定發(fā)包人欠付承包人的工程款數(shù)額大于承包人欠付實際施工人的工程款數(shù)額，可以直接判決發(fā)包人對實際施工人在承包人欠付實際施工人的工程款數(shù)額范圍內(nèi)承擔連帶給付責(zé)任。欠付工程款范圍明確是指判決中必須明確發(fā)包人承擔連帶責(zé)任的范圍和數(shù)額，不能簡單表述為發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔連帶責(zé)任。105、承包人請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以向?qū)嶋H施工人支付工程款抗辯的，應(yīng)當舉證證明支付工程款數(shù)額及支付理由，對付款有特殊約定、承包人予以授權(quán)、生效裁決予以確定，或者有其他正當理由，人民法院應(yīng)當予以支持。106、實際施工人與施工企業(yè)之間存在掛靠關(guān)系，行為人私刻施工企業(yè)印章的，施工企業(yè)不能證明合同相對人對私刻印章的情形是明知的，施工企業(yè)應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責(zé)任。
（一）江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（審委會紀要〔2018〕3號）107、實際施工人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)？答：實際施工人在總承包人或者轉(zhuǎn)包人不主張或者怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張優(yōu)先受償權(quán)。108、實際施工人起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人的責(zé)任如何認定？答：實際施工人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第26第2款的規(guī)定起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人應(yīng)舉證證明已向總承包人支付的工程款數(shù)額。發(fā)包人未能舉證已付工程款數(shù)額的，應(yīng)當與承包人對工程欠款承擔連帶責(zé)任。109、層層轉(zhuǎn)包中，實際施工人要求所有轉(zhuǎn)包人、違法分包人均承擔責(zé)任的，如何處理？答：建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應(yīng)免除其給付義務(wù)。發(fā)包人在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔連帶責(zé)任。（二）江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委〔2008〕26號）110、有以下情形之一的，應(yīng)當認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛靠”）：（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。111、實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被告參加訴訟。建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔連帶責(zé)任。實際施工人要求發(fā)包人給付工程款，發(fā)包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應(yīng)當由發(fā)包人承擔舉證責(zé)任。（三）淮安市中級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同相關(guān)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（淮中法【2013】124號）112、實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，可能導(dǎo)致其無力償付工程款的，實際施工人可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。實際施工人起訴發(fā)包人、承包人的，如發(fā)包人與承包人之間有約定管轄的條款，對實際施工人具有拘束力，實際施工人應(yīng)根據(jù)約定管轄條款向有管轄權(quán)的法院起訴。113、確定責(zé)任主體，應(yīng)以合同相對性為原則。實際施工人以自己名義對外訂立、履行合同的，應(yīng)由實際施工人自行承擔責(zé)任。實際施工人在訂立、履行合同時雖自己簽名或蓋章，但確有證據(jù)證明實際施工人系以建筑施工企業(yè)名義與相對人訂立、履行合同的，不屬于前款規(guī)定的“以自己名義”。114、相對人主張實際施工人的行為構(gòu)成表見代理的，相對人應(yīng)對“實際施工人的行為客觀上形成具有代理權(quán)的表象”和自己“善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)”承擔舉證責(zé)任。建筑施工企業(yè)主張實際施工人的行為不構(gòu)成表見代理的，應(yīng)對相對人存在主觀惡意或重大過失等情形承擔舉證責(zé)任。（四）徐州市中級人民法院民四庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的若干問題》“實際施工人”指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當是最終投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。包工頭下屬的施工班組、建筑工人不屬于“實際施工人”范圍，上述人員追索勞務(wù)報酬或欠付工資的，不屬于建設(shè)工程施工糾紛。實際施工人應(yīng)向其合同相對人主張權(quán)利，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔連帶責(zé)任。如實際施工人至總承包人之間的建設(shè)工程施工合同為無效的，實際施工人可要求各違法轉(zhuǎn)包人及非法分包人承擔連帶責(zé)任。118、實際施工人主張工程款應(yīng)當起訴誰？實際施工人僅起訴發(fā)包人主張工程款債權(quán)的，應(yīng)當追加其合同相對人為訴訟當事人；實際施工人僅起訴其合同先對人主張工程款債權(quán)的，人民法院不應(yīng)主動追加發(fā)包人為訴訟當事人。119、掛靠后質(zhì)量保修責(zé)任誰來承擔？實際施工人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，如果建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，發(fā)包人根據(jù)《合同法》第二百八十一條、《解釋》第二十五條的規(guī)定主張實際施工人承擔建設(shè)工程的質(zhì)量保修責(zé)任的，應(yīng)予支持，人民法院一般應(yīng)追加被掛靠企業(yè)為當事人參加訴訟。（五）鹽城市中級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》120、《解釋》第二十六條規(guī)定的“實際施工人”指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，包括轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)的承包人、超越資質(zhì)等級的承包人、掛靠施工人等，可以是法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體，而不包括合法的專業(yè)分包工程承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人、直接提供勞動力的農(nóng)民工。遼寧省高級人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)和建設(shè)工程糾紛的會議紀要（2009年）》121、關(guān)于實際施工人提起建設(shè)工程施工合同結(jié)算訴訟建設(shè)工程的實際施工人訴請結(jié)算工程價款，實際施工人僅以轉(zhuǎn)包人、分包人或發(fā)包人之一為被告提起訴訟的，應(yīng)向?qū)嶋H施工人釋明司法解釋的相關(guān)規(guī)定，在此基礎(chǔ)上，可依實際施工人的申請追加其他當事人為被告或第三人。實際施工人不提出申請的，可依職權(quán)通知其他當事人以第三人的身份參加訴訟。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，實際施工人請求參照合同約定標準支付工程價款的，應(yīng)予支持。建設(shè)工程尚未竣工驗收，但已完工部分質(zhì)量合格，當事人均同意解除合同或合同已喪失繼續(xù)履行條件的，實際施工人請求參照合同約定標準支付已完工部分的工程價款，應(yīng)予支持。已完工部分存在施工質(zhì)量問題的，在實際施工人以無償修復(fù)或支付修復(fù)價款的方式承擔質(zhì)量責(zé)任的前提下，可以支持實際施工人參照合同約定標準支付已完工部分工程價款的請求。實際施工人與轉(zhuǎn)包人或分包人之間訂立合同、約定了工程價款結(jié)算標準的，參照該標準結(jié)算；實際施工人與轉(zhuǎn)包人或分包人之間沒有訂立合同、沒有約定工程價款結(jié)算標準的，參照轉(zhuǎn)包人或分包人與發(fā)包人約定的標準結(jié)算。實際施工人請求支付工程價款的，由轉(zhuǎn)包人、分包人承擔給付責(zé)任。發(fā)包人只在欠付轉(zhuǎn)包人、分包人工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔給付責(zé)任。發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人、分包人怠于結(jié)算或隱瞞結(jié)算事實的，由轉(zhuǎn)包人、分包人與發(fā)包人共同對實際施工人承擔工程價款的給付責(zé)任。
湖北省高級人民法院《2013年民事審判工作座談會會議紀要》建設(shè)工程部分122、實際施工人為無資質(zhì)個人，工程經(jīng)竣工驗收合格的，可參照合同約定計算工程價款。若無合同約定，可通過鑒定確定工程價款，對于直接費和實際發(fā)生的間接費按最低標準計算。工程經(jīng)竣工驗收不合格的，待實際施工人對工程修復(fù)合格后方可主張工程價款。江西省高級人民法院《2004年民事審判工作座談會紀要（建設(shè)工程部分）》（江西省高級人民法院2004年12月16日第四十次審判委員會討論通過）123、實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告請求支付其施工工程部分的工程款時，實際施工人、承包人、轉(zhuǎn)包人要求追加發(fā)包人為當事人的，人民法院應(yīng)當予以準許。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責(zé)任。但符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規(guī)定范圍，實際施工人請求支付工程價款的，人民法院不予支持。（一）山東省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》124、建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，實際施工人如何認定？答：實際施工人是指依照法律規(guī)定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設(shè)的施工主體，包括轉(zhuǎn)承包人、違法分包的承包人等。當事人以實際施工人身份主張權(quán)利的，應(yīng)當對其實際投入工程的資金、設(shè)備、材料、人工等事實進行舉證。125、借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同后分包、轉(zhuǎn)包工程，與借用資質(zhì)人訂立施工合同的實際施工人能否向出借資質(zhì)人主張工程價款？答：沒有施工資質(zhì)的施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，借用資質(zhì)人以自己名義將工程分包、轉(zhuǎn)包他人施工，實際施工人原則上僅可以向借用資質(zhì)人主張工程價款。（二）山東省高級人民法院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》126、施工班組以實際施工人身份主張權(quán)利，如何處理？答：建設(shè)工程承包人與其雇傭的施工班組之間是勞務(wù)合同法律關(guān)系，施工班組不屬于法律意義上的實際施工人。127、在多層轉(zhuǎn)包或者違法分包情況下，實際施工人主張各轉(zhuǎn)包人或者違法分包人均承擔付款責(zé)任，如何處理？答：在多層轉(zhuǎn)包或者違法分包情況下，實際施工人原則上僅可以要求與其有直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對工程欠款承擔付款責(zé)任。實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的，為查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程款的數(shù)額，人民法院可以追加與其無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為第三人。（三）山東省高級人民法院《2011年民事審判工作會議紀要（建設(shè)工程部分）》（魯高法【2011】297號）128、關(guān)于實際施工人的訴訟地位和發(fā)包人責(zé)任的性質(zhì)問題最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定的實際施工人，是指工程轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)（資質(zhì)掛靠）的承包人。司法實務(wù)中應(yīng)當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大實際施工人的適用范圍。實際施工人可以是法人、其他組織、個人合伙，也可以是自然人（俗稱“包工頭”)，但從事建筑業(yè)勞務(wù)作業(yè)的農(nóng)民工不屬于實際施工人。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人直接起訴發(fā)包人請求支付欠付工程價款的，為查明案件事實，應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人、違法分包人為共同被告；實際施工人直接起訴轉(zhuǎn)包人或者違法分包人請求支付工程價款的，不得追加發(fā)包人為訴訟當事人。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人起訴發(fā)包人請丁支付欠付工程價款的，發(fā)包人在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔直接支付欠付工程價款的責(zé)任，發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人承擔支付工程價款的連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)。廣西自治區(qū)高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件涉及到實際施工人若干問題的解答（2012年）》129、實際施工人起訴分包人、轉(zhuǎn)包人、承包人，發(fā)包人的，應(yīng)如何列當事人？實際施工人起訴具有合同關(guān)系的分包人、轉(zhuǎn)包人的，應(yīng)列分包人、轉(zhuǎn)包人為被告。同時起訴前一個合同關(guān)系承包人的，前一個合同關(guān)系承包人列為共同被告。同時起訴發(fā)包人的，發(fā)包人列為共同被告。實際施工人沒有起訴不具有合同關(guān)系的承包人、發(fā)包人，在審理中有證據(jù)證明承包人、發(fā)包人未付清工程款的，人民法院可以向?qū)嶋H施工人釋明其可以追加承包人、發(fā)包人為被告。130、在層層介包，轉(zhuǎn)包情況下，實際施工人不起訴具有合同關(guān)系的分包人、轉(zhuǎn)包，直接起訴不具有合同關(guān)系的分包人、轉(zhuǎn)包人、承包人或發(fā)包人的，應(yīng)如何處理？對于層層分包、轉(zhuǎn)包情況，實際施工人不起訴具有合同關(guān)系的分包人，轉(zhuǎn)包人，直接起訴前一個合同分包人、轉(zhuǎn)包人或承包人的，可以直接列前一個合同分包人，轉(zhuǎn)包人或包人為被告，并追加與實際施工人具有合同關(guān)系的分包人，轉(zhuǎn)包人為共同被告。與實際施工人具有合同關(guān)系的分包人、轉(zhuǎn)包人下落不明的，可以依法公告送達，缺席判決。實際施工人不起訴具有合同關(guān)系的分包人、轉(zhuǎn)包人、承包人，直接起訴發(fā)包人的，根據(jù)以上原則列當事人。131、實際施工人起訴借用、出借建筑施工企業(yè)資質(zhì)的當事人，應(yīng)如何列當事人？實際施工人起訴借用，出借建筑施工企業(yè)資質(zhì)的當事人，借用、出借建筑施工企業(yè)資質(zhì)的當事人列為共同被告。實際施工人僅起訴借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)的當事人的，應(yīng)追加出借建筑施工企業(yè)資質(zhì)的當事人為共同被告。實際施工人僅起訴出借建筑施工企業(yè)資質(zhì)的當事人的，應(yīng)追加借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)的當事人為共同被告。132、分包人、轉(zhuǎn)包人或承包人與他人合伙的，應(yīng)如何列當事人？分包人、轉(zhuǎn)包人或承包人與他人合伙的，實際施工人同時起訴合伙人的，合伙人列為共同被告。實際施工人知道或應(yīng)當知道與其具有合同關(guān)系的分包人、轉(zhuǎn)包人或承包人與他人存在合伙關(guān)系，但卻不起訴其他合伙人的，其他合伙人可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。133、建設(shè)工程施工合同因工程質(zhì)量發(fā)生糾紛，應(yīng)如何列當事人建設(shè)工程施工合同因工程質(zhì)量發(fā)生糾紛，發(fā)包，人可以單獨起訴具有合同關(guān)系的承包，人，也可以后時起訴分包人、實際施工人。發(fā)包人同時起訴承包人、分包人、實際施工人的，承包人、分包人、實際施工人列為共同被告。134、建設(shè)工程施工合同，如何確認實際施工人的工程款？實際施工人與承包人對工程款結(jié)算有約定的，按照約定支付工程款，實際施工人按照約定結(jié)算的工程款超過承包人從發(fā)包人處結(jié)算的工程款部分，由承包人承擔。實際施工人與承包人在合同中沒有就工程款進行約定或者約定不明的，應(yīng)參照承包人與發(fā)包人之間的工程款結(jié)算原則，領(lǐng)取相應(yīng)工程款。135、不具有合同關(guān)系的發(fā)包人、承包人、分包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人應(yīng)承擔何種民事責(zé)任？實際施工人起訴不具有合同關(guān)系的發(fā)包人、承包人、分包人，要求其在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔責(zé)任的，一般應(yīng)認定不具有合同關(guān)系的發(fā)包人、承包人、分包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔連帶清償責(zé)任。（一）浙江省高級人民法院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（浙法民一〔2012〕3號）實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。（二）浙江省高級人民法院民二庭《關(guān)于審理涉建筑施工企業(yè)項目部糾紛的疑難問題解答（2020年）》137、合同上的印章是項目經(jīng)理、實際施工人或其他人偽造或私刻，簽訂的合同是否對建筑施工企業(yè)發(fā)生法律效力？答：一般情況下，合同上加蓋項目經(jīng)理、實際施工人或其他人偽造或私刻的印章，其不代表建筑施工企業(yè)的真實意思表示，不對建筑施工企業(yè)發(fā)生法律效力。但是，如果綜合全案其他證據(jù)，能夠認定行為人的行為構(gòu)成有權(quán)代理行為或表見代理行為的，仍應(yīng)由建筑施工企業(yè)承擔相應(yīng)的合同責(zé)任。138、相對人依據(jù)項目經(jīng)理或?qū)嶋H施工人出具的結(jié)算憑證主張權(quán)利，人民法院是否還應(yīng)當對合同的具體交易情況進行審查？答：相對人依據(jù)項目經(jīng)理、實際施工人出具的結(jié)算憑證，要求建筑施工企業(yè)承擔合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)當就合同的具體履行情況一并進行審查。如建筑施工企業(yè)就合同標的物的使用工地、使用時間、價格、標準、數(shù)量、簽約時間等內(nèi)容提出合理性懷疑的，人民法院可以要求相對人提供除結(jié)算憑證外的其他證據(jù)予以佐證；也可以向有關(guān)部門和人員主動進行調(diào)查取證。相對人能夠提供而拒不提供結(jié)算憑證以外的其他證據(jù)，人民法院也無法通過調(diào)查取證予以查明的，由相對人承擔不利后果。相對人與項目經(jīng)理、實際施工人或其他人惡意串通，偽造簽證單、結(jié)算單等結(jié)算資料或合同、借條、債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等文書故意損害建筑施工企業(yè)合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，予以訓(xùn)誡、罰款或拘留；可能構(gòu)成刑事犯罪的，依法移送公安機關(guān)查處。（三）紹興市中級人民法院《關(guān)于審理建筑領(lǐng)域民商事糾紛案件若干問題的紀要》139、建筑施工企業(yè)與實際施工人簽訂的合同，實為掛靠經(jīng)營合同或者轉(zhuǎn)包、分包合同的，應(yīng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》有關(guān)規(guī)定，審查認定合同是否有效。對有效的合同，建設(shè)單位（發(fā)包人）與建筑施工企業(yè)（承包人）尚未結(jié)算工程款的，實際施工人向建筑施工企業(yè)（承包人）起訴要求結(jié)算并支付工程款的，應(yīng)當根據(jù)其雙方合同的約定；沒有約定或者約定不明確的，按照《合同法》第六十一條、第六十二條以及《合同法解釋（二）》第七條規(guī)定的交易習(xí)慣予以認定；對無效的合同，雙方就工程款的支付事宜，應(yīng)參照合同約定的方式結(jié)算；沒有約定或者約定不明確的，按照《合同法解釋（二）》第七條規(guī)定的交易習(xí)慣予以認定。140、關(guān)于轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的實際施工人行為與表見代理的認定。轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的實際施工人以建筑施工企業(yè)名義與合同相對人簽訂合同，合同相對人對代理表象應(yīng)盡合理注意義務(wù)，實際施工人的行為構(gòu)成表見代理的，由建筑施工企業(yè)承擔責(zé)任。但合同相對人知道工程已轉(zhuǎn)包、違法分包或者系出借資質(zhì)的，應(yīng)根據(jù)合同相對性原則確定責(zé)任人。（四）杭州市中級人民法院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實務(wù)問題的解答（2010年）》141、如何理解《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第一款第（二）項中規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程”。（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)已資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程。（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。142、對《解釋》第二十六條中規(guī)定的，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人所應(yīng)承擔的責(zé)任，應(yīng)如何理解？答：建設(shè)工程因非法轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，發(fā)包人應(yīng)當在其欠付工程價款范圍內(nèi)，與非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人向?qū)嶋H施工人承擔連帶責(zé)任。同時，實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程價款的，一般應(yīng)當追加非法轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被告參加訴訟。發(fā)包人以款項已付清或?qū)嶋H施工人要求給付的工程價款高于其欠付的工程價款進行抗變的，應(yīng)當由發(fā)包人承擔舉證責(zé)任。143、無效合同的實際施工人是否仍可行使優(yōu)先受償權(quán)？答：建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，是立法對承包人應(yīng)得工程價款的優(yōu)先保護，屬于承包人的法定權(quán)利。即使承包合同被認定無效，但承包人所享有的工程價款請求權(quán)依然存在，相應(yīng)的其優(yōu)先受償權(quán)也應(yīng)一并受到保護。
來源：類案同判規(guī)則