【第444號(hào)】肖芳泉辯護(hù)人妨害作證案——辯護(hù)人妨害作證罪中的“證人”是否包括被害人
一、基本案情
被告人肖芳泉，男，1958年12月12日出生，大學(xué)文化，原江西海融律師事務(wù)所律師。因涉嫌犯妨害作證罪于2005年7月5日被逮捕。
被告人梅素琴，女，1958年7月24日出生，高中文化，贛州有色冶金化工廠核算員。因涉嫌犯妨害作證罪于2005年7月5日被逮捕，2006年3月2日被取保候?qū)彙?br/> 被告人陽(yáng)某，女，1987年10月6日出生，初中文化，酒店服務(wù)員。因涉嫌犯?jìng)巫C罪于2005年5月27日被刑事拘留，同年6月21日被取保候?qū)彙?br/> 江西省贛州市章貢區(qū)人民檢察院以被告人肖芳泉、梅素琴犯妨害作證罪，被告人陽(yáng)某犯包庇罪，向贛州市章貢區(qū)人民法院提起公訴。
贛州市章貢區(qū)人民法院經(jīng)不公開(kāi)審理查明：
2004年9月3日凌晨，罪犯梅榮寶伙同劉軍等人對(duì)陽(yáng)某實(shí)施強(qiáng)奸。公安機(jī)關(guān)將梅榮寶、劉軍抓獲歸案。同年9月20日，梅榮寶的家屬聘請(qǐng)被告人肖芳泉作為梅榮寶的辯護(hù)人，委托費(fèi)用為人民幣5000元。同年11月初至11月13日期間，被告人肖芳泉未經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可，兩次伙同被告人悔素琴（梅榮寶的姐姐）等人與陽(yáng)某見(jiàn)面，并以支付人民幣3000元精神補(bǔ)償費(fèi)（已支付1500元）的手段誘使陽(yáng)某違背事實(shí)作虛假陳述，意圖使梅榮寶無(wú)罪釋放。11月13日，被告人肖芳泉與江西海融律師事務(wù)所另一律師對(duì)陽(yáng)某作了一份調(diào)查筆錄。在該份筆錄中，陽(yáng)某作了虛假陳述，稱是自愿和梅榮寶發(fā)生性關(guān)系。之后，被告人肖芳泉將該筆錄提交檢察機(jī)關(guān)，并以此為由向法院申請(qǐng)陽(yáng)某出庭作證，為梅榮寶作無(wú)罪辯護(hù)。被告人陽(yáng)某在接受贛州市章貢區(qū)人民法院的詢問(wèn)時(shí)，對(duì)劉軍、梅榮寶強(qiáng)奸的事實(shí)作了虛假陳述。后經(jīng)公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，查明陽(yáng)某系在收取梅榮寶家屬賄賂的情況下改變陳述。經(jīng)庭審，一審法院于2005年7月以強(qiáng)奸罪判處梅榮寶有期徒刑十年。
贛州市章貢區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人肖芳泉、梅素琴采用賄買方法指使他人作偽證，均已構(gòu)成妨害作證罪。被告人陽(yáng)某明知是犯罪的人而作假證明包庇，已構(gòu)成包庇罪。被告人梅素琴、陽(yáng)某在法庭上自愿認(rèn)罪，可以酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零七條第一款、第三百一十條第一款、第十七條第一、三款、第七十二條第一款、第七十三條第二、三款之規(guī)定，于2006年2月20日作出如下判決：
1.被告人肖芳泉犯妨害作證罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月；
2.被告人梅素琴犯妨害作證罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年；
3.被告人陽(yáng)某犯包庇罪，判處管制一年。
一審宣判后，被告人肖芳泉提出上訴，其上訴理由是：原判認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律不當(dāng)，要求改判其無(wú)罪。
贛州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人肖芳泉身為被告人梅榮寶的辯護(hù)人，違反刑事訴訟法的規(guī)定，擅自向被害人調(diào)查取證，并賄買被害人作虛假陳述，妨害了國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)重大刑事案件訴訟的正常進(jìn)行，手段惡劣，后果嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成辯護(hù)人妨害作證罪。原審被告人梅素琴在上訴人肖芳泉的指引下，出資收買被害人作虛假陳述，其行為已構(gòu)成妨害作證罪，但其犯罪情節(jié)輕微，可免予刑事處罰。原審被告人陽(yáng)某在肖芳泉、梅素琴的指使下，改變?cè)騻刹闄C(jī)關(guān)所作的真實(shí)陳述，作虛假陳述，妨害了刑事訴訟的正常進(jìn)行，但鑒于其情節(jié)顯著輕微，又系未成年人，故不以犯罪論處。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第三百零六條第一款、第三百零七條第一款、第三十七條、第十三條之規(guī)定，于2006年4月29日判決如下：
1.上訴人肖芳泉犯辯護(hù)人妨害作證罪，判處有期徒刑一年；
2.原審被告人梅素琴犯妨害作證罪，免予刑事處罰；
3.原審被告人陽(yáng)某無(wú)罪。
二、主要問(wèn)題
1.辯護(hù)人妨害作證罪中的“證人”是否包括被害人?
2.辯護(hù)人妨害作證罪與妨害作證罪有何區(qū)別?
三、裁判理由
?。ㄒ唬┺q護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪中的“證人”應(yīng)當(dāng)包括被害人
刑法第三百零六條第一款規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！睂?duì)于本條規(guī)定中的“證人”概念的理解，存在兩種不同的意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，出于法律特定用語(yǔ)的內(nèi)涵一致性，這里的證人應(yīng)當(dāng)與刑事訴訟法第四十二條中規(guī)定的證人概念完全相同，即除了被害人、鑒定人之外的知道案件情況有作證能力的人；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，刑法第三百零六條規(guī)定的“證人”與刑事訴訟法第四十二條規(guī)定的證人概念不同，應(yīng)當(dāng)理解為廣義的證人，既包括證人，也包括被害人、鑒定人。
我們認(rèn)為，上述第二種意見(jiàn)是正確的，其理由在于：第一，從刑事訴訟法第四十二條規(guī)定的證人范圍來(lái)分析，雖然我國(guó)刑事訴訟法將證人證言與被害人陳述、鑒定結(jié)論分列為不同的證據(jù)種類，但是，這只是出于證據(jù)分類角度作的區(qū)分，刑事訴訟法第四十八條在對(duì)證人的范圍作出規(guī)定時(shí)并沒(méi)有把被害人排除在證人范圍以外，該法條明確規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能成為證人?！币虼?，從廣義上來(lái)講，從被害人、鑒定人在刑事訴訟中對(duì)于案件事實(shí)的證明作用角度講，也應(yīng)屬于證人范疇。第二，從行為的社會(huì)危害性來(lái)分析，威脅、引誘被害人、鑒定人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的與威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為，同樣妨害了刑事訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行，危害了司法機(jī)關(guān)的正常追訴活動(dòng)，從侵害法益的同質(zhì)性來(lái)看，兩種行為均應(yīng)受到刑罰處罰。第三，從立法本意來(lái)分析，刑法第三百零六條的立法目的在于通過(guò)刑罰手段懲治辯護(hù)人、訴訟代理人的妨害作證的行為，來(lái)規(guī)范刑事辯護(hù)制度，確保刑事訴訟的正常進(jìn)行。如果不將威脅、引誘被害人、鑒定人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為納入本罪的懲治范圍，就會(huì)放縱實(shí)踐中辯護(hù)人、訴訟代理人的此類妨害作證的行為，不能全面有效地維護(hù)刑事訴訟秩序，這顯然有違立法本意。而且，刑法用語(yǔ)有其特定含義，不能簡(jiǎn)單照搬刑事訴訟法的概念含義，應(yīng)當(dāng)放在特定法條中結(jié)合立法本意進(jìn)行甄明。綜上，刑法第三百零六條規(guī)定辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪中的“證人”應(yīng)作廣義的理解，被害人、鑒定人應(yīng)當(dāng)可以成為本罪的犯罪對(duì)象。
?。ǘ┺q護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪與妨害作證罪的區(qū)別刑法第三百零七條規(guī)定了妨害作證罪，是指以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的行為。根據(jù)刑法第三百零六條之規(guī)定，辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪，是指在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的行為。兩罪有相似之處，都是直接故意犯罪，在客體上都侵犯司法機(jī)關(guān)正常的訴訟秩序，行為人主觀上都有妨害證據(jù)的意圖，客觀行為也有相似之處。但兩罪的區(qū)別還是比較明顯的：（1）發(fā)生的訴訟范圍不同。前罪可以發(fā)生在刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟三大訴訟中；而后罪只能發(fā)生在刑事訴訟中。（2）行為發(fā)生的時(shí)間不同。從時(shí)間上看，前罪行為既可以發(fā)生在訴訟活動(dòng)開(kāi)始之前，也可以發(fā)生在訴訟活動(dòng)開(kāi)始之后；而后罪行為只能發(fā)生在刑事訴訟活動(dòng)開(kāi)始之后。（3）行為表現(xiàn)不盡相同。前罪的行為表現(xiàn)為“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證”、“指使他人作偽證”兩種；而后罪則為“威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證”。（4）主體不同。前罪的主體為一般主體；而后罪的主體為特殊主體，限于辯護(hù)人、訴訟代理人。
如果辯護(hù)人在刑事訴訟中，威脅、引誘證人作偽證，則既觸犯了妨害作證罪，又觸犯了辯護(hù)人妨害作證罪，由于行為人只實(shí)施了一個(gè)行為，而觸犯的這兩個(gè)罪名的法條在內(nèi)容上存在著包容與被包容的關(guān)系，因而屬于法條競(jìng)合。妨害作證罪的法條是普通法條，辯護(hù)人妨害作證罪的法條是特別法條，因此，按照“特別法優(yōu)于普通法”的處理原則，對(duì)這種情況下的行為人應(yīng)按照辯護(hù)人妨害作證罪定罪處罰。
本案中，被告人肖芳泉在刑事訴訟中，作為梅榮寶的辯護(hù)人，明知其實(shí)施了犯罪行為，卻通過(guò)賄買被害人的手段，引誘被害人作虛假陳述，意圖使梅榮寶逃避刑事追究，致使延長(zhǎng)訴訟期限2個(gè)月，并由偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，妨害了國(guó)家司法機(jī)關(guān)刑事訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行。且被告人梅榮寶的強(qiáng)奸行為嚴(yán)重侵犯女性公民的人身權(quán)利，因強(qiáng)奸罪被判處有期徒刑十年，屬于重大刑事案件。因此，肖芳泉作為辯護(hù)人的妨害作證行為已觸犯刑法，其行為的社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，應(yīng)以犯罪論處。二審法院據(jù)此對(duì)其以辯護(hù)人妨害作證罪改判是正確的。