【第260號】王雪玲故意傷害案——法庭獲取的新證據未經庭審質證不得作為定案的根據
一、基本案情
被告人王雪玲，女，1962年10月23日出生，無業(yè)。因涉嫌犯故意傷害罪，于2001年11月28日被逮捕。
河南省漯河市人民檢察院以被告人王雪玲犯故意傷害罪，向漯河市中級人民法院提起公訴。
漯河市中級人民法院經公開審理查明：
被告人王雪玲于2001年11月2日得知其丈夫呂慶業(yè)在舞陽縣有一情婦后，心生妒恨，并產生用汽油焚燒呂慶業(yè)情婦的念頭。當日7時許，王雪玲伙同其弟王廣超（在逃）乘出租車到舞陽縣城中山路呂慶業(yè)租住處，當看到呂慶業(yè)與女青年張新歌躺在床上時，王雪玲即對張進行謾罵，讓張穿上秋衣秋褲下樓。當張新歌下至一樓樓梯口時，王雪玲讓王廣超將張按住，王雪玲用事先準備好的汽油從張頭部倒下，張掙扎跑至大門口時，王雪玲拉住張并用打火機將其身上的汽油點燃，將張燒傷。經法醫(yī)鑒定，張新歌所受損傷程度為重傷，構成五級傷殘。另查明，被告人王雪玲的犯罪行為，確給附帶民事訴訟原告人造成了一定的經濟損失。
漯河市中級人民法院認為：被告人王雪玲為泄私憤，故意損害他人的身體健康，手段特別殘忍，后果嚴重，其行為已構成故意傷害罪。
附帶民事訴訟原告人要求賠償醫(yī)療費、交通費、營養(yǎng)費、誤工費、住院伙食補助費、護理費、鑒定費之理由予以支持。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第二款、第五十七條第一款、第三十六條和《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條之規(guī)定，于2003年1月16日判決如下：
1.被告人王雪玲犯故意傷害罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身。
2.被告人王雪玲賠償附帶民事訴訟原告人張新歌經濟損失人民幣130，000元。
一審宣判后，被告人王雪玲不服，以“被害人有過錯，我是激于一時氣憤才犯罪、有搶救被害人的情節(jié)、原判量刑過重”為由，向河南省高級人民法院提出上訴。
河南省高級人民法院經審理認為：原判認定被告人王雪玲故意傷害他人身體，以用火燒的特別殘忍手段致人重傷的事實清楚，證據確實充分；關于被害人張新歌的傷殘等級情況，檢察院起訴書并未認定，卷中雖有被害人張新歌五級傷殘的法醫(yī)學鑒定書，但該鑒定是漯河市中級人民法院在案件受理后委托鑒定，該鑒定書沒有在法庭上質證，不能作為證據使用。故原判以故意傷害罪判處被告人王雪玲無期徒刑，剝奪政治權利終身的法律依據不充分。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項的規(guī)定，于2003年5月12日裁定如下：
1.撤銷漯河市中級人民法院（2002）漯刑初字第44號刑事附帶民事判決：
2.發(fā)回漯河市中級人民法院重新審判。
二、主要問題
法庭獲取的新證據未經庭審質證能否作為定案的根據?
三、裁判理由
（一）未經庭審質證的證據不得作為定案的根據
刑事庭審主要是在法庭上就公訴機關指控被告人的犯罪事實展開證據調查，而質證是證據調查的核心，是法庭認證的前提。所謂質證，是就對提交法庭的證據由訴訟各方當面質詢、詰問、探究和質疑，包括對證據與事實的矛盾進行辯駁、澄清。質證包括對證據的來源、形式和內容的質疑，而質疑的主要指向就是證據的客觀性、關聯性和合法性（可采性）。對作為審判中認定案件事實根據的任何證據，均需經過質證，包括對言詞證據的質證和對物證、書證、視聽資料等非言詞證據的質證。對此，法律和司法解釋是有明確規(guī)定的。根據刑事訴訟法第四十二條的規(guī)定，證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。最高人民法院《關于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第五十八條作了更為具體的規(guī)定：“證據必須經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，否則不能作為定案的根據。”
在司法實踐中，庭審質證方面暴露出的問題比較突出，問題之一是質證不充分、走過場，在個別情況下，有的法官甚至將未經質證的證據作為定案的根據。本案一審法院對證明被害人張新歌五級傷殘的法醫(yī)鑒定未經庭審質證，便作為認定被告人王雪玲構成以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的根據，明顯違反了法律和司法解釋規(guī)定的訴訟程序。
作為法定證據種類之一的鑒定結論，當然也必須經過庭審質證，才能作為定案的根據。根據刑事訴訟法和司法解釋的規(guī)定，在法庭審理過程中，鑒定人應當出庭宣讀鑒定結論，但經人民法院準許不出庭的除外；公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以提請審判長傳喚鑒定人出庭作證；對未到庭的鑒定人的鑒定結論，應當當庭宣讀，審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見；當事人及其法定代理人有權對鑒定人申請回避；公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對鑒定人發(fā)問，審判人員可以詢問鑒定人；當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請重新鑒定；法庭對于需要重新鑒定的，應當宣布延期審理。本案一審法院對被告人王雪玲判處無期徒刑，顯然是以認定被告人王雪玲構成以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的事實為前提的。如前所述，未經庭審質證的法醫(yī)鑒定不能作為證據使用，因此，對于造成被害人嚴重殘疾這一特定事實而言，一審法院是在沒有證據證明的情況下認定的，違反了證據裁判原則（該原則的基本含義為：裁判的形成必須以證據為依據；沒有證據，不得認定犯罪事實。）。需要說明的是，二審法院發(fā)回重審的理由是認為一審法院對被告人王雪玲判處無期徒刑的法律依據不充分。應當說，這個理由并不準確，一審法院錯在將未經庭審質證、不具有證據效力的法醫(yī)鑒定作為認定被害人構成五級傷殘的依據，而非適用法律錯誤。
本案一審法院未經庭審質證，將證明被害人張新歌五級傷殘的法醫(yī)鑒定直接作為認定被告人造成被害人嚴重殘疾的根據，不僅違反了證據裁判原則，而且也嚴重違反法律規(guī)定的訴訟程序，限制了當事人的法定訴訟權利。因為，一審法院未經法庭當庭質證而將法醫(yī)鑒定直接作為認定被害人構成五級傷殘的依據，事實上剝奪了被告人對證明其造成被害人嚴重殘疾的證據的質證權和辯論權，使被告人對造成被害人嚴重殘疾的指控完全喪失防御的機會，處于極其不利的境地。一審法院的這種做法屬于嚴重的程序違法，顯然影響了公正審判，其法律后果應當是一審法院的審理歸于無效，其判決將被撤銷。根據刑事訴訟法第一百九十一條第（三）項的規(guī)定，第二審人民法院發(fā)現第一審人民法院的審理有“剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的”，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。因此，二審法院作出發(fā)回重審的裁定理由，還應當包括刑事訴訟法第一百九十一條第（三）項規(guī)定的情形，這一規(guī)定應當作為發(fā)回重審的法律依據。
?。ǘ┓ㄔ和ネ庹{查所取得的新證據也必須經過庭審質證本案一審法院未經質證的法醫(yī)鑒定不是由公訴人提供的，而是由一審法院直接委托鑒定作出的，也就是說該證據是法庭通過庭外調查所取得的證據。根據刑事訴訟法和司法解釋的規(guī)定，法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭。對證據進行調查核實。在對證據調查核實時，審判人員有權走出法庭進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結等活動，也可以向有關單位和個人收集、調取證據材料。在進行上述活動時，審判人員認為必要的，可以通知檢察人員和辯護人到場共同參加。
對于法院庭外調查所取得的證據應當經何種程序進入訴訟成為定案根據，有人認為，鑒于法院直接獲取的證據在法庭上再出示并聽取各方意見，難以避免法官受質詢的尷尬，因此，只要取證時通知控辯雙方到場，就不需要再于法庭舉證、質證，而可以直接作為定案的根據。我們認為，法院庭外調查所取得的證據同樣必須經過質證，才能作為定案的根據。刑事訴訟法規(guī)定證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。司法解釋則規(guī)定得更為明確，“證據必須經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，否則不能作為定案的根據?！狈ㄔ翰扇⊥ネ庹{查的手段獲取證據并非庭審，所取證據應當接受法庭的審查，即使法官庭外調查核實時控辯雙方已到場也不例外（庭審還要求對社會公開）。因為此系獲取新證據而非對庭審已出示并經質證的證據進行核實，因此庭審質證是必經程序。至于如何對這些證據進行質證，我們認為，由于證據是由法官所取，由法官宣讀出示即可，法官還應當聽取控辯雙方的意見。法官認證時應當考慮控辯雙方的意見，并綜合全案證據決定這些證據的價值和取舍，不宜在庭上與控方或辯方就這些證據進行辯論。法官應當擺正自己的位置，遵守“控審分離”原則。法官行使的是審判職能，擔當法庭聽證者和裁判者的角色，法官不承擔任何舉證責任，切不可混淆控訴和審判職能，充當“第二公訴人”。法官應盡量將自己的活動集中到法庭上進行。法官在不得不親自進行庭外調查時，應盡量通知控辯雙方同時到場參與進行，法官在庭外調查中收集得到的任何新證據都必須提交法庭，并允許控辯雙方對證人、鑒定人提問，否則不能作為定案的根據。總之，質證是司法證明的一個基本環(huán)節(jié)，是法官在認證之前的一個必經程序。未經質證，不得認證，這是我們必須堅持的一個原則。