近日，最高人民法院發(fā)布第34批共3件指導(dǎo)性案例，主要為民事、行政類相關(guān)案例，供各級(jí)人民法院審判類似案件時(shí)參照。
指導(dǎo)性案例189號(hào)《上海熊貓互娛文化有限公司訴李岑、昆山播愛游信息技術(shù)有限公司合同糾紛案》，明確了網(wǎng)絡(luò)主播違反合同約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任以及人民法院調(diào)整違約金應(yīng)考量的因素。網(wǎng)絡(luò)主播主張合同約定的違約金額明顯畸高請(qǐng)求人民法院予以調(diào)整的，在實(shí)際損失難以確定的情形下，人民法院可以主播從平臺(tái)中已經(jīng)獲取的實(shí)際收益為參考標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的特點(diǎn)，充分考慮平臺(tái)的前期投入、平臺(tái)流量、主播商業(yè)價(jià)值等因素進(jìn)行合理判定。該案例明確了主播行業(yè)違約金調(diào)整的具體規(guī)則，有利于平等保護(hù)直播平臺(tái)與主播個(gè)體的合法權(quán)益，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)健康有序發(fā)展。
指導(dǎo)性案例190號(hào)《王山訴萬得信息技術(shù)股份有限公司競(jìng)業(yè)限制糾紛案》，明確了人民法院審查勞動(dòng)者自營(yíng)或入職單位與原用人單位之間是否形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系時(shí)，不應(yīng)拘泥于企業(yè)登記的營(yíng)業(yè)范圍，還應(yīng)結(jié)合企業(yè)之間實(shí)際經(jīng)營(yíng)內(nèi)容、服務(wù)對(duì)象或者產(chǎn)品受眾、對(duì)應(yīng)的市場(chǎng)是否重合等方面進(jìn)行綜合審查。本案例通過對(duì)競(jìng)業(yè)限制糾紛審查的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制，防止競(jìng)業(yè)限制范圍的不當(dāng)擴(kuò)張而限制人才的合理流動(dòng)，符合競(jìng)業(yè)限制制度的立法本意，對(duì)于類似案件的審理具有較強(qiáng)的指導(dǎo)意義。
指導(dǎo)性案例191號(hào)《劉彩麗訴廣東省英德市人民政府行政復(fù)議案》，明確了建筑施工企業(yè)違反法律、法規(guī)規(guī)定將自己承包的工程交由自然人實(shí)際施工，該自然人因工傷亡，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門參照有關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定認(rèn)定建筑施工企業(yè)為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持。將因工傷亡的實(shí)際施工的特殊主體納入工傷保險(xiǎn)范圍，擴(kuò)展建筑企業(yè)工傷保險(xiǎn)參保覆蓋面，有利于保護(hù)全體勞動(dòng)者的合法權(quán)益，同時(shí)也符合工傷保險(xiǎn)制度的立法初衷。
關(guān)于發(fā)布第34批指導(dǎo)性案例的通知
各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院：
經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論決定，現(xiàn)將上海熊貓互娛文化有限公司訴李岑、昆山播愛游信息技術(shù)有限公司合同糾紛案等三個(gè)案例（指導(dǎo)案例189-191號(hào)），作為第34批指導(dǎo)性案例發(fā)布，供審判類似案件時(shí)參照。
（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2022年12月8日發(fā)布）
關(guān)鍵詞?民事/合同糾紛/違約金調(diào)整/網(wǎng)絡(luò)主播
網(wǎng)絡(luò)主播違反約定的排他性合作條款，未經(jīng)直播平臺(tái)同意在其他平臺(tái)從事類似業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)主播主張合同約定的違約金明顯過高請(qǐng)求予以減少的，在實(shí)際損失難以確定的情形下，人民法院可以根據(jù)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)特點(diǎn)，以網(wǎng)絡(luò)主播從平臺(tái)中獲取的實(shí)際收益為參考基礎(chǔ)，結(jié)合平臺(tái)前期投入、平臺(tái)流量、主播個(gè)體商業(yè)價(jià)值等因素合理酌定。
《中華人民共和國(guó)民法典》第585條（本案適用的是自1999年10月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)合同法》第114條）
被告李岑原為原告上海熊貓互娛文化有限公司（以下簡(jiǎn)稱熊貓公司）創(chuàng)辦的熊貓直播平臺(tái)游戲主播，被告昆山播愛游信息技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱播愛游公司）為李岑的經(jīng)紀(jì)公司。2018年2月28日，熊貓公司、播愛游公司及李岑簽訂《主播獨(dú)家合作協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《合作協(xié)議》），約定李岑在熊貓直播平臺(tái)獨(dú)家進(jìn)行“絕地求生游戲”的第一視角游戲直播和游戲解說。該協(xié)議違約條款中約定，協(xié)議有效期內(nèi)，播愛游公司或李岑未經(jīng)熊貓公司同意，擅自終止本協(xié)議或在直播競(jìng)品平臺(tái)上進(jìn)行相同或類似合作，或?qū)⒁言谛茇堉辈ド习l(fā)布的直播視頻授權(quán)給任何第三方使用的，構(gòu)成根本性違約，播愛游公司應(yīng)向熊貓直播平臺(tái)支付如下賠償金：（1）本協(xié)議及本協(xié)議簽訂前李岑因與熊貓直播平臺(tái)開展直播合作熊貓公司累計(jì)支付的合作費(fèi)用；（2）5000萬元人民幣；（3）熊貓公司為李岑投入的培訓(xùn)費(fèi)和推廣資源費(fèi)。主播李岑對(duì)此向熊貓公司承擔(dān)連帶責(zé)任。合同約定的合作期限為一年，從2018年3月1日至2019年2月28日。
2018年6月1日，播愛游公司向熊貓公司發(fā)出主播催款單，催討欠付李岑的兩個(gè)月合作費(fèi)用。截至2018年6月4日，熊貓公司為李岑直播累計(jì)支付2017年2月至2018年3月的合作費(fèi)用1111661元。
2018年6月27日，李岑發(fā)布微博稱其將帶領(lǐng)所在直播團(tuán)隊(duì)至斗魚直播平臺(tái)進(jìn)行直播，并公布了直播時(shí)間及房間號(hào)。2018年6月29日，李岑在斗魚直播平臺(tái)進(jìn)行首播。播愛游公司也于官方微信公眾號(hào)上發(fā)布李岑在斗魚直播平臺(tái)的直播間鏈接。根據(jù)“騰訊游戲”微博新聞公開報(bào)道：“BIU雷哥（李岑）是全國(guó)主機(jī)游戲直播節(jié)目的開創(chuàng)者，也是全國(guó)著名網(wǎng)游直播明星主播，此外也是一位優(yōu)酷游戲頻道的原創(chuàng)達(dá)人，在優(yōu)酷視頻擁有超過20萬的粉絲和5000萬的點(diǎn)擊……”
2018年8月24日，熊貓公司向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求判令兩被告繼續(xù)履行獨(dú)家合作協(xié)議、立即停止在其他平臺(tái)的直播活動(dòng)并支付相應(yīng)違約金。一審審理中，熊貓公司調(diào)整訴訟請(qǐng)求為判令兩被告支付原告違約金300萬元。播愛游公司不同意熊貓公司請(qǐng)求，并提出反訴請(qǐng)求：1.判令確認(rèn)熊貓公司、播愛游公司、李岑三方于2018年2月28日簽訂的《合作協(xié)議》于2018年6月28日解除；2.判令熊貓公司向播愛游公司支付2018年4月至2018年6月之間的合作費(fèi)用224923.32元；3.判令熊貓公司向播愛游公司支付律師費(fèi)20000元。
上海市靜安區(qū)人民法院于2019年9月16日作出（2018）滬0106民初31513號(hào)民事判決：一、播愛游公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付熊貓公司違約金2600000元；二、李岑對(duì)播愛游公司上述付款義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；三、熊貓公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付播愛游公司2018年4月至2018年6月的合作費(fèi)用186640.10元；四、駁回播愛游公司其他反訴請(qǐng)求。李岑不服一審判決，提起上訴。上海市第二中級(jí)人民法院于2020年11月12日作出（2020）滬02民終562號(hào)民事判決：駁回上訴，維持原判。
第一，根據(jù)本案查明的事實(shí)，熊貓公司與播愛游公司、李岑簽訂《合作協(xié)議》，自愿建立合同法律關(guān)系，而非李岑主張的勞動(dòng)合同關(guān)系?！逗献鲄f(xié)議》系三方真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效，各方理應(yīng)依約恪守。從《合作協(xié)議》的違約責(zé)任條款來看，該協(xié)議對(duì)合作三方的權(quán)利義務(wù)都進(jìn)行了詳細(xì)約定，主播未經(jīng)熊貓公司同意在競(jìng)爭(zhēng)平臺(tái)直播構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二，熊貓公司雖然存在履行瑕疵但并不足以構(gòu)成根本違約，播愛游公司、李岑并不能以此為由主張解除《合作協(xié)議》。且即便從解除的方式來看，合同解除的意思表示也應(yīng)當(dāng)按照法定或約定的方式明確無誤地向合同相對(duì)方發(fā)出，李岑在微博平臺(tái)上向不特定對(duì)象發(fā)布的所謂“官宣”或直接至其他平臺(tái)直播的行為，均不能認(rèn)定為向熊貓公司發(fā)出明確的合同解除的意思表示。因此，李岑、播愛游公司在二審中提出因熊貓公司違約而已經(jīng)行使合同解除權(quán)的主張不能成立。
第三，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量。對(duì)于公平、誠(chéng)信原則的適用尺度，與因違約所受損失的準(zhǔn)確界定，應(yīng)當(dāng)充分考慮網(wǎng)絡(luò)直播這一新興行業(yè)的特點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)是以互聯(lián)網(wǎng)為必要媒介、以主播為核心資源的企業(yè)，在平臺(tái)運(yùn)營(yíng)中通常需要在帶寬、主播上投入較多的前期成本，而主播違反合同在第三方平臺(tái)進(jìn)行直播的行為給直播平臺(tái)造成損失的具體金額實(shí)際難以量化，如對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)苛求過重的舉證責(zé)任，則有違公平原則。故本案違約金的調(diào)整應(yīng)當(dāng)考慮網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)的特點(diǎn)以及簽訂合同時(shí)對(duì)熊貓公司成本及收益的預(yù)見性。本案中，考慮主播李岑在游戲直播行業(yè)中享有很高的人氣和知名度的實(shí)際情況，結(jié)合其收益情況、合同剩余履行期間、雙方違約及各自過錯(cuò)大小、熊貓公司能夠量化的損失、熊貓公司已對(duì)約定違約金作出的減讓、熊貓公司平臺(tái)的現(xiàn)狀等情形，根據(jù)公平與誠(chéng)實(shí)信用原則以及直播平臺(tái)與主播個(gè)人的利益平衡，酌情將違約金調(diào)整為260萬元。
（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2022年12月8日發(fā)布）
關(guān)鍵詞?民事/競(jìng)業(yè)限制/審查標(biāo)準(zhǔn)/營(yíng)業(yè)范圍
人民法院在審理競(jìng)業(yè)限制糾紛案件時(shí)，審查勞動(dòng)者自營(yíng)或者新入職單位與原用人單位是否形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，不應(yīng)僅從依法登記的經(jīng)營(yíng)范圍是否重合進(jìn)行認(rèn)定，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際經(jīng)營(yíng)內(nèi)容、服務(wù)對(duì)象或者產(chǎn)品受眾、對(duì)應(yīng)市場(chǎng)等方面是否重合進(jìn)行綜合判斷。勞動(dòng)者提供證據(jù)證明自營(yíng)或者新入職單位與原用人單位的實(shí)際經(jīng)營(yíng)內(nèi)容、服務(wù)對(duì)象或者產(chǎn)品受眾、對(duì)應(yīng)市場(chǎng)等不相同，主張不存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的，人民法院應(yīng)予支持。
《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第23條、第24條
王山于2018年7月2日進(jìn)入萬得信息技術(shù)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱萬得公司）工作，雙方簽訂了期限為2018年7月2日至2021年8月31日的勞動(dòng)合同，約定王山就職智能數(shù)據(jù)分析工作崗位，月基本工資4500元、崗位津貼15500元，合計(jì)20000元。
2019年7月23日，王山、萬得公司又簽訂《競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》，對(duì)競(jìng)業(yè)行為、競(jìng)業(yè)限制期限、競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金等內(nèi)容進(jìn)行了約定。2020年7月27日，王山填寫《辭職申請(qǐng)表》，以個(gè)人原因?yàn)橛山獬c萬得公司的勞動(dòng)合同。
2020年8月5日，萬得公司向王山發(fā)出《關(guān)于競(jìng)業(yè)限制的提醒函》，載明“……您（即王山）從離職之日2020年7月27日起須承擔(dān)競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，不得到競(jìng)業(yè)企業(yè)范圍內(nèi)工作或任職。從本月起我們將向您支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，請(qǐng)您在收到競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金的10日內(nèi)，提供新單位簽訂的勞動(dòng)合同及社保記錄，若為無業(yè)狀態(tài)的請(qǐng)由所在街道辦事處等國(guó)家機(jī)關(guān)出具您的從業(yè)情況證明。若您違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)或其他義務(wù)，請(qǐng)于10日內(nèi)予以改正，繼續(xù)違反競(jìng)業(yè)協(xié)議約定的，則公司有權(quán)再次要求您按《競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》約定承擔(dān)違約金，違約金標(biāo)準(zhǔn)為20萬元以上，并應(yīng)將公司在離職后支付的競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金全部返還……”。
2020年10月12日，萬得公司向王山發(fā)出《法務(wù)函》，再次要求王山履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)。
另查明，萬得公司的經(jīng)營(yíng)范圍包括：計(jì)算機(jī)軟硬件的開發(fā)、銷售，計(jì)算機(jī)專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域及產(chǎn)品的技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)。
王山于2020年8月6日加入上海嗶哩嗶哩科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱嗶哩嗶哩公司），按照營(yíng)業(yè)執(zhí)照記載，該公司經(jīng)營(yíng)范圍包括：信息科技、計(jì)算機(jī)軟硬件、網(wǎng)絡(luò)科技領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)等。
王山、萬得公司一致確認(rèn)：王山競(jìng)業(yè)限制期限為2020年7月28日至2022年7月27日；萬得公司已支付王山2020年7月28日至2020年9月27日競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金6796.92元。
2020年11月13日，萬得公司向上海市浦東新區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求王山：1.按雙方簽訂的《競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)；2.返還2020年8月、9月支付的競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金6796元；3.支付競(jìng)業(yè)限制違約金200萬元。2021年2月25日，仲裁委員會(huì)作出裁決：王山按雙方簽訂的《競(jìng)業(yè)限制協(xié)議》繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，王山返還萬得公司2020年8月、9月支付的競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金6796元，王山支付萬得公司競(jìng)業(yè)限制違約金200萬元。王山不服仲裁裁決，訴至法院。
上海市浦東新區(qū)人民法院于2021年6月29日作出（2021）滬0115民初35993號(hào)民事判決：一、王山與萬得公司繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)限制義務(wù)；二、王山于本判決生效之日起十日內(nèi)返還萬得公司2020年7月28日至2020年9月27日競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金6796元；三、王山于本判決生效之日起十日內(nèi)支付萬得公司違反競(jìng)業(yè)限制違約金240000元。王山不服一審判決，提起上訴。上海市第一中級(jí)人民法院于2022年1月26日作出（2021）滬01民終12282號(hào)民事判決：一、維持上海市浦東新區(qū)人民法院（2021）滬0115民初35993號(hào)民事判決第一項(xiàng)；二、撤銷上海市浦東新區(qū)人民法院（2021）滬0115民初35993號(hào)民事判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)；三、上訴人王山無需向被上訴人萬得公司返還2020年7月28日至2020年9月27日競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金6796元；四、上訴人王山無需向被上訴人萬得公司支付違反競(jìng)業(yè)限制違約金200萬元。
法院生效裁判認(rèn)為：關(guān)于王山是否違反了競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的問題。所謂競(jìng)業(yè)限制是指對(duì)原用人單位負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，于離職后在約定的期限內(nèi)，不得生產(chǎn)、自營(yíng)或?yàn)樗松a(chǎn)、經(jīng)營(yíng)與原用人單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類產(chǎn)品及業(yè)務(wù)，不得在與原用人單位具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的用人單位任職。競(jìng)業(yè)限制制度的設(shè)置系為了防止勞動(dòng)者利用其所掌握的原用人單位的商業(yè)秘密為自己或?yàn)樗酥\利，從而搶占了原用人單位的市場(chǎng)份額，給原用人單位造成損失。所以考量勞動(dòng)者是否違反競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，最為核心的是應(yīng)評(píng)判原用人單位與勞動(dòng)者自營(yíng)或者入職的單位之間是否形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。
需要說明的是，正是因?yàn)楦?jìng)業(yè)限制制度在保護(hù)用人單位權(quán)益的同時(shí)對(duì)勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)利有一定的限制，所以在審查勞動(dòng)者是否違反了競(jìng)業(yè)限制義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)全面客觀地審查勞動(dòng)者自營(yíng)或入職公司與原用人單位之間是否形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。一方面考慮到實(shí)踐中往往存在企業(yè)登記經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)和實(shí)際經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)不相一致的情形，另一方面考慮到經(jīng)營(yíng)范圍登記類別是工商部門劃分的大類，所以這種競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的審查，不應(yīng)拘泥于營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記的營(yíng)業(yè)范圍，否則對(duì)勞動(dòng)者抑或?qū)τ萌藛挝欢伎赡茉斐刹还?。故在具體案件中，還可以從兩家企業(yè)實(shí)際經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容是否重合、服務(wù)對(duì)象或者所生產(chǎn)產(chǎn)品的受眾是否重合、所對(duì)應(yīng)的市場(chǎng)是否重合等多角度進(jìn)行審查，以還原事實(shí)之真相，從而能兼顧用人單位和勞動(dòng)者的利益，以達(dá)到最終的平衡。
本案中，萬得公司的經(jīng)營(yíng)范圍為計(jì)算機(jī)軟硬件的開發(fā)、銷售、計(jì)算機(jī)專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域及產(chǎn)品的技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)。而嗶哩嗶哩公司的經(jīng)營(yíng)范圍包括從事信息科技、計(jì)算機(jī)軟硬件、網(wǎng)絡(luò)科技領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)等。對(duì)比兩家公司的經(jīng)營(yíng)范圍，確實(shí)存在一定的重合。但互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)往往在注冊(cè)登記時(shí)，經(jīng)營(yíng)范圍都包含了軟硬件開發(fā)、技術(shù)咨詢、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)。若僅以此為據(jù)，顯然會(huì)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)就業(yè)人員尤其是軟件工程師再就業(yè)造成極大障礙，對(duì)社會(huì)人力資源造成極大的浪費(fèi)，也有悖于競(jìng)業(yè)限制制度的立法本意。故在判斷是否構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系時(shí)，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)內(nèi)容及受眾等因素加以綜合評(píng)判。
本案中，王山舉證證明萬得公司在其Wind金融手機(jī)終端上宣稱Wind金融終端是數(shù)十萬金融專業(yè)人士的選擇、最佳的中國(guó)金融業(yè)生產(chǎn)工具和平臺(tái)。而萬得公司的官網(wǎng)亦介紹，“萬得公司（下稱Wind）是中國(guó)大陸領(lǐng)先的金融數(shù)據(jù)、信息和軟件服務(wù)企業(yè)，在國(guó)內(nèi)金融信息服務(wù)行業(yè)處于領(lǐng)先地位，是眾多證券公司、基金管理公司、保險(xiǎn)公司、銀行、投資公司、媒體等機(jī)構(gòu)不可或缺的重要合作伙伴，在國(guó)際市場(chǎng)中，Wind同樣受到了眾多中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的合格境外機(jī)構(gòu)投資者的青睞。此外，知名的金融學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)和權(quán)威的監(jiān)管機(jī)構(gòu)同樣是Wind的客戶；權(quán)威的中英文媒體、研究報(bào)告、學(xué)術(shù)論文也經(jīng)常引用Wind提供的數(shù)據(jù)......”由此可見，萬得公司目前的經(jīng)營(yíng)模式主要是提供金融信息服務(wù)，其主要的受眾為相關(guān)的金融機(jī)構(gòu)或者金融學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)。而反觀嗶哩嗶哩公司，眾所周知其主營(yíng)業(yè)務(wù)是文化社區(qū)和視頻平臺(tái)，即提供網(wǎng)絡(luò)空間供用戶上傳視頻、進(jìn)行交流。其受眾更廣，尤其年輕人對(duì)其青睞有加。兩者對(duì)比，不論是經(jīng)營(yíng)模式、對(duì)應(yīng)市場(chǎng)還是受眾，都存在顯著差別。即使普通百姓，也能輕易判斷兩者之差異。雖然嗶哩嗶哩公司還涉獵游戲、音樂、影視等領(lǐng)域，但尚無證據(jù)顯示其與萬得公司經(jīng)營(yíng)的金融信息服務(wù)存在重合之處。在此前提下，萬得公司僅以雙方所登記的經(jīng)營(yíng)范圍存在重合即主張兩家企業(yè)形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，尚未完成其舉證義務(wù)。且萬得公司在競(jìng)業(yè)限制協(xié)議中所附錄的重點(diǎn)限制企業(yè)均為金融信息行業(yè)，足以表明萬得公司自己也認(rèn)為其主要的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手應(yīng)為金融信息服務(wù)企業(yè)。故一審法院僅以萬得公司與嗶哩嗶哩公司的經(jīng)營(yíng)范圍存在重合，即認(rèn)定王山入職嗶哩嗶哩公司違反了競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的約定，繼而判決王山返還競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金并支付違反競(jìng)業(yè)限制違約金，有欠妥當(dāng)。
關(guān)于王山是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的問題。王山與萬得公司簽訂的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議不存在違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容，故該協(xié)議合法有效，對(duì)雙方均有約束力。因協(xié)議中約定雙方競(jìng)業(yè)限制期限為2020年7月28日至2022年7月27日，目前尚在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)。故一審法院判決雙方繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，并無不當(dāng)。王山主張無需繼續(xù)履行競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，沒有法律依據(jù)。需要強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)雙方的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，王山應(yīng)當(dāng)按時(shí)向萬得公司報(bào)備工作情況，以供萬得公司判斷其是否違反了競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。本案即是因?yàn)橥跎讲宦男袌?bào)備義務(wù)導(dǎo)致萬得公司產(chǎn)生合理懷疑，進(jìn)而產(chǎn)生了糾紛。王山在今后履行競(jìng)業(yè)限制協(xié)議時(shí)，應(yīng)恪守約定義務(wù)，誠(chéng)信履行協(xié)議。
（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2022年12月8日發(fā)布）
關(guān)鍵詞?行政/行政復(fù)議/工傷認(rèn)定/工傷保險(xiǎn)責(zé)任
建筑施工企業(yè)違反法律、法規(guī)規(guī)定將自己承包的工程交由自然人實(shí)際施工，該自然人因工傷亡，社會(huì)保險(xiǎn)行政部門參照《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款有關(guān)規(guī)定認(rèn)定建筑施工企業(yè)為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持。
2016年3月31日，朱展雄與茂名市茂南建安集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱建安公司）就朱展雄商住樓工程簽訂施工合同，發(fā)包人為朱展雄，承包人為建安公司。補(bǔ)充協(xié)議約定由建安公司設(shè)立工人工資支付專用賬戶，戶名為陸海峰。隨后，朱展雄商住樓工程以建安公司為施工單位辦理了工程報(bào)建手續(xù)。案涉工程由梁某某組織工人施工，陸海峰亦在現(xiàn)場(chǎng)參與管理。施工現(xiàn)場(chǎng)大門、施工標(biāo)志牌等多處設(shè)施的醒目位置，均標(biāo)注該工程的承建單位為建安公司。另查明，建安公司為案涉工程投保了施工人員團(tuán)體人身意外傷害保險(xiǎn)，保險(xiǎn)單載明被保險(xiǎn)人30人，未附人員名單。2017年6月9日，梁某某與陸海峰接到英德市住建部門的檢查通知，二人與工地其他人員在出租屋內(nèi)等待檢查。該出租屋系梁某某承租，用于工地開會(huì)布置工作和發(fā)放工資。當(dāng)日15時(shí)許，梁某某被發(fā)現(xiàn)躺在出租屋內(nèi)，死亡原因?yàn)殁馈?/p>
梁某某妻子劉彩麗向廣東省英德市人力資源和社會(huì)保障局（以下簡(jiǎn)稱英德市人社局）申請(qǐng)工傷認(rèn)定。英德市人社局作出《關(guān)于梁某某視同工亡認(rèn)定決定書》（以下簡(jiǎn)稱《視同工亡認(rèn)定書》），認(rèn)定梁某某是在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病在四十八小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡，符合《工傷保險(xiǎn)條例》第十五條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形，視同因工死亡。建安公司不服，向廣東省英德市人民政府（以下簡(jiǎn)稱英德市政府）申請(qǐng)行政復(fù)議。英德市政府作出《行政復(fù)議決定書》，以英德市人社局作出的《視同工亡認(rèn)定書》認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用依據(jù)錯(cuò)誤，程序違法為由，予以撤銷。劉彩麗不服，提起訴訟，請(qǐng)求撤銷《行政復(fù)議決定書》，恢復(fù)《視同工亡認(rèn)定書》的效力。
廣東省清遠(yuǎn)市中級(jí)人民法院于2018年7月27日作出（2018）粵18行初42號(hào)行政判決：駁回劉彩麗的訴訟請(qǐng)求。劉彩麗不服一審判決，提起上訴。廣東省高級(jí)人民法院于2019年9月29日作出（2019）粵行終390號(hào)行政判決：駁回上訴，維持原判。劉彩麗不服二審判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院?020年11月9日作出（2020）最高法行申5851號(hào)行政裁定，提審本案。2021年4月27日，最高人民法院作出（2021）最高法行再1號(hào)行政判決：一、撤銷廣東省高級(jí)人民法院（2019）粵行終390號(hào)行政判決；二、撤銷廣東省清遠(yuǎn)市中級(jí)人民法院（2018）粵18行初42號(hào)行政判決；三、撤銷英德市政府作出的英府復(fù)決〔2018〕2號(hào)《行政復(fù)議決定書》；四、恢復(fù)英德市人社局作出的英人社工認(rèn)〔2017〕194號(hào)《視同工亡認(rèn)定書》的效力。
一、建安公司應(yīng)作為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位
作為具備用工主體資格的承包單位，既然享有承包單位的權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)履行承包單位的義務(wù)。在工傷保險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)方面，建安公司與梁某某之間雖未直接簽訂轉(zhuǎn)包合同，但其允許梁某某利用其資質(zhì)并掛靠施工，參照原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào)）第四條、《人力資源和社會(huì)保障部關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險(xiǎn)條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《人社部工傷保險(xiǎn)條例意見》）第七點(diǎn)規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《工傷保險(xiǎn)行政案件規(guī)定》）第三條第一款第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定精神，可由建安公司作為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。
二、建安公司應(yīng)承擔(dān)梁某某的工傷保險(xiǎn)責(zé)任
英德市政府和建安公司認(rèn)為，根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，梁某某是不具備用工主體資格的“包工頭”，并非其招用的勞動(dòng)者或聘用的職工，梁某某因工傷亡不應(yīng)由建安公司承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。對(duì)此，最高人民法院認(rèn)為，將因工傷亡的“包工頭”納入工傷保險(xiǎn)范圍，賦予其享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利，由具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任，符合工傷保險(xiǎn)制度的建立初衷，也符合《工傷保險(xiǎn)條例》及相關(guān)規(guī)范性文件的立法目的。
首先，建設(shè)工程領(lǐng)域具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)其違法轉(zhuǎn)包、分包項(xiàng)目上因工傷亡職工的工傷保險(xiǎn)責(zé)任，并不以存在法律上勞動(dòng)關(guān)系或事實(shí)上勞動(dòng)關(guān)系為前提條件。根據(jù)《人社部工傷保險(xiǎn)條例意見》第七點(diǎn)規(guī)定、《工傷保險(xiǎn)行政案件規(guī)定》第三條規(guī)定，為保障建筑行業(yè)中不具備用工主體資格的組織或自然人聘用的職工因工傷亡后的工傷保險(xiǎn)待遇，加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)者的傾斜保護(hù)和對(duì)違法轉(zhuǎn)包、分包單位的懲戒，現(xiàn)行工傷保險(xiǎn)制度確立了因工傷亡職工與承包單位之間推定形成擬制勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)則，即直接將違法轉(zhuǎn)包、分包的承包單位視為用工主體，并由其承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。
其次，將“包工頭”納入工傷保險(xiǎn)范圍，符合建筑工程領(lǐng)域工傷保險(xiǎn)發(fā)展方向。根據(jù)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國(guó)辦發(fā)〔2017〕19號(hào)）、《人力資源社會(huì)保障部辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好建筑業(yè)工傷保險(xiǎn)工作的通知》（人社廳函〔2017〕53號(hào)）等規(guī)范性文件精神，要求完善符合建筑業(yè)特點(diǎn)的工傷保險(xiǎn)參保政策，大力擴(kuò)展建筑企業(yè)工傷保險(xiǎn)參保覆蓋面。即針對(duì)建筑行業(yè)的特點(diǎn)，建筑施工企業(yè)對(duì)相對(duì)固定的職工，應(yīng)按用人單位參加工傷保險(xiǎn)；對(duì)不能按用人單位參保、建筑項(xiàng)目使用的建筑業(yè)職工特別是農(nóng)民工，按項(xiàng)目參加工傷保險(xiǎn)。因此，為包括“包工頭”在內(nèi)的所有勞動(dòng)者按項(xiàng)目參加工傷保險(xiǎn)，擴(kuò)展建筑企業(yè)工傷保險(xiǎn)參保覆蓋面，符合建筑工程領(lǐng)域工傷保險(xiǎn)制度發(fā)展方向。
再次，將“包工頭”納入工傷保險(xiǎn)對(duì)象范圍，符合“應(yīng)保盡?！钡墓ｋU(xiǎn)制度立法目的?！豆ｋU(xiǎn)條例》關(guān)于“本單位全部職工或者雇工”的規(guī)定，并未排除個(gè)體工商戶、“包工頭”等特殊的用工主體自身也應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)。易言之，無論是工傷保險(xiǎn)制度的建立本意，還是工傷保險(xiǎn)法規(guī)的具體規(guī)定，均沒有也不宜將“包工頭”排除在工傷保險(xiǎn)范圍之外?！鞍ゎ^”作為勞動(dòng)者，處于違法轉(zhuǎn)包、分包等行為利益鏈條的最末端，參與并承擔(dān)著施工現(xiàn)場(chǎng)的具體管理工作，有的還直接參與具體施工，其同樣可能存在工作時(shí)間、工作地點(diǎn)因工作原因而傷亡的情形。“包工頭”因工傷亡，與其聘用的施工人員因工傷亡，就工傷保險(xiǎn)制度和工傷保險(xiǎn)責(zé)任而言，并不存在本質(zhì)區(qū)別。如人為限縮《工傷保險(xiǎn)條例》的適用范圍，不將“包工頭”納入工傷保險(xiǎn)范圍，將形成實(shí)質(zhì)上的不平等;而將“包工頭”等特殊主體納入工傷保險(xiǎn)范圍，則有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)全體勞動(dòng)者的傾斜保護(hù)，彰顯社會(huì)主義工傷保險(xiǎn)制度的優(yōu)越性。
最后，“包工頭”違法承攬工程的法律責(zé)任，與其參加社會(huì)保險(xiǎn)的權(quán)利之間并不沖突。根據(jù)社會(huì)保險(xiǎn)法第一條、第三十三條規(guī)定，工傷保險(xiǎn)作為社會(huì)保險(xiǎn)制度的一個(gè)重要組成部分，由國(guó)家通過立法強(qiáng)制實(shí)施，是國(guó)家對(duì)職工履行的社會(huì)責(zé)任，也是職工應(yīng)該享受的基本權(quán)利。不能因?yàn)椤鞍ゎ^”違法承攬工程違反建筑領(lǐng)域法律規(guī)范，而否定其享受社會(huì)保險(xiǎn)的權(quán)利。承包單位以自己的名義和資質(zhì)承包建設(shè)項(xiàng)目，又由不具備資質(zhì)條件的主體實(shí)際施工，從違法轉(zhuǎn)包、分包或者掛靠中獲取利益，由其承擔(dān)相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任，符合公平正義理念。當(dāng)然，承包單位依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任后，在符合法律規(guī)定的情況下，可以依法另行要求相應(yīng)責(zé)任主體承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
（生效裁判審判人員：耿寶建、宋楚瀟、劉艾濤）
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