發(fā)布部門 ：北京市高級(jí)人民法院
時(shí)效性 ：現(xiàn)行有效
效力級(jí)別 ：地方司法文件
北京市高級(jí)人民法院關(guān)于建立量刑指導(dǎo)規(guī)則的調(diào)研報(bào)告
量刑的適當(dāng)與否突出地體現(xiàn)了社會(huì)對(duì)司法是否公正的基本評(píng)價(jià)。在刑事司法實(shí)踐中，一方面，現(xiàn)行法律和司法解釋缺乏明確具體的量刑指導(dǎo)規(guī)則，另一方面，法官所擁有的刑罰自由裁量空間也比較大，量刑行為不規(guī)范的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，影響了人民法院公正司法的形象和裁判的權(quán)威、統(tǒng)一。為此，我院對(duì)近年來若干量刑失衡案件開展專項(xiàng)調(diào)研，在歸納、分析量刑失衡原因的基礎(chǔ)上擬定了統(tǒng)一的量刑指導(dǎo)規(guī)則，將于今年擇機(jī)出臺(tái)，以進(jìn)一步規(guī)范法官刑罰裁量活動(dòng)、努力實(shí)現(xiàn)量刑均衡。擬制定的量刑指導(dǎo)規(guī)則包括了量刑依據(jù)、量刑基準(zhǔn)、量刑情節(jié)、量刑的步驟和方法及特殊刑罰適用原則五部分內(nèi)容?！ ?/p>
（一）量刑依據(jù)
刑法第61條規(guī)定：“對(duì)犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！币话阏J(rèn)為，該條規(guī)定是刑法對(duì)量刑依據(jù)的集中表述，即量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、犯罪的情節(jié)及對(duì)于社會(huì)的危害程度進(jìn)行裁量，以上幾點(diǎn)內(nèi)容，可以歸結(jié)為犯罪行為的社會(huì)危害性?！ ∥覀冋J(rèn)為，根據(jù)“罪-責(zé)-刑”的現(xiàn)代刑法理論體系，犯罪行為導(dǎo)致刑事責(zé)任，刑事責(zé)任程度決定刑罰的大小。換言之，量刑的直接依據(jù)是犯罪人的刑事責(zé)任。其中，犯罪行為的危害程度直接決定了刑事責(zé)任的基本程度，但刑事責(zé)任的最終程度，還需要犯罪人的人身危險(xiǎn)性予以調(diào)節(jié)，包括犯罪人是否有前科、是否為累犯及認(rèn)罪悔罪態(tài)度如何等犯罪前及犯罪后情節(jié)。犯罪行為的社會(huì)危害性，是犯罪給社會(huì)法益已經(jīng)造成的危害，其評(píng)價(jià)的對(duì)象是嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，屬于已然的領(lǐng)域；而犯罪人的人身危險(xiǎn)性，是犯罪人再次犯罪的可能性，屬于未然的領(lǐng)域。兩者相結(jié)合，既考慮了刑罰報(bào)應(yīng)的正義要求，亦兼顧了預(yù)防犯罪的刑罰目的。綜上，量刑依據(jù)可以歸結(jié)為兩點(diǎn)：其一，犯罪行為的社會(huì)危害性；其二，犯罪人的人身危險(xiǎn)性。法官對(duì)被告人決定刑罰的時(shí)候，需要一并考量犯罪行為的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性，其中以社會(huì)危害性為主，以人身危險(xiǎn)性為輔?！?/p>
?。ǘ┝啃袒鶞?zhǔn)
量刑基準(zhǔn)是指排除各種法定和酌定情節(jié)，對(duì)某種僅抽象為一般既遂狀態(tài)的犯罪構(gòu)成的基本事實(shí)所判處的刑罰。以強(qiáng)奸罪為例，在被告人強(qiáng)奸一名婦女既遂（沒有加重處罰情節(jié)）的案件中，沒有任何法定或酌定如累犯、自首、坦白等情節(jié)，法律規(guī)定的量刑幅度為三年以上十年以下有期徒刑，假定預(yù)設(shè)的量刑基準(zhǔn)為六年有期徒刑，本案就應(yīng)當(dāng)判處被告人有期徒刑六年，如果有從重處罰情節(jié)就應(yīng)在六年以上十年以下量刑，如果有從輕情節(jié)就應(yīng)在六年以下三年以上量刑?！?/p>
1．確定量刑基準(zhǔn)的必要性和合理性 課題組認(rèn)為有必要在量刑規(guī)則中設(shè)立量刑基準(zhǔn)，我們的理由如下：
（1）設(shè)立量刑基準(zhǔn)可以在一定程度上弱化法官因個(gè)體差異對(duì)量刑結(jié)果的影響，有助于統(tǒng)一裁判結(jié)果，實(shí)現(xiàn)量刑均衡。如前所述，絕大多數(shù)案件刑事法官都會(huì)在腦海中預(yù)設(shè)量刑基準(zhǔn)點(diǎn)，然而由于法官個(gè)體認(rèn)識(shí)水平、審判經(jīng)驗(yàn)等的差異，不同法官預(yù)設(shè)的量刑基準(zhǔn)點(diǎn)自然也是有所差別的。這樣在具體運(yùn)用從重、從輕情節(jié)之前，對(duì)于犯罪構(gòu)成事實(shí)基本相同的不同案件，不同法官的量刑出發(fā)點(diǎn)就已經(jīng)有所偏差，更何談在考慮相關(guān)情節(jié)之后的巨大差別。因此，設(shè)立量刑基準(zhǔn)統(tǒng)一法定刑幅度內(nèi)的量刑出發(fā)點(diǎn)，對(duì)于統(tǒng)一裁判結(jié)果，實(shí)現(xiàn)量刑均衡，具有顯著的促進(jìn)作用。
（2）設(shè)立量刑基準(zhǔn)符合法官裁量刑罰的一般邏輯思維過程。我國(guó)刑法除個(gè)別條款設(shè)置了絕對(duì)確定的法定刑之外，大多數(shù)條款采用了幅度較為寬泛的相對(duì)確定法定刑的設(shè)置。任何刑事法官在認(rèn)定案件事實(shí)確定法定刑幅度之后，在考慮從重、從輕情節(jié)之前，都要在腦海中初步確立一個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)，在此基準(zhǔn)點(diǎn)之上再考慮相關(guān)情節(jié)對(duì)刑罰量的影響并決定最終的量刑結(jié)果，否則從重從“何”而重，從輕從“何”而輕，此處的“何”即是法官腦海中預(yù)設(shè)的量刑基準(zhǔn)點(diǎn)。因此，確定量刑基準(zhǔn)點(diǎn)是大多數(shù)案件刑事法官在裁判案件中必然經(jīng)歷的思維過程?！ ?/p>
2．確定量刑基準(zhǔn)的方法
我們認(rèn)為，確定量刑基準(zhǔn)的方法采用把基準(zhǔn)點(diǎn)固定在法定刑幅度的二分之一處的中線法較為適當(dāng)，從重在中線之上，從輕在中線之下。理由在于：首先，法官在量刑活動(dòng)中運(yùn)用從重、從輕等方向性處罰情節(jié)，必然以一定的基點(diǎn)為參照點(diǎn)，推論幅度中線即為立法者認(rèn)可的參照點(diǎn)，是一般認(rèn)識(shí)水平下常態(tài)的理解，司法實(shí)踐中很多法官長(zhǎng)期以來也是這樣處理的。如三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度，五年應(yīng)當(dāng)就是這個(gè)幅度內(nèi)在沒有任何情節(jié)下應(yīng)予判處的刑罰量。其次，中線法簡(jiǎn)單明了，易于操作，得出的結(jié)論明確唯一，可以很好地指導(dǎo)司法實(shí)踐，不至于給法官帶來更大的困惑。最后，盡管中線法由于沒有區(qū)別不同罪名之間的差異，有將問題簡(jiǎn)單化之嫌，但在現(xiàn)階段量刑問題突出的客觀現(xiàn)實(shí)下，只要我們確定的基準(zhǔn)方法具備基本的合理性，對(duì)規(guī)范統(tǒng)一量刑活動(dòng)有積極的意義，則出臺(tái)強(qiáng)于不出臺(tái)，早出臺(tái)強(qiáng)于晚出臺(tái)?！?/p>
還有一點(diǎn)必須說明的是，采用中線法確定量刑基準(zhǔn)只適用于非數(shù)額型犯罪，因?yàn)閷?duì)于數(shù)額型犯罪來說，法官量刑的出發(fā)點(diǎn)首先應(yīng)當(dāng)是犯罪構(gòu)成事實(shí)中的犯罪數(shù)額，這也是由數(shù)額型犯罪的社會(huì)危險(xiǎn)性主要取決于犯罪數(shù)額的特點(diǎn)所決定的。因此對(duì)于數(shù)額型犯罪確定量刑基準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)采用以犯罪數(shù)額比對(duì)法定刑幅度確定量刑基準(zhǔn)的方法。例如北京市對(duì)盜竊數(shù)額巨大的行為規(guī)定的犯罪數(shù)額幅度是1萬元以上6萬元以下，而相應(yīng)的法定刑幅度為三年以上十年以下有期徒刑，兩個(gè)幅度進(jìn)行橫向比對(duì)，大致可以找出具體犯罪數(shù)額對(duì)應(yīng)的量刑基準(zhǔn)。假定盜竊數(shù)額1萬余元，其量刑基準(zhǔn)約為三年有期徒刑；盜竊數(shù)額接近6萬元，其量刑基準(zhǔn)約為九至十年有期徒刑；盜竊數(shù)額3萬元，其量刑基準(zhǔn)約為六年有期徒刑。在確定量刑基準(zhǔn)的基礎(chǔ)之上，再具體分析從重或從輕情節(jié)對(duì)最終處刑的調(diào)整。數(shù)額型犯罪以比對(duì)的方法確定的量刑基準(zhǔn)雖然不如中線法明確唯一，但顯然更具備合理性，而且實(shí)踐中長(zhǎng)期以來法官也是在以這樣的思路來裁判案件的，再次明確這種比對(duì)法，有助于統(tǒng)一法官對(duì)數(shù)額型犯罪案件的量刑思路。
綜上，確定量刑基準(zhǔn)采用如下具體做法：
（1）非數(shù)額型犯罪，以法定刑幅度的中線為量刑基準(zhǔn)。法定刑為單一有期徒刑的，以幅度的二分之一處為量刑基準(zhǔn)；法定刑為不同刑種的，以中間刑種為量刑基準(zhǔn)；法定刑為兩種刑種的，以兩種刑種的結(jié)合點(diǎn)為量刑基準(zhǔn)。但法定刑為有期徒刑三年以下的，量刑基準(zhǔn)為有期徒刑一年；法定刑為有期徒刑五年以下的，量刑基準(zhǔn)為有期徒刑二年?！ ?/p>
舉例說明：法定刑為三年以上七年以下有期徒刑的，即以五年有期徒刑為該法定刑的量刑基準(zhǔn)；法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的，即以無期徒刑為量刑基準(zhǔn)；法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑的，即以十五年有期徒刑為量刑基準(zhǔn)?！ ?/p>
特別規(guī)定：故意殺人罪的量刑基準(zhǔn)為死刑?！ ?/p>
（2）數(shù)額型犯罪，以犯罪數(shù)額比對(duì)相應(yīng)的法定刑幅度確定量刑基準(zhǔn)?！ ?/p>
（三）量刑情節(jié)
量刑情節(jié)是指定罪事實(shí)以外的，與犯罪人或其侵害行為密切相關(guān)的，影響犯罪社會(huì)危害性和犯罪人人身危險(xiǎn)性程度，并進(jìn)而決定處刑從寬從嚴(yán)或免除刑罰的各種具體事實(shí)情況。實(shí)踐中運(yùn)用最為廣泛的是法定情節(jié)與酌定情節(jié)，在量刑活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)予以考慮。
法定量刑情節(jié)具體包括：未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、盲聾啞人犯罪、防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)、犯罪的預(yù)備、未遂、中止、共同犯罪的首要分子、主犯、脅從犯、教唆犯、累犯、自首和立功。而分則規(guī)定的量刑情節(jié)則散見于分則部分條款中，其特征有兩點(diǎn)：其一，刑法明確規(guī)定了適用的事實(shí)；其二，刑法明確規(guī)定了處罰的方向性意見。例如，刑法第390條第二款規(guī)定，行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。再如，刑法第243條第二款規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯前款罪（誣告陷害罪）的，從重處罰。從法律效力來講，無論總則還是分則作出的規(guī)定，都是法定的處罰方向性意見，兩者具有等同的法律效力，都是法官在裁判案件時(shí)一般情況下必須予以考慮的?！ ?/p>
酌定量刑情節(jié)，是指刑法沒有明文規(guī)定，根據(jù)立法精神從審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，反映犯罪的社會(huì)危害程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)程度，在量刑時(shí)酌情適用的情節(jié)。法定量刑情節(jié)由刑事法律明確規(guī)定，清晰可見，審判中一般也不容易遺漏。而哪些酌定量刑情節(jié)在審判實(shí)踐中實(shí)際發(fā)揮著對(duì)量刑結(jié)果的影響作用呢？為此課題組調(diào)閱、統(tǒng)計(jì)了我院2006年度全部245件刑事一審案卷，對(duì)所有認(rèn)定并對(duì)量刑產(chǎn)生影響的酌定量刑情節(jié)作出統(tǒng)計(jì)后發(fā)現(xiàn)，酌定量刑情節(jié)在目前的刑事審判中實(shí)際發(fā)揮著重要的量刑調(diào)節(jié)作用，刑事法官在量刑活動(dòng)中一般也都充分考慮了酌定量刑情節(jié)，如在總計(jì)245件案件中，認(rèn)定被告人積極賠償被害人為酌定量刑情節(jié)的共57件，占總案件數(shù)的23.3%，認(rèn)定被告人認(rèn)罪態(tài)度好為酌定量刑情節(jié)的48件；占總案件數(shù)的19.6%。此外，特別需要提出的是，如被害人（家屬）諒解、救助被害人等這樣充分體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和社會(huì)和諧因素的情節(jié)，也大量作為酌定情節(jié)在量刑時(shí)予以考慮，分別達(dá)到了7.3％和2.9%，值得充分肯定并應(yīng)在今后的審判工作中加大適用力度。 綜上，我們歸納出以下事實(shí)情況可以作為酌定量刑情節(jié)在量刑時(shí)予以考慮：
（1）犯罪動(dòng)機(jī)、起因。犯罪動(dòng)機(jī)不同，反映犯罪分子主觀惡性不同。一般來說犯罪動(dòng)機(jī)卑鄙惡劣的，其主觀惡性大，社會(huì)危害性及改造的難度也大，處刑應(yīng)重。而犯罪起因也往往可以反映出犯罪人主觀惡性的程度，如因被害人過錯(cuò)、因義憤或因家庭糾紛、債務(wù)糾紛等矛盾糾紛引起的犯罪，其危害性顯然小于有組織、有預(yù)謀、有計(jì)劃的犯罪?！ ?/p>
（2）犯罪手段。犯罪手段殘酷、狡猾的程度不同，反映出犯罪人是否具有犯罪的經(jīng)驗(yàn)和對(duì)社會(huì)的仇視程度，說明犯罪行為的社會(huì)危害程度也有所不同?！ ?/p>
（3）犯罪對(duì)象。侵害對(duì)象的具體情況不同，其社會(huì)危害性也有差異，處刑輕重也應(yīng)有所不同。如侵害老、弱、病、殘、孕，其危害性就大于侵害一般成人；搶劫、盜竊救濟(jì)、救災(zāi)物資，其危害性就大于一般搶劫、盜竊行為。 ?。?）犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)。相同類型的犯罪，在不同的政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)和社會(huì)治安情況下發(fā)生，所造成的社會(huì)危害大不相同，量刑時(shí)要予以考慮?！ ?/p>
（5）非構(gòu)成要件的犯罪后果。非構(gòu)成要件的犯罪后果雖然對(duì)定罪沒有影響，但是其能夠直接表現(xiàn)犯罪行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)利益所造成的損害程度，因而是重要的酌定情節(jié)?！ ?/p>
（6）犯罪前的一貫表現(xiàn)。犯罪人犯罪前的一貫表現(xiàn)，是與犯罪有關(guān)的思想和行為表現(xiàn)，可以從一個(gè)側(cè)面反映犯罪人的人身危險(xiǎn)性的大小，是量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮斟酌的事實(shí)情況，比如是否有犯罪前科?！ ?/p>
（7）犯罪后的認(rèn)罪悔罪態(tài)度。犯罪后的認(rèn)罪悔罪態(tài)度可以表明其悔罪程度、主觀惡性大小及再犯的可能性，是人身危險(xiǎn)性程度的充分表征，建議在量刑時(shí)充分加以考慮。具體內(nèi)容包括：救助被害人、坦白、認(rèn)罪態(tài)度好、積極賠償被害人（家屬）等?！ ?/p>
（8）追繳或退賠贓款情況。對(duì)于財(cái)產(chǎn)型犯罪，犯罪數(shù)額直接反映了犯罪的危害程度，同樣，追繳或退賠贓款的情況直接體現(xiàn)了對(duì)侵害損失的平復(fù)狀況，自然應(yīng)成為財(cái)產(chǎn)型犯罪案件量刑時(shí)予以考慮的情節(jié)?！ ?/p>
（9）被害人（家屬）諒解。對(duì)于故意殺人、故意傷害等嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)利的犯罪，被害人或家屬能否對(duì)被告人達(dá)成諒解，直接體現(xiàn)了犯罪行為對(duì)社會(huì)秩序的破壞程度。在被害人或家屬諒解的情況下，社會(huì)穩(wěn)定和諧的因素大大增加，發(fā)揮懲戒和安撫功能的刑罰就可以適當(dāng)從輕。
（四）量刑的步驟和方法
1．量刑步驟
我們認(rèn)為，刑事法官應(yīng)當(dāng)依照如下步驟進(jìn)行刑罰裁量：根據(jù)犯罪事實(shí)決定法定刑幅度，在法定刑幅度內(nèi)確立量刑基準(zhǔn)，再運(yùn)用案件的所有量刑情節(jié)對(duì)量刑基準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，最終形成宣告刑-即對(duì)被告人最終處以的刑罰（或免予處罰）。其中，第一步根據(jù)犯罪事實(shí)決定法定刑幅度，法律有明確的規(guī)定，法官只需直接套用即可；第二步在法定刑幅度內(nèi)確立量刑基準(zhǔn)，前文已經(jīng)明確表述了量刑規(guī)則采用的方式方法；而第三步運(yùn)用量刑情節(jié)對(duì)量刑基準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整并最終形成宣告刑，既是量刑活動(dòng)中最為重要最為關(guān)鍵的一步，也是實(shí)踐處理中爭(zhēng)議最大、造成量刑不均衡最主要的因素?！ ?/p>
2．量刑方法-量刑情節(jié)的適用規(guī)則
一般來說，量刑情節(jié)的適用規(guī)則包括以下幾方面內(nèi)容：
（1）具體量刑情節(jié)適用方法的確定
其一，根據(jù)法律規(guī)定，在法定量刑情節(jié)中存在“應(yīng)當(dāng)”和“可以”兩種情形。其中“應(yīng)當(dāng)”型情節(jié)是義務(wù)性的刑法規(guī)范，量刑時(shí)必須予以適用，不得任意選擇。而“可以”型情節(jié)理論上講屬于授權(quán)性的刑法規(guī)范，是否適用法官享有自由裁量權(quán)。但為了充分體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，區(qū)別對(duì)待不同案件和不同的被告人，并促進(jìn)量刑活動(dòng)的規(guī)范統(tǒng)一，我們認(rèn)為“可以”型情節(jié)一般情況下法官亦應(yīng)考慮適用，并在量刑活動(dòng)中有所體現(xiàn)。只有在犯罪性質(zhì)極為惡劣或犯罪后果極為嚴(yán)重的特殊案件中，才可以作為例外不予適用?！?/p>
其二，根據(jù)法律規(guī)定，部分法定量刑情節(jié)具有多種同向性處罰方法，如對(duì)一個(gè)情節(jié)規(guī)定了從輕、減輕或免除三種處罰方法，這時(shí)就需要首先確定該情節(jié)適用的處罰方法，主要可以依據(jù)兩點(diǎn)：一是全案的犯罪程度，犯罪程度較重的，一般適用從輕處罰，犯罪程度較輕的，可以考慮適用減輕處罰或免除處罰；二是情節(jié)本身的質(zhì)量，如同為自首情節(jié)，不同的表現(xiàn)形式體現(xiàn)出犯罪人不同的主動(dòng)性，如在司法機(jī)關(guān)不掌握任何犯罪事實(shí)的情況下主動(dòng)投案并如實(shí)供述的典型自首，與因形跡可疑被司法機(jī)關(guān)盤問下主動(dòng)交待的準(zhǔn)自首，在選擇處罰方法時(shí)就可以考慮區(qū)別對(duì)待。另外，需要說明的是，選擇處罰方法只針對(duì)具有多種同向性處罰方法的法定量刑情節(jié)，而對(duì)于酌定量刑情節(jié)，加重處罰、減輕處罰及免除處罰等超越法定刑幅度的處理方式因沒有法律依據(jù)而不得適用，只能適用從重或從輕處罰?！ ?/p>
（2）量刑情節(jié)對(duì)刑罰量的影響
關(guān)于如何確定量刑情節(jié)對(duì)刑罰量的影響，我們大膽提出分格刑，采用將量刑情節(jié)對(duì)刑罰量的影響作定量處理的方法。
所謂分格刑，是指在較大幅度的法定刑中，圍繞量刑基準(zhǔn)，對(duì)法定刑作二次分格，將法定刑劃分為若干較小幅度的刑格。具體劃分方法為：法定刑為三年以上有期徒刑的，以二年為一個(gè)刑格；法定刑為五年以下的，以一年為一個(gè)刑格；法定刑為三年以下的，以半年為一個(gè)刑格；法定刑為不同刑種的，在對(duì)有期徒刑進(jìn)行分格后，再將其他刑種作為一格。法定的從重或從輕情節(jié)，一般情況下影響的刑罰量為一個(gè)刑格，結(jié)合情節(jié)本身的質(zhì)量，以二年為一個(gè)刑格的，上下幅度不超過半年，以一年或半年為一個(gè)刑格的，上下幅度不超過三個(gè)月；法定的減輕情節(jié)，一般情況下應(yīng)在下一法定刑幅度內(nèi)的最高刑格量刑，但不包括本幅度內(nèi)的最低刑；酌定的量刑情節(jié)，一般情況下不足以影響一個(gè)刑格的刑罰量，而應(yīng)在法定情節(jié)確定的刑格內(nèi)再根據(jù)具體案情選擇調(diào)整量。舉例說明：某被告人被指控強(qiáng)奸婦女一名，且沒有加重處罰的情節(jié)或后果，根據(jù)法律規(guī)定對(duì)其量刑的法定刑幅度為三年以上十年以下有期徒刑，采用中線法確定量刑基準(zhǔn)為有期徒刑六年六個(gè)月，同時(shí)被告人具有自首的法定量刑情節(jié)和認(rèn)罪態(tài)度較好的酌定量刑情節(jié)，首先根據(jù)本案的犯罪程度和自首情節(jié)的質(zhì)量，對(duì)自首情節(jié)選擇從輕處罰，再根據(jù)分格刑，該自首情節(jié)對(duì)量刑基準(zhǔn)的調(diào)整就為二年有期徒刑，這樣對(duì)被告人的刑罰就調(diào)整為有期徒刑四年六個(gè)月，再考慮認(rèn)罪態(tài)度較好的酌定量刑情節(jié)，在二年的一個(gè)刑格內(nèi)，可以考慮從輕調(diào)整的幅度為六個(gè)月，這樣對(duì)被告人的刑罰就最終確定為有期徒刑四年?！ ?/p>
當(dāng)然，司法實(shí)踐中的各類案件極為復(fù)雜，為了避免嚴(yán)格執(zhí)行分格刑導(dǎo)致個(gè)別案件的罪責(zé)刑不相適應(yīng)，可以規(guī)定特殊情況下不受分格刑限制的例外情況。如在共同犯罪中作用明顯較輕的從犯，根據(jù)共同犯罪的數(shù)額或情節(jié)被限制于較高的法定刑幅度內(nèi)，如果減輕處罰于下一法定刑幅度的最高刑格內(nèi)量刑，仍不足以體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待、量刑均衡，就可以突破分格刑的限制，處以更輕的刑罰。但需要明確的是，嚴(yán)格按照分格刑進(jìn)行量刑是原則，特殊情況下排除適用是例外?！ ?/p>
（3）多種量刑情節(jié)并存時(shí)的適用原則
多種量刑情節(jié)并存，是指一個(gè)案件同時(shí)存在多種量刑情節(jié)，或者存在多個(gè)從寬處罰情節(jié)，或者同時(shí)存在多個(gè)從嚴(yán)處罰情節(jié)，或者既存在從寬處罰情節(jié)，又同時(shí)存在從嚴(yán)處罰情節(jié)。這種情況下的量刑比較復(fù)雜，實(shí)踐中做法各異，學(xué)理上也存在著諸如綜合判斷法、擇一法、升降法、抵銷法等不同的主張。所謂綜合判斷法，即傳統(tǒng)意義上的量刑“估堆法”，在輕重情節(jié)并存的情況下，要全面考慮案件的各種情節(jié)，通過綜合分析來決定刑罰的輕重。為了克服實(shí)踐中“估堆法”量刑導(dǎo)致的量刑不規(guī)范、不均衡現(xiàn)象，我們才致力于制定量刑規(guī)則，而在具體案件中如何全面考慮、怎樣綜合分析，綜合判斷法這種貌似說了、實(shí)則什么都沒說的處理方式，顯然不會(huì)是我們的理想選擇。所謂擇一法，是指在同時(shí)具有多個(gè)同向或異向的量刑情節(jié)時(shí)，通過分析判斷，選擇主要一個(gè)情節(jié)予以適用，而放棄適用其他情節(jié)。擇一法排除了對(duì)部分量刑情節(jié)甚至是法定量刑情節(jié)的適用，顯然不具有合理性。所謂升降法，主要是指同向性的量刑情節(jié)綜合考慮，可以上升到上一法定刑幅度或下降到下一法定刑幅度。而這種將多個(gè)從重情節(jié)疊加為加重情節(jié)，將多個(gè)從輕情節(jié)疊加為減輕情節(jié)的做法，顯然也沒有法律依據(jù)，因?yàn)橥黄品ǘㄐ痰南拗票仨氂蟹擅魑牡囊?guī)定或由最高司法機(jī)關(guān)就個(gè)案決定。所謂抵銷法，是指趨重情節(jié)和趨輕情節(jié)同時(shí)具備的，應(yīng)根據(jù)各情節(jié)所表示的輕重系數(shù)進(jìn)行折抵。既然量刑規(guī)則選擇了定量的方法處理量刑情節(jié)對(duì)刑罰量的影響，那么以抵消法的基本原理構(gòu)建我們?cè)诙喾N量刑情節(jié)并存時(shí)的適用原則，就成為最適當(dāng)?shù)倪x擇?！ ?/p>
我們認(rèn)為，多種量刑情節(jié)并存時(shí)可以如下原則處理：確定具體量刑情節(jié)對(duì)刑罰的調(diào)整量之后，同為從重或同為從輕的量刑情節(jié)可以相加，同時(shí)存在的從重和從輕的量刑情節(jié)可以相減，得出的結(jié)果即是多種量刑情節(jié)對(duì)刑罰的最終調(diào)整量。此外，在既有減輕處罰情節(jié)又有從重或從輕處罰情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)先予減輕處罰，再考慮從重或從輕情節(jié)，否則將使從重或從輕情節(jié)失去量刑價(jià)值?！ ?/p>
（五）特殊刑罰適用原則
通過上文的論述，我們初步構(gòu)建了一套規(guī)范化的量刑模式。但要較好地解決量刑中的各種問題，除了普遍適用的量刑模式，對(duì)部分特殊性較強(qiáng)的類型案件，有必要針對(duì)性地規(guī)范實(shí)踐中的重點(diǎn)問題。基于這一目的，在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的指導(dǎo)下，我們以最高人民法院和北京市高級(jí)人民法院近年來的出臺(tái)一些司法解釋、會(huì)議紀(jì)要和工作文件的內(nèi)容為基礎(chǔ)，針對(duì)死刑、緩刑、財(cái)產(chǎn)刑和資格刑（剝奪政治權(quán)利）四部分內(nèi)容，重點(diǎn)規(guī)范相關(guān)的量刑活動(dòng)?！ ?/p>
1．死刑
死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于“罪行極其嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的性質(zhì)、犯罪人的主觀惡性及犯罪的情節(jié)和后果等方面綜合評(píng)價(jià)。具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)慎重適用死刑：
（1）非暴力犯罪；
（2）暴力犯罪未造成他人死亡；
（3）關(guān)鍵證據(jù)存在瑕疵；
（4）訴訟中存在刑訊逼供等違法行為；
（5）外國(guó)人、婦女、老年人、殘疾人、剛滿18歲的成年人；
（6）可能判處多人死刑的重、特大案件?！ ?/p>
對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行。死刑緩期執(zhí)行作為死刑的一種執(zhí)行方式，并非一個(gè)獨(dú)立的刑種，死刑緩期執(zhí)行不是死刑從輕處罰的結(jié)果，不能降低判處死刑緩期執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)。具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“不是必須立即執(zhí)行”：
（1）被害人存在過錯(cuò)；
（2）被告人及其家屬積極賠償；
（3）被害方對(duì)被告人真誠(chéng)表示諒解；
（4）被告人親屬提供重要線索或協(xié)助抓獲被告人；
（5）投案后坦白多起同種罪行；
（6）共同犯罪責(zé)任不清；
（7）共同犯罪作用、地位相當(dāng)，責(zé)任分散；
（8）同案人在逃且有證據(jù)證明被告人作用小于同案人，或在案證據(jù)難以證明被告人起主要作用；
（9）被告人對(duì)在逃同案人的定罪量刑有影響。
對(duì)于被告人具有應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰等法定量刑情節(jié)的，不判處死刑；對(duì)于被告人具有可以從輕、減輕處罰等法定量刑情節(jié)的，一般不判處死刑立即執(zhí)行。
2．緩刑
對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑。對(duì)于主觀惡性不大、人身危險(xiǎn)性較小、罪行較輕的被告人，應(yīng)加大適用緩刑的力度?！?/p>
對(duì)于具有下列情形之一的貪污、受賄案件，一般不宜適用緩刑：
（1）拒不供認(rèn)犯罪事實(shí)而在案證據(jù)確實(shí)充分；
（2）主觀上沒有悔罪表現(xiàn)或者避重就輕，口頭上表示悔罪，但卻不如實(shí)交待罪行；
（3）索賄造成他人生活嚴(yán)重困難或向生活嚴(yán)重困難的人索賄，以及貪污國(guó)家扶貧、救濟(jì)款物；
（4）沒有退贓和悔改表現(xiàn)，揮霍贓款后無能力退賠以及因其行為給國(guó)家、集體、個(gè)人造成的損失難以彌補(bǔ)，社會(huì)危害大；
（5）曾因貪污、受賄行為受過行政處分或刑罰處罰；
（6）贓款贓物用于走私、賭博等非法活動(dòng)；
（7）共同犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的主犯等?！?/p>
3．財(cái)產(chǎn)刑
對(duì)被告人判處財(cái)產(chǎn)刑的，應(yīng)當(dāng)與被告人所犯罪行和判處的主刑相適應(yīng)，同時(shí)結(jié)合贓款的追繳和退賠情況，確定最終的財(cái)產(chǎn)刑數(shù)額?！ ?/p>
對(duì)法律規(guī)定主刑有死刑、無期徒刑和有期徒刑，同時(shí)并處沒收財(cái)產(chǎn)或罰金的，如判處死刑，只能并處沒收財(cái)產(chǎn)；如判處無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)，也可以并處罰金；如判處有期徒刑，只能并處罰金?！?/p>
對(duì)具有從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的，適用的罰金刑原則上也應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除?！ ?/p>
被告人犯數(shù)罪的，應(yīng)避免同時(shí)判處罰金和沒收部分財(cái)產(chǎn)。對(duì)于判處沒收全部財(cái)產(chǎn)，同時(shí)判處罰金的，應(yīng)決定執(zhí)行沒收全部財(cái)產(chǎn)，不再執(zhí)行罰金刑?！ ?/p>
被告人在主刑執(zhí)行完畢以后，罰金刑未執(zhí)行完畢以前又犯新罪的，將前罪沒有執(zhí)行的罰金刑與后罪所判處的刑罰并罰。后罪也判處罰金刑的，將前罪和后罪所判處的罰金數(shù)額相加，執(zhí)行總和數(shù)額?！ ?/p>
4．剝奪政治權(quán)利
對(duì)于危害國(guó)家安全的犯罪分子應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利；對(duì)于嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利。但對(duì)于刑法分則沒有明文規(guī)定，且社會(huì)危害性不大的經(jīng)濟(jì)犯罪，一般不判處附加剝奪政治權(quán)利?！?/p>
除刑法規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”附加剝奪政治權(quán)利之外，對(duì)未成年罪犯一般不判處附加剝奪政治權(quán)利?！ ?/p>
判處附加剝奪政治權(quán)利的，主刑為十年以上有期徒刑的，一般可判處附加剝奪政治權(quán)利三年以上五年以下；主刑為十年以下五年以上有期徒刑的，一般可判處附加剝奪政治權(quán)利三年以下。