【202220023】性侵未成年人案件中情節(jié)惡劣的認(rèn)定
文/耿麗萍；王慧蓮；楊蘊(yùn)智
作者單位：江西省景德鎮(zhèn)市中級(jí)人民法院 西南政法大學(xué)
專題分類：案例研究
期刊欄目：刑事審判_案例參考
【裁判要旨】性侵害未成年被害人案件中，未成年被害人對(duì)被侵害事實(shí)特別是細(xì)節(jié)的陳述只要與其在被侵害時(shí)的年齡認(rèn)知、辨識(shí)能力相符，陳述內(nèi)容穩(wěn)定自然，且在案證據(jù)能夠形成完整證據(jù)鏈的，應(yīng)予以采信。奸淫幼女情節(jié)惡劣的認(rèn)定，應(yīng)著重對(duì)被告人犯罪行為社會(huì)危害性的審查。被告人利用與未成年被害人共同生活及身份上的便利，多次、長(zhǎng)期對(duì)被害人實(shí)施奸淫行為，并要求未成年被害人服用避孕藥，應(yīng)認(rèn)定被告人犯罪行為的社會(huì)危害性與刑法第二百三十六條第三款第（二）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)規(guī)定的情形相當(dāng)，為情節(jié)惡劣。
□案號(hào)一審：（2020）贛0203刑初305號(hào) 二審：（2021）贛02刑終30號(hào)
【案情】
公訴機(jī)關(guān)：江西省景德鎮(zhèn)市珠山區(qū)人民檢察院。
被告人：劉某。
被害人劉某某出生于2007年7月6日，隨母親方某、妹妹劉某1及方某男友被告人劉某一起生活。2017年9月前后的一天下午，劉某趁方某和劉某1不在家之際，對(duì)劉某某實(shí)施了強(qiáng)奸行為。一直至2020年6月期間，劉某都會(huì)選擇方某和劉某1不在家時(shí)，或間隔一兩個(gè)星期，或間隔一兩個(gè)月不等對(duì)劉某某實(shí)施奸淫。2020年6月下旬的一天晚上9時(shí)許，劉某1撞見劉某正在對(duì)劉某某實(shí)施強(qiáng)奸行為，本案案發(fā)。經(jīng)診斷，被害人劉某某處女膜陳舊性裂傷，并患有細(xì)菌性陰道炎。
【審判】
珠山區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人劉某利用與被害人劉某某有共同家庭生活關(guān)系，在與被害人劉某某共同生活期間，違背被害人劉某某的意志，并明知被害人劉某某是未滿14周歲的幼女，仍長(zhǎng)期、多次與被害人劉某某發(fā)生性關(guān)系，屬奸淫幼女情節(jié)惡劣，行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，應(yīng)從重處罰。依照刑法第二百三十六條第二款、第三款第（一）項(xiàng)、第六十一條，以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第19條、第25條之規(guī)定，判決被告人劉某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑14年。
一審宣判后，被告人劉某以被害人關(guān)于首次強(qiáng)奸時(shí)間的陳述無其他證據(jù)相印證，原判關(guān)于首次強(qiáng)奸時(shí)間的認(rèn)定錯(cuò)誤。另，現(xiàn)有證據(jù)并不能證明其犯罪行為給被害人未來生育造成極大危害，其行為不構(gòu)成情節(jié)惡劣，原判對(duì)其量刑偏重，向景德鎮(zhèn)市中級(jí)人民法院提出上訴。
景德鎮(zhèn)中院經(jīng)審理認(rèn)為，首先，關(guān)于原判認(rèn)定劉某第一次強(qiáng)奸劉某某的時(shí)間是否有誤的問題。經(jīng)查，被害人劉某某關(guān)于第一次被侵害事實(shí)的陳述穩(wěn)定、自然，特別是對(duì)于細(xì)節(jié)如發(fā)生在五年級(jí)開學(xué)時(shí)候、五年級(jí)下學(xué)期來月經(jīng)后，在發(fā)生關(guān)系后，劉某會(huì)讓其在事后吃一種粉紅色藥丸的描述與其年齡、認(rèn)知及表達(dá)能力相符，符合正常人的認(rèn)知，且能與在案其他證據(jù)相印證，應(yīng)是真實(shí)可信的。但反觀劉某關(guān)于2018年8月份左右第一次強(qiáng)奸被害人的辯解則無證據(jù)支持，且與已查明的其于2018年5月20日購買避孕藥的事實(shí)相矛盾，故原判認(rèn)定劉某第一次強(qiáng)奸被害人的時(shí)間發(fā)生在2017年9月份左右并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。
其次，關(guān)于劉某提出的其行為達(dá)不到情節(jié)惡劣，且認(rèn)罪認(rèn)罰，原判對(duì)其量刑過重的上訴意見。經(jīng)查，劉某利用與被害人共同生活及身份上的便利，在被害人年僅10周歲時(shí)便與被害人發(fā)生性關(guān)系，至案發(fā)時(shí)止被害人亦尚未滿13周歲，其間多次對(duì)被害人實(shí)施奸淫行為，在被害人來月經(jīng)后為防止被害人懷孕，更是多次要求被害人服用避孕藥，已造成被害人患有細(xì)菌性陰道炎，劉某的行為社會(huì)危害性大，情節(jié)惡劣，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。劉某到案后，對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的部分強(qiáng)奸犯罪事實(shí)進(jìn)行狡辯，未如實(shí)供述，時(shí)至今日亦未認(rèn)識(shí)到其犯罪行為對(duì)被害人身心及今后的人生造成的嚴(yán)重傷害后果，主觀惡性深，悔罪認(rèn)罪態(tài)度差。故原判在認(rèn)定劉某行為符合情節(jié)惡劣的基礎(chǔ)上，根據(jù)劉某的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，對(duì)劉某處以有期徒刑14年并無不當(dāng)。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。上訴人的上訴理由不能成立。
景德鎮(zhèn)中院遂裁定駁回上訴，維持原判。
【評(píng)析】
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要有，當(dāng)未成年被害人的陳述與被告人的供述存在相互對(duì)抗，缺少直接客觀指向被告人證據(jù)的情形下，如何審查采信未成年被害人的陳述？被告人犯罪行為的社會(huì)危害性達(dá)到何種程度，方能認(rèn)定屬于奸淫幼女中的情節(jié)惡劣？
一、性侵害未成年人案件，對(duì)未成年被害人陳述的采信，應(yīng)堅(jiān)持“特殊、優(yōu)先保護(hù)”原則，著重審查被害人陳述的真實(shí)性、合法性
《意見》第3條規(guī)定：“辦理性侵害未成年人犯罪案件，應(yīng)當(dāng)充分考慮未成年被害人身心發(fā)育尚未成熟、易受傷害等特點(diǎn)，貫徹特殊、優(yōu)先保護(hù)原則，切實(shí)保障未成年人的合法權(quán)益?！痹摋l確立了在辦理性侵害未成年人案件過程中，對(duì)未成年被害人應(yīng)堅(jiān)持“特殊、優(yōu)先保護(hù)”原則，該原則同樣適用于對(duì)未成年被害人陳述的采信，此亦與聯(lián)合國(guó)大會(huì)《兒童權(quán)利宣言》提出的“兒童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保護(hù)和照料，包括法律上的適當(dāng)保護(hù)”相符。性侵害未成年人案件，特別是性侵害幼女的案件，多是熟人作案，手段及場(chǎng)所多較為隱蔽，不易被人察覺。[1]案發(fā)時(shí)，雙方力量明顯不對(duì)等，懸殊較大，被害人因身心發(fā)育尚未成熟，孤立無援，不敢或不能反抗，明顯處于極弱勢(shì)一方，更不懂得如何在第一時(shí)間留存證據(jù)，在被告人的脅迫利誘下，還不敢告知其他人，存在“被害人由于顧慮重重或者驚嚇過度，不會(huì)及時(shí)報(bào)案、不會(huì)告訴其他人、會(huì)有意地掩飾情緒、會(huì)有意地忽略某些細(xì)節(jié)等”。[2]案發(fā)后，被告人多予以否認(rèn)狡辯，而被害人作為近親屬，因多與被告人相識(shí)，礙于情面，怕丟人，多不愿聲張揭發(fā)被告人，導(dǎo)致此類案件即使在公安機(jī)關(guān)立案后，偵查取證亦較為困難，這也是此類案件證據(jù)相對(duì)薄弱的直接原因。那么在被告人對(duì)相關(guān)犯罪事實(shí)予以否認(rèn)的辯解與被害人陳述存在相互對(duì)抗，缺少直接客觀指向被告人證據(jù)的情形下，如何把握該類案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，如何分配雙方的舉證責(zé)任，如何平衡取舍雙方的利益，如何保護(hù)弱小一方，是需要慎重思考的問題。如上所述，未成年被害人因自身及外部環(huán)境存在的諸多對(duì)其不利因素，導(dǎo)致此類案件的取證存在諸多困難，故在此類案件證明標(biāo)準(zhǔn)的確定及雙方舉證責(zé)任的分配上，應(yīng)遵循對(duì)未成年被害人“特殊、優(yōu)先保護(hù)”原則的要求。被害人雖然年幼，但是其對(duì)自身遭受侵害的事實(shí)的陳述、表達(dá)（包括說話方式方法、用語、神態(tài)等是否自然，相應(yīng)內(nèi)容的陳述是否穩(wěn)定、完整）只要與其年齡、智力程度、辨識(shí)能力、生活環(huán)境相符，其陳述內(nèi)容即應(yīng)是真實(shí)可信的。對(duì)此類案件的取證，應(yīng)嚴(yán)格遵循“一站式取證”保護(hù)機(jī)制的要求，詢問被害人應(yīng)同步錄音錄像全覆蓋，注意對(duì)未成年人隱私安全的保護(hù)，盡可能一次性完成，避免對(duì)未成年被害人二次傷害的發(fā)生。[3]如上所述，在被告人辯解與被害人陳述一對(duì)一的情形下，應(yīng)傾向保護(hù)處于弱勢(shì)的未成年被害人一方。對(duì)此，有學(xué)者提出可以探索適用“以被害人陳述為核心構(gòu)建未成年人案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”，[4]筆者傾向認(rèn)同該觀點(diǎn)。但是對(duì)未成年被害人陳述的采信也不能一概而論，根據(jù)刑事訴訟法第五十五條的規(guī)定，對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。在性侵害未成年人案件中，對(duì)被害人陳述的采信，應(yīng)綜合全案證據(jù)進(jìn)行分析，重點(diǎn)審查被害人陳述的完整性、真實(shí)性，應(yīng)排除被害人撒謊或受他人指使、誘騙的情形，且能與在案其他證據(jù)相印證，形成證據(jù)鎖鏈的情況下，方能予以采信；對(duì)被告人供述和辯解的審查，則需要“結(jié)合其社會(huì)閱歷、工作經(jīng)歷、受教育背景和程度等進(jìn)行綜合分析判斷，同時(shí)，關(guān)注在案證據(jù)的關(guān)鍵細(xì)節(jié)與被告人的無罪辯解并進(jìn)行比對(duì)，從而判斷其真?zhèn)巍盵5]再綜合全案證據(jù)進(jìn)一步論證案件事實(shí)的認(rèn)定。
具體到本案中，首先，關(guān)于猥褻兒童罪的認(rèn)定。珠山區(qū)檢察院是以猥褻兒童罪及強(qiáng)奸罪兩罪對(duì)被告人進(jìn)行指控的，但是對(duì)猥褻罪部分，被告人辯稱沒有實(shí)施猥褻行為，該部分指控不屬實(shí)。被害人則陳述稱被告人的猥褻行為發(fā)生在其10歲之前，且多發(fā)生在被害人睡覺時(shí)，即被害人多是半睡半醒間覺得被告人在對(duì)其實(shí)施猥褻行為。綜合全案證據(jù)，特別是被告人對(duì)該部分犯罪事實(shí)予以明確否認(rèn)，被害人關(guān)于該部分的陳述（包括時(shí)間、地點(diǎn)及被侵害的細(xì)節(jié)）又較難與在案其他證據(jù)相互印證，尚不能形成完整證據(jù)鏈條，故本案猥褻部分的犯罪事實(shí)難以認(rèn)定。
其次，強(qiáng)奸罪部分，關(guān)于被告人實(shí)施首次強(qiáng)奸時(shí)間的認(rèn)定。被告人提出首次強(qiáng)奸的時(shí)間應(yīng)發(fā)生在2018年8月份左右，被害人陳述則稱2017年其開始讀五年級(jí)的時(shí)間，劉某第一次強(qiáng)奸其，五年級(jí)下學(xué)期開始來月經(jīng)后，劉某事后會(huì)讓其吃一種粉紅色的小藥丸。經(jīng)審查，被害人劉某某在公安機(jī)關(guān)制作筆錄時(shí)已年滿13周歲，有社區(qū)工作人員吳某在場(chǎng)，全程錄音錄像，民警及在場(chǎng)人員無誘導(dǎo)性發(fā)問。劉某某在其陳述的2017年9月份左右（開始讀五年級(jí)）第一次發(fā)生性侵事實(shí)時(shí)，亦已年滿10周歲，根據(jù)劉某某在犯罪事實(shí)發(fā)生時(shí)的年齡及受教育程度，其對(duì)發(fā)生在自身的犯罪事實(shí)已具有一定的認(rèn)知及辨識(shí)能力，特別是對(duì)作為一名學(xué)生的被害人來講，每學(xué)期開學(xué)相較其他時(shí)間印象應(yīng)更為深刻。同步錄音錄像中，被害人關(guān)于自己第一次被侵害事實(shí)的陳述穩(wěn)定、自然且完整，對(duì)于細(xì)節(jié)的描述與劉某某年齡、認(rèn)知及表達(dá)能力相符，符合正常人的認(rèn)知，且能與被害人被檢查出處女膜陳舊性裂傷的醫(yī)院檢查結(jié)果、被告人在該期間多次購買避孕藥的相關(guān)消費(fèi)記錄及被害人母親關(guān)于事發(fā)后被害人讓其報(bào)警并讓其查看被告人讓被害人服用粉色小藥丸的證言等證據(jù)相印證。另，案發(fā)前，被害人在與母親及被告人共同生活期間，將自己的姓氏改成劉姓，一直喊被告人“爸爸”，且據(jù)被告人自己的供述，其與被害人母親感情尚可，生活及經(jīng)濟(jì)上均無矛盾糾紛，故本案可以排除被害人對(duì)第一次受到性侵害時(shí)間的陳述系撒謊或被他人教唆故意誣陷被告人的可能，被害人關(guān)于第一次受到性侵害時(shí)間的陳述應(yīng)是真實(shí)可信的。但反觀劉某的辯解則無證據(jù)支持，且與查明的事實(shí)及在案證據(jù)相矛盾，亦與生活常理不符，其辯解依法不能成立。
二、強(qiáng)奸罪中，奸淫幼女情節(jié)惡劣的司法認(rèn)定，應(yīng)著重對(duì)被告人行為社會(huì)危害性的嚴(yán)重程度進(jìn)行審查
社會(huì)危害性是各種犯罪的共性，是判斷行為人是否構(gòu)成犯罪的本質(zhì)特征，亦是判斷行為人應(yīng)受何種刑罰的重要依據(jù)?！八痉ㄕ吣抢锏纳鐣?huì)危害性是指司法者依據(jù)行為的刑事違法性而認(rèn)定該行為嚴(yán)重侵犯了國(guó)家、社會(huì)、個(gè)人利益而具有的社會(huì)危害性?！盵6]“司法中社會(huì)危害性的判斷主體是司法者，判斷依據(jù)是社會(huì)利益，判斷的具體標(biāo)準(zhǔn)是犯罪客體、行為性質(zhì)、方法、手段、危害結(jié)果及其大小、行為本身的情況、主觀方面、實(shí)行行為時(shí)的社會(huì)形勢(shì)等?！盵7]在判定一項(xiàng)行為具有社會(huì)危害性后，下一步認(rèn)定該社會(huì)危害性是否嚴(yán)重，如何研判嚴(yán)重程度，則是需要著重審査的問題。筆者認(rèn)為對(duì)一犯罪行為社會(huì)危害性嚴(yán)重程度的審查應(yīng)立足立法條文和司法解釋的基礎(chǔ)之上，結(jié)合生活常理、社會(huì)情理，遵循日常生活經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行綜合認(rèn)定。[8]
刑法第二百三十六條第三款規(guī)定：“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；（二）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；（三）在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；（四）二人以上輪奸的；（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的?！蹦壳吧袩o法律規(guī)定或司法解釋對(duì)該條第三款第（一）項(xiàng)規(guī)定的情節(jié)惡劣予以明確，但是根據(jù)《意見》第25條的規(guī)定，針對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，具有下列情形之一的，更要依法從嚴(yán)懲處：（1）對(duì)未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員、國(guó)家工作人員或者冒充國(guó)家工作人員，實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的；（2）進(jìn)入未成年人住所、學(xué)生集體宿舍實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的；（3）采取暴力、脅迫、麻醉等強(qiáng)制手段實(shí)施奸淫幼女、猥褻兒童犯罪的；（4）對(duì)不滿12周歲的兒童、農(nóng)村留守兒童、嚴(yán)重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯的未成年人，實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的；（5）猥褻多名未成年人，或者多次實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的；（6）造成未成年被害人輕傷、懷孕、感染性病等后果的；（7）有強(qiáng)奸、猥褻犯罪前科劣跡的。結(jié)合刑法第二百三十六條第三款第（二）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)規(guī)定的情形，若被告人犯罪行為的社會(huì)危害性與該條第三款第（二）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)規(guī)定情形相當(dāng)?shù)模瑒t可以認(rèn)定為情節(jié)惡劣。具體到本案中，被告人利用與被害人共同生活及身份上的便利，在明知被害人實(shí)際年齡尚未滿12周歲的情形下，多次趁家里無人的情況下，不顧被害人反抗，強(qiáng)行對(duì)被害人實(shí)施強(qiáng)奸行為，持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)達(dá)3年之久。劉某犯罪動(dòng)機(jī)極其卑劣，主觀惡性極深，其犯罪行為嚴(yán)重挑戰(zhàn)社會(huì)倫理道德底線，社會(huì)影響更為惡劣，社會(huì)危害更大，更要依法從嚴(yán)懲處。[9]故綜合上述事實(shí)、情節(jié)，被告人對(duì)被害人實(shí)施的奸淫行為已具備多項(xiàng)《意見》第25條規(guī)定的“更要從嚴(yán)懲處的情形”，其行為的社會(huì)危害性與刑法第二百三十六條第三款第（二）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)規(guī)定的情形相當(dāng)，依法應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)惡劣。
【注釋】
作者單位：江西省景德鎮(zhèn)市中級(jí)人民法院 西南政法大學(xué)
[1]岳慧青主編：《性侵害未成年人案件證據(jù)的運(yùn)用》，法律出版社2018版，第26頁。
[2]楊杰輝、袁錦凡：《刑事訴訟視野中性犯罪被害人的特別保護(hù)研究》，法律出版社2013版，第161頁。
[3]袁錦凡：“我國(guó)性犯罪被害人保護(hù)的現(xiàn)狀及評(píng)析”，載《重慶師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2010年第6期。
[4]劉艷燕：“以被害人陳述為核心構(gòu)建性侵未成年人案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”，載《人民司法》2015年第14期。
[5]岳慧青主編：《性侵害未成年人案件證據(jù)的運(yùn)用》，法律出版社2018版，第198頁。
[6]李立眾、李曉龍：“罪刑法定與社會(huì)危害性的統(tǒng)一”，載《政法論叢》1998年第6期。
[7]儲(chǔ)槐植、張永紅：“善待社會(huì)危害性觀念——從我國(guó)刑法第13條但書說起”，載《法學(xué)研究》2002年第3期。
[8]游偉、趙運(yùn)鋒：“‘社會(huì)危害性’的刑法地位及其運(yùn)用”，載《法律適用》2010年第9期。
[9]黃爾梅主編：《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導(dǎo)與理解適用》，人民法院出版社2014版，第223頁。