【202235028】假冒注冊商標罪中相同商標的認定
文/王小莉；沙曉晨
作者單位：江蘇省泰州市中級人民法院
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】認定被控假冒標識是否屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的相同商標，應采用對比觀察的方法，根據(jù)假冒標識與注冊商標在視覺上是否基本無差別、假冒標識添加的內(nèi)容是否屬于缺乏顯著特征的要素、是否影響注冊商標的顯著性、假冒標識是否足以對公眾產(chǎn)生誤導等原則進行比對判斷。未經(jīng)權利人許可，對注冊商標添加其他要素進行變造的，添加的內(nèi)容與注冊商標均指向同一商島來源，且在結構上與注冊商標相互獨立，突出使用了注冊商標的核心要素，不影響體現(xiàn)注冊商標的顯著特征，反而更容易導致公眾對商島來源產(chǎn)生誤導的，屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的相同商標，情節(jié)嚴重的，構成假冒注冊商標罪。
□案號 一審：（2019）蘇刑初55號 二審：（2021）蘇刑終180號
【案情】
公訴機關：江蘇省泰州市人民檢察院。
被告人：趙立棟、付佳、宋俊、吳秋楠、高嘉鴻、方錢寶、鐘嘉寧、汪金鵬、方陶進。
BOY LONDON系英國的安格洛聯(lián)營公司（ANGLO FRANCHISE LIMITED，以下簡稱安格洛公司）創(chuàng)立和經(jīng)營的潮流服裝品牌。該公司成立于1989年8月22日，系第973732號（圖略）、第13876268號（圖略）、第18186146號（圖略）等商標的注冊人。其中第973732號（圖略）商標核定使用商品類別為第25類，注冊有效期限為1997年4月7日至2027年4月6日，其他商標均是2016年起陸續(xù)注冊的。
2013年1月22日，案外人金某某以商標注冊人連續(xù)3年未在指定商品上使用圖形商標為由對第973732號（圖略）商標提出撤銷申請。其間，歷經(jīng)國家工商行政管理總局商標評審委員會的決定、法院的裁判，最終于2019年9月19日，確定維持涉案第973732號（圖略）商標。
2016年6月至2018年3月間，為牟取非法利益，在明知第973732號（圖略）商標為他人合法存續(xù)的注冊商標且未經(jīng)商標權利人授權或許可的情況下，被告人趙立棟單獨或伙同被告人付佳、吳秋楠、宋俊、高嘉鴻、方錢寶、鐘嘉寧、汪金鵬、方陶進，利用（圖略）商標處于爭議狀態(tài)，假冒上述注冊商標的服裝并銷售牟利。被告人趙立棟與被告人付佳等人計議，由被告人付佳以添漫公司為平臺，負責對外招商、侵權產(chǎn)品推介、經(jīng)銷授權、委托加工、售后管理服務、涉案資金管控等；被告人趙立棟、吳秋楠建立專門倉庫，用于假冒（圖略）商標服裝的工廠收貨、倉儲、經(jīng)銷商發(fā)貨，被告人吳秋楠負責倉庫的日常管理、收發(fā)貨等；被告人高嘉鴻負責假冒（圖略）商標標識設計、制作，對假冒（圖略）商標服裝進行款號編碼，建立并運維消費者驗證真假的偽網(wǎng)站等；被告人趙立棟、付佳單獨或結伙委托被告人宋俊、方錢寶、鐘嘉寧、汪金鵬生產(chǎn)假冒（圖略）商標服裝；被告人方陶進明知被告人方錢寶生產(chǎn)假冒（圖略）商標服裝，仍然提供其公司賬戶給被告人方錢寶使用并開具增值稅專用發(fā)票。被告人趙立棟、吳秋楠、高嘉鴻非法經(jīng)營數(shù)額計5286663元；被告人付佳、宋俊、方錢寶、鐘嘉寧、汪金鵬和方陶進非法經(jīng)營數(shù)額分別計5223163元、4054007元、858244.24元、440180元、292475元和50萬元。
【審判】
泰州市中級人民法院經(jīng)審理認為，涉案第973732號（圖略）商標雖因案外人提出異議，一直處于爭議程序中，但自始至終未被商標局予以公告撤銷，故第973732號（圖略）商標的商標專用權一直處于有效期內(nèi)，依法應予以保護。
本案中，各被告人未經(jīng)權利人許可，為冒充“BOY LONDON”品牌服裝，在與涉案第973732號（圖略）商標核定使用商品類別相同的服裝類產(chǎn)品上使用的假冒標識分別有三種：“（圖略）+BOY”（上下排列）組合、“（圖略）+BOY LONDON”（（圖略）圖形在上、BOY LONDON字母在下）組合以及“（圖略）+BOY LONDON”（（圖略）圖形在上、BOY和LONDON字母依次在下）組合，上述假冒標識均起到了區(qū)分商品來源的作用，構成商標性使用。將前述假冒標識與涉案商標比對可知，涉案第973732號（圖略）商標為圖形商標，一只駐總而立、展開雙翅欲振翅而飛的（圖略）圖形為該商標的顯著特征和核心要素，也是該商標品牌設計的獨特性所在。涉案假冒標識雖為圖形與文字組合而成的標識，但一方面，假冒標識突出使用了與涉案商標最顯著特征完全相同的（圖略）圖形，無論是鷹的神態(tài)、動作、站姿均與涉案商標的鷹圖形（圖略）完全一致，其呈現(xiàn)的整體視覺效果也與涉案商標基本無差別。另一方面，“BOY”“BOY LONDON”文字原為普通的英文單詞，但因安格洛公司多年的經(jīng)營和宣傳，已經(jīng)在潮流服裝領域成為該公司品牌的另一標識，為廣大消費者所熟知，因此雖然“BOY”“BOY LONDON”并非商品的通用名稱或者型號等，但由于其與（圖略）圖形標識所指向的品牌相同，無法起到指示另一不同品牌的區(qū)分商品來源的作用，且在結構上與（圖略）圖形相互獨立，完全可以單預起到識別商品來源的作用。故與涉案商標相比，涉案假冒標識增加的“BOY”“BOY LONDON”文字要素屬于缺乏顯著特征的要素，該添加要素亦不影響體現(xiàn)涉案注冊商標的顯著特征，與（圖略）圖形組合使用后反而易使消費者誤以為涉案假冒服裝系安格洛公司生產(chǎn)和銷售的商品，足以對消費者產(chǎn)生誤導，因此涉案假冒商品上所使用的標識與涉案注冊商標屬于在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標，構成刑法第二百一十三條規(guī)定的相同商標。
泰州中院作出一審判決：被告人趙立棟犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑5年，并處罰金100萬元。其他被告人分別被判處有期徒刑3年6個月及以下不等的刑罰，并處10萬至40萬元不等的罰金。
被告人趙立棟、宋俊、吳秋楠以涉案假冒商品上的標識與涉案商標不構成相同的商標等為由，向江蘇省高級人民法院提出上訴。江蘇高院經(jīng)審理認為，一審法院充分考慮各被告人的犯罪事實、性質(zhì)及情節(jié)，所作判決在法定幅度范圍之內(nèi)，并無不當，遂裁定：駁回上訴，維持原判。
【評析】
刑法的謙抑性決定了商標的刑事保護邊界明顯小于民事保護邊界。對于假冒注冊商標罪中相同商標的認定，現(xiàn)行司法解釋做了一定程度的擴張，相同商標既包括與被假冒的注冊商標完全相同的標識，也包括與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的標識。完全相同并無太大適用難題，而基本無差別卻顯得較為抽象。雖然2020年出臺的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》[以下簡稱《知識產(chǎn)權解釋（三）》]列舉了部分基本無差別的情形，但主要是對實踐中不改變商標構成要素的內(nèi)容組成、僅僅改變表現(xiàn)形態(tài)的情形作了規(guī)制，并不能囊括司法實務中的所有情形，尤其對于變造商標的認定沒有具體明確，司法實務中準確適用難度較大。而在理論界，也一直存在“擴張說”的觀點，即將構成要件從相同擴大到相似，[1]但是一味地擴大則會將“對公眾產(chǎn)生誤導”的刑事認定標準趨向于“容易導致混淆的”的民事認定標準，模糊民刑保護邊界，不利于精準打擊犯罪。因此，依法明晰相同商標的認定標準、合理界定假冒與仿冒的邊界，不僅有利于實現(xiàn)定罪的統(tǒng)一和量刑的均衡，更有利于貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策。
一、明確相同商標的認定方法
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在刑事實務中，對于相同商標的認定，有提出參考民事認定方法的意見，即采用隔離觀察法。所謂隔離觀察，依據(jù)最高法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條提出的“既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行”，是指將被控侵權標識和注冊商標放置于不同的時空進行比對。主要是模擬創(chuàng)制相關公眾在購買產(chǎn)品時的情境，將眼前欲購買的產(chǎn)品商標與記憶中的商標進行比對，進而判斷是否構成相似。這種比對方式，參照物更趨向于是相關公眾腦海中的印象，易忽視細節(jié)，比對得出相似結論的可能性偏高。如果采取隔離觀察法，無疑將民事相似引入到刑事相同的范圍內(nèi)，不僅會擴大罪名的適用范圍，更與刑法謙抑性相悖。
因此，也有觀點提出宜采取對比觀察的方法，即將假冒標識與注冊商標放置在相同的時空下，就視覺上的整體部分、顯著性部分、細節(jié)部分進行一一比對，判斷在形態(tài)上是否構成完全相同或基本相同。
筆者贊同第二種觀點，相較于隔離觀察法，對比觀察法更多依賴于客觀判斷標準，而非主觀記憶和印象，其入罪邊界更為嚴格，可以有效地預防罪名的擴大與濫用。
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商標的類型主要分為文字商標、圖形商標和組合商標，對比觀察法的具體應用比對如下：
1.文字商標的認定方法。對于文字商標，不僅需逐一比對文字內(nèi)容，還應對文字的字體、結構、排列等進行一一比對，例如“清風”和“清鳳”、“康師傅”和“康帥傅”等，依據(jù)隔離觀察的話，整體視覺上極度相似，但如若對比觀察，還是能夠發(fā)現(xiàn)二者之間細微差異的，因此上述列舉的情形僅能認定為民事侵權中的仿冒，而非刑事犯罪的假冒。
2.圖形商標的認定方法。圖形商標不像文字商標能夠具體量化，更多依賴觀察判斷，因此在實務中，更需要使用對比觀察法，不僅對整體效果進行觀察，還需要從細節(jié)著手，對圖形的大小、結構、相對位置、直線曲線的運用等逐一分析。例如在非法制造“三根煙”標識罪案中，[2]雖然整體均是三根煙，但三根煙的相對位置并不一樣，最終沒有被認定為相同商標。
3.組合商標的認定方法。組合商標主要指文字與圖形組合而成的商標，其具體的區(qū)分可依照上述文字和圖形的認定標準分別予以判斷。如果其中某一組合部分被突出使用，體現(xiàn)出商標整體的顯著特征，且該部分能與其他部分相互獨立的，則需就該顯著部分進行重點對比判斷。
就本案而言，采用對比觀察的方法將三種組合假冒標識與注冊商標進行比對，需根據(jù)假冒標識是否與注冊商標在視覺上基本無差別、假冒標識添加的內(nèi)容是否屬于缺乏顯著特征的要素、是否影響體現(xiàn)注冊商標的顯著特征、是否足以對公眾產(chǎn)生誤導等原則進行綜合判斷。
二、明確“視覺上基本無差別”的內(nèi)涵
根據(jù)2004年發(fā)布的最高法院、最高檢察院《關于辦理知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，判斷商標基本相同的要件有二：一是在視覺上基本無差別；二是足以對公眾產(chǎn)生誤導，因此有必要結合變造注冊商標的類型對上述兩個要件的內(nèi)涵進行判定。
（一）變造注冊商標的類型
司法實踐中對注冊商標的變造大體可分為兩種情形：
第一類是對商標進行變體，主要存在于文字商標中，是指在不改變基礎文字的基礎上對字體、字母大小、文字橫豎排列等進行改變。對此可依據(jù)《知識產(chǎn)權解釋（三）》第1條的第（1）至（3）項進行判斷。如陳俠武銷售假冒注冊商標的商品案中，[3]涉案標識“BDK”與涉案商標“BBK”文字內(nèi)容明顯發(fā)生改變，從視覺上具有明顯的辨識性，最終檢察院以證據(jù)不足要求撤回起訴，法院予以準許。由于本案并不涉及變體的情況，故對此種情況不再贅述。
第二類是在商標上增加新內(nèi)容。最早司法解釋并沒有認可增加新內(nèi)容的情況，直至2020年《知識產(chǎn)權解釋（三）》的出臺才有所放開，但這種放開是限制性的，條文僅列舉了“增加商品通用名稱、型號等缺乏顯著特征要素，不影響體現(xiàn)注冊商標顯著特征的”的情形。而本案中被告人增加的新內(nèi)容并非商品的通用名稱、型號，而是被告人為規(guī)避侵權、選擇將相同品牌的標識進行拼接，即增加的是具有識別商品或服務來源作用的要素，對此是否屬于上述司法解釋列舉的范圍，需要進一步深入分析。
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為了增強法律的彈性，在上述列舉的情形之外，現(xiàn)行司法解釋對于增加新內(nèi)容的變造情形使用了“等”這種具有涵攝性的詞匯，故只有正確界定“等”涵攝的范圍，才能真正界定罪與非罪的界限。
一般而言，對于何為《知識產(chǎn)權解釋（三）》中規(guī)定的“缺乏顯著特征要素”的情形，實踐中往往采用文義解釋的方法論，即要求增加的新內(nèi)容不具有識別商品或服務來源作用的功能。對此可參考商標法第十一條關于不得作為商標注冊的標志的規(guī)定情形，即“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、種類、數(shù)量以及其他特點的；其他缺乏顯著特征的”。該條雖是有關商標注冊的規(guī)定，但對于判斷商標增加的新內(nèi)容是否缺乏顯著特征要素具有一定的參考意義。如在陳鎮(zhèn)、魯文龍銷售假冒注冊商標的商品案中，[4]涉案假冒標識為UGG變體4-australia組成，該商標雖增加了“australia”字樣，但屬于國名，缺乏顯著特征，應以UGG變體作為與“UGG”商標比對的基礎，最終法院認定構成相同商標。故，對于增加的上述不具有識別商品或服務來源作用的因素，實踐中的判斷難度不大。
除此之外，對于增加的是上述情形之外的其他標識的判斷，則需要采取目的解釋的方法論，從商標本質(zhì)功能的角度對“視覺上基本無差別”進行解釋判斷。商標的本質(zhì)作用在于識別商品或服務的來源，雖然行為人在注冊商標上添加的并非是司法解釋規(guī)定的商品通用名稱、型號等要素，但由于商標權人的持續(xù)經(jīng)營使用，如添加的內(nèi)容與注冊商標均指向同一商品來源，缺乏能與注冊商標相區(qū)別的顯著特征和實質(zhì)性變化，且在結構上與注冊商標相互獨立，突出使用了注冊商標的核心要素，不影響體現(xiàn)注冊商標的顯著特征，屬于視覺上基本無差別的情形，反而更容易導致相關公眾對商品來源產(chǎn)生誤導，應當認定為相同商標。
（三）具體應用
本案中，（圖略）圖形是該商標品牌設計的獨特性所在，而3種假冒標識均突出使用了與涉案商標最顯著特征完全相同的鷹圖形，整體視覺效果也與涉案商標基本無差別。雖然被告人在假冒（圖略）圖形之外還增加了“BOY”“BOY LONDON”等并不屬于通常意義上缺乏顯著特征的要素，但本案的特殊性則在于“BOY”“BOY LONDON”普通英文單詞在權利人多年的經(jīng)營和宣傳下已經(jīng)成為該公司品牌的另一標識，為廣大消費者所熟知。與（圖略）圖形一樣，“BOY”“BOYTONDON”均屬于該品牌的文字標識，因此雖然“BOY”“BOY LONDON”并非商品的通用名稱或者型號等，但由于其與（圖略）圖形標識所指向和代表的品牌相同，指示的均是相同的商品來源，并不會起到指示另一不同品牌的區(qū)分商品來源的作用，故與涉案商標相比，涉案假冒標識增加的“BOY”“BOY LONDON”文字要素屬于缺乏顯著特征的要素，可以認定屬于，視覺上基本無差別的情形。
三、明確“足以對公眾產(chǎn)生誤導”的內(nèi)涵
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有關商標的民事和刑事立法之間是相互聯(lián)系的。民事侵權的判斷標準側(cè)重于“容易導致混淆”，這說明判斷相似不僅需要進行客觀判斷，還需引入主觀認識。而刑事假冒判斷相同也參照了民事侵權判斷的主觀標準，引入“足以對公眾產(chǎn)生誤導”考量因素。從字面角度看，“足以”比“容易”體現(xiàn)出的混淆程度更深，給人一種可以從程度判斷的感覺。但是國家知識產(chǎn)權局2020年印發(fā)的《商標侵權判斷標準》第二十條對“容易導致混淆”的解釋所適用的表述為“足以使相關公眾……”，這無疑給試圖從字面含義進行判斷帶來障礙。同時有學者認為，引入主觀標準打破了與民事規(guī)范中判斷標準的主客觀二分體系，“擴張了假冒注冊商標犯罪的行為方式”。[5]但筆者認為，純粹適用客觀說也具有一定的局限性，從哲學的角度而言，世界上沒有絕對相同的兩個事物，客觀說并不能準確應對復雜多變的刑事環(huán)境，因此有必要劃清民事侵權和刑事假冒之間的主觀標準界限，進而精準適用“足以對公眾產(chǎn)生誤導”這一后果導向。
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民事侵權中的“容易導致混淆”體現(xiàn)的是混淆可能性，刑事假冒中的“足以對公眾產(chǎn)生誤導”則更多體現(xiàn)的是混淆必然性?；煜赡苄愿蛴凇翱赡堋保荒芘c實際存在、已經(jīng)發(fā)生的事實相等同，只要行為人的商標使用行為客觀上有可能產(chǎn)生市場混淆，則產(chǎn)生混淆可能性，而混淆必然性是一種超越混淆可能性的更深程度，在此語境下，它要求所有的市場主體都會產(chǎn)生結果上的混淆，這種混淆是共同的、一致的、必然的，即便相關公眾對此予以審慎注意，也不可避免發(fā)生混淆的后果。這也是民事侵權與刑事假冒之間最本質(zhì)的區(qū)別。正因如此，歐盟商標指令、商標規(guī)則與德國商標法都給予商標注冊人禁止第三方在相同產(chǎn)品上使用相同商標的絕對權利。[6]確立混淆必然性標準，可以將基本相同商標與近似商標進行明確區(qū)分，正確劃定假冒注冊商標罪的打擊范圍。具體到本案，新增加的“BOY”“BOY LONDON”要素指向的是權利人的服裝品牌，而（圖略）圖形標識也與權利人的商標完全相同，二者組合使用后必然會產(chǎn)生相同的指向權利人品牌的作用，也必然會使得相關公眾得出一致的結論，即涉案假冒服裝系權利人生產(chǎn)和銷售的商品。因此，涉案假冒商品上所使用的標識具有混淆必然性，足以對消費者產(chǎn)生誤導，因此與涉案注冊商標屬于足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標。
需要指出的是，商品外包裝上很少出現(xiàn)僅孤零零標注商標的情況，往往還包括商品特有的包裝裝潢、印制的說明書或商品簡介等信息，這些也都可以輔助判斷是否加深消費者的混淆或誤認，以至達到混淆必然性。本案中，結合被控涉案假冒標識反面印制的以“BOY LONDON”為標題的品牌英文簡介可以看出，該簡介信息同樣指向權利人經(jīng)營的BOY LONDON品牌，同樣印證了涉案假冒商品上所使用的標識客觀上起到了與涉案商標指向商品來源同一性的作用，容易進一步加深消費者的混淆和誤認，混淆已經(jīng)成為必然。
相同商標的認定關乎假冒注冊商標罪的入罪門檻。在強化知識產(chǎn)權保護的大背景下，司法應當對相同商標的認定作出更為嚴謹、嚴格但不嚴苛的界定。本案明確了對比觀察的認定方法和混淆必然性的后果考量，細化了對添加其他要素的變造情形下相同商標的認定標準，有助于司法實踐中將民事侵權和刑事假冒進行科學合理區(qū)分，做到寬嚴相濟、罰當其罪。同時本案亦體現(xiàn)了人民法院對外國公司依法注冊商標的平等保護以及對侵犯知識產(chǎn)權行為的嚴厲懲處，切實踐行我國政府在推動知識產(chǎn)權保護上的承諾，彰顯大國風范。
【注釋】
作者單位：江蘇省泰州市中級人民法院
[1]趙秉志、許成磊：“侵犯注冊商標權犯罪問題研究”，載《法律科學》2002年第3期。
[2]參見（2019）浙03刑終191號刑事裁定書。
[3]參見（2011）楊刑初字第301號刑事判決書。
[4]參見（2011）滬二中刑終字第459號刑事裁定書。
[5]黃洪波：《中國知識產(chǎn)權刑法保護理論研究》，中國社會科學出版社2012年版，第164頁。
[6]張耕：“民刑交叉視角下商標刑審保護邊界研究”，載《知識產(chǎn)權》2020年第12期。