【第420號(hào)】孟動(dòng)、何立康盜竊案——如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)盜竊中電子證據(jù)效力和盜竊數(shù)額
一、基本案情
被告人孟動(dòng)，男，1982年2月12日出生，漢族，大學(xué)文化，原系廣東省廣州市現(xiàn)代五金制品有限公司電腦維護(hù)員。因涉嫌犯盜竊罪，于2005年9月23日被逮捕。
被告人何立康，男，1984年1月30日出生，漢族，大學(xué)文化，原系山西省太原市第四空間網(wǎng)絡(luò)中心管理員。因涉嫌犯盜竊罪，于2005年9月23日被逮捕。
上海市黃浦區(qū)人民檢察院以被告人孟動(dòng)、何立康犯盜竊罪向上海市黃浦區(qū)人民法院提起公訴。
兩被告人對(duì)起訴指控的事實(shí)均不持異議。被告人孟動(dòng)的辯護(hù)人建議對(duì)被告人孟動(dòng)減輕處罰并適用緩刑。被告人何立康的辯護(hù)人認(rèn)為被告人在本案中處于從屬地位，部分犯罪財(cái)產(chǎn)因受害方和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的努力恢復(fù)了原狀，被害單位的實(shí)際損失并非巨大，再加上被告人具有自首、立功以及退贓等從寬情節(jié)，建議對(duì)其減輕處罰并適用緩刑。
上海市黃浦區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：
被告人孟動(dòng)于2005年6—7月間在廣州市利用黑客程序并通過互聯(lián)網(wǎng)，竊得茂立公司所有的騰訊、網(wǎng)易在線充值系統(tǒng)的登錄賬號(hào)和密碼。同年7月22日下午，孟動(dòng)通過QQ聊天的方式與被告人何立康取得了聯(lián)系，并向何提供了上述所竊賬號(hào)和密碼，預(yù)謀入侵茂立公司的在線充值系統(tǒng)，竊取Q幣和游戲點(diǎn)卡后在網(wǎng)上低價(jià)拋售。2005年7月22日18時(shí)許，被告人孟動(dòng)通知何為自己的QQ號(hào)試充1只Q幣并在確認(rèn)充人成功后，即在找到買家并談妥價(jià)格后，通知被告人何立康為買家的QQ號(hào)充人Q幣，并要求買家向其卡號(hào)為9558823602001916770的中國工商銀行牡丹靈通卡內(nèi)劃款。期間，被告人何立康除按照孟動(dòng)的指令為買家充人Q幣外，還先后為自己及其朋友的QQ號(hào)充人數(shù)量不等的Q幣。自2005年7月22日18時(shí)32分至2005年7月23日10時(shí)52分，何立康陸續(xù)從茂立公司的賬戶內(nèi)竊取Q幣32298只，價(jià)值人民幣24869.46元；自2005年7月23日0時(shí)25分至4時(shí)07分，何立康還陸續(xù)從茂立公司的賬戶內(nèi)竊取游戲點(diǎn)卡50點(diǎn)134張、100點(diǎn)60張，價(jià)值人民幣1041.4元。以上兩被告人共計(jì)盜竊價(jià)值人民幣25910.86元。案發(fā)后，茂立公司通過騰訊科技（深圳）有限公司追回Q幣15019個(gè)，實(shí)際損失17279個(gè)，價(jià)值人民幣13304.83元，連同被盜游戲點(diǎn)卡合計(jì)損失價(jià)值人民幣14384.33元。本案被告人銷贓價(jià)格高低不等，每只Q幣最高0.6元，最低的0.2元，而被害單位與運(yùn)營商騰訊公司和網(wǎng)易公司的合同價(jià)是每只Q幣0.8元。被告人孟動(dòng)、何立康到案后，在家屬的幫助下，分別向公安機(jī)關(guān)退繳人民幣8000元和2.6萬元，其中14384.33元，已由偵查機(jī)關(guān)發(fā)還茂立公司。
上海市黃浦區(qū)人民法院認(rèn)為，被害單位茂立公司作為騰訊、網(wǎng)易公司的代銷商，其銷售的Q幣和游戲點(diǎn)卡是通過支付真實(shí)貨幣并按雙方合同約定的折扣購買的，一旦失竊便意味著所有人將喪失對(duì)這些財(cái)產(chǎn)的占有、使用、處分和收益等全部財(cái)產(chǎn)權(quán)利。被告人孟動(dòng)、何立康以非法占有為目的，通過互聯(lián)網(wǎng)共同竊取被害單位的Q幣和游戲點(diǎn)卡，侵犯了被害單位的占有、使用、處分和收益的權(quán)利，數(shù)額巨大，已構(gòu)成盜竊罪。何立康能主動(dòng)投案，如實(shí)交代全部犯罪事實(shí)，系自首，依法可減輕處罰；到案后有立功表現(xiàn)，依法可予從輕處罰。孟動(dòng)到案后能如實(shí)坦白自己的犯罪事實(shí)，可酌情從輕處罰；兩名被告人在家屬幫助下能退賠被害單位的全部損失，可予酌情從輕處罰。兩名被告人系初犯、偶犯，到案后確有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，依法可適用緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第六十八條第一款、第七十二條、第七十三條第二款、第六十四條之規(guī)定判決如下：
一、被告人孟動(dòng)犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣三千元；
二、被告人何立康犯盜竊罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣二千元；
三、扣押在案的被告人孟動(dòng)犯罪所用的電腦硬盤兩塊和卡號(hào)為9558823602001916770中國工商銀行牡丹靈通卡，予以沒收。
一審宣判后，兩被告人未提出上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未提起抗訴，判決發(fā)生法律效力。
二、主要問題
在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，刑事法律受到了挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)不僅體現(xiàn)在實(shí)體刑法方面，如虛擬空間里的行為是否是刑法意義上的行為、如何計(jì)算虛擬財(cái)產(chǎn)數(shù)額等；而且也表現(xiàn)在程序法方面，如證據(jù)的認(rèn)定、管轄的確定等。本案在審理中，所面臨的問題集中在：
1.網(wǎng)絡(luò)盜竊中電子證據(jù)效力該如何認(rèn)定?
2.網(wǎng)絡(luò)盜竊的數(shù)額該如何認(rèn)定?
三、裁判理由
?。ㄒ唬┚W(wǎng)絡(luò)盜竊中電子證據(jù)效力的認(rèn)定
刑法意義上的行為是指在人的意識(shí)支配下實(shí)施的危害社會(huì)的身體活動(dòng)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，行為所必不可少的時(shí)間、空間和身體活動(dòng)要素與現(xiàn)實(shí)空間的行為都存在較大差別。以盜竊罪客觀方面的行為“秘密竊取”為例，其是指行為人采取自認(rèn)為不被財(cái)物所有人或保管人知道的方法，將財(cái)物取走的行為。傳統(tǒng)意義上的秘密竊取通常表現(xiàn)為撬門破鎖、翻墻人院、扒竊掏包等，這些行為的方式都表現(xiàn)為有一定的犯罪現(xiàn)場(chǎng)與身體活動(dòng)。在實(shí)踐中，只要具備被害人的陳述、相關(guān)證人證言、物證、鑒定結(jié)論以及勘驗(yàn)、檢查筆錄等就可以證明有罪。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，行為人盜竊的“身體活動(dòng)”往往只有“敲鍵盤”、“點(diǎn)擊鼠標(biāo)”這樣的操作活動(dòng)，能夠證明行為人盜竊行為的大多只有行為人所使用計(jì)算機(jī)硬盤上存儲(chǔ)的文件、服務(wù)器上的歷史記錄如實(shí)時(shí)聊天記錄等。由于這些電子數(shù)據(jù)大多是人們直接通過鍵盤輸入的一種記錄，它不像傳統(tǒng)手寫記錄能通過筆跡鑒定來確定制作人的身份，加之制作或傳輸者大多用網(wǎng)名而很少用真實(shí)姓名，以及其很容易被篡改或者偽造等方面的原因，實(shí)踐中，對(duì)其真實(shí)性如何，能否作為證據(jù)使用質(zhì)疑很多。在本案中，被告人孟動(dòng)的辯護(hù)人就提出，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪通常只能查到電腦終端，而電腦終端和電腦用戶并不能直接畫等號(hào)，因此證明網(wǎng)絡(luò)犯罪不可能形成排他性的結(jié)論；又由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的直接證據(jù)多為電子文件，而電子文件因其具有易被復(fù)制、修改和刪除等特性，因此不存在傳統(tǒng)意義上的原件，其不能充分反映客觀事實(shí)，不能作為有效證據(jù)被認(rèn)定。
刑事訴訟法第四十二條第一款規(guī)定，證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)。我們認(rèn)為，這些電子數(shù)據(jù)如與案件有關(guān)聯(lián)，在與其他證據(jù)印證后能證明案件真實(shí)情況，并且是依法取得的，同樣可以作為刑事訴訟中的證據(jù)。對(duì)這些儲(chǔ)存于磁性介質(zhì)之中的電子數(shù)據(jù)，證據(jù)學(xué)理論上將之稱為電子證據(jù)。判斷電子文件能否作為刑事訴訟中的證據(jù)使用，應(yīng)當(dāng)對(duì)其可采性和證明力進(jìn)行審查判斷，審查其來源是否屬實(shí)、合法。證據(jù)的可采性，是指證據(jù)材料能否作為證據(jù)使用，能否被法庭認(rèn)可為定案的根據(jù)。一種事實(shí)材料只要是具備客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性的特點(diǎn)，都具有可采性。電子證據(jù)也不例外。法庭在判斷某一電子證據(jù)是否被采納時(shí)，首先應(yīng)審查它是否屬實(shí)，其生成、取證等環(huán)節(jié)是否合法。具體而言，包括：（1）審查電子證據(jù)的來源、電子證據(jù)生成的時(shí)間、地點(diǎn)以及所使用的程序系統(tǒng)和錄入方法；（2）審查司法機(jī)關(guān)在收集、提取電子證據(jù)的過程中是否遵守了法定的程序；（3）審查電子證據(jù)內(nèi)容是否被偽造或篡改、電子證據(jù)之間以及與其他證據(jù)內(nèi)容上是否有矛盾之處。證據(jù)的證明力，是指證據(jù)證明待證事實(shí)程度的高低。證據(jù)的證明力，基本上取決于該證據(jù)是屬于原始證據(jù)還是傳來證據(jù)，是直接證據(jù)還是間接證據(jù)兩大因素。電子證據(jù)也不例外、實(shí)踐中，由于電腦終端與電腦用戶并不一定一致，盡管電子數(shù)據(jù)與待證事實(shí)有一定的聯(lián)系，但其仍不能單獨(dú)證明案件事實(shí)。在這種情形下，就需要將其與其他證據(jù)相互印證。只有形成證據(jù)鎖鏈，達(dá)到排除合理懷疑的程度，才能認(rèn)定案件事實(shí)。
本案中，能證明兩被告人盜竊的電子證據(jù)主要有：登錄騰訊在線銷售平臺(tái)MLsOFT賬號(hào)的Ip地址202.97.144.230、QQ聊天記錄、電腦硬盤中檢出的文件、網(wǎng)頁截圖等。審查這些電子證據(jù)的來源、生成：Ip地址系騰訊公司受被害單位委托查詢得來，并經(jīng)所在地公安機(jī)關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察機(jī)構(gòu)證實(shí)，其用戶屬于被告人何立康的工作單位；QQ聊天記錄系案發(fā)地公安機(jī)關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察機(jī)構(gòu)從被告人孟動(dòng)QQ號(hào)消息管理器中導(dǎo)出；黑客程序和載有被害單位賬戶和密碼的文件，系案發(fā)地公安機(jī)關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察機(jī)構(gòu)從被告人孟動(dòng)工作地電腦硬盤和其女友處硬盤中檢出；特定時(shí)間段的網(wǎng)頁截圖系被害單位、網(wǎng)易公司、騰訊公司提供。上述電子證據(jù)都是司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定程序收集、制作。審查這些電子證據(jù)能證明的內(nèi)容：Ip地址為登錄行竊的用戶終端，而被告人何立康為網(wǎng)管，其有重大嫌疑；QQ聊天記錄能證明被告人孟動(dòng)已盜取相應(yīng)賬號(hào)和密碼、兩被告人密謀盜賣Q幣和游戲點(diǎn)卡，但其真實(shí)性需進(jìn)一步印證；黑客程序和載有被害單位賬戶和密碼的文件雖印證了被告人孟動(dòng)已盜取相應(yīng)賬號(hào)和密碼，但是否銷售不能證明；網(wǎng)頁截圖證明在特定時(shí)間段被害單位財(cái)產(chǎn)受損。應(yīng)該指出，這些電子證據(jù)雖然單獨(dú)不能完全證明案件事實(shí)，但將其與相關(guān)證人的證言、被告人孟動(dòng)使用的牡丹靈通卡進(jìn)出賬情況等證據(jù)相互印證，我們完全能夠得出排他性的結(jié)論?？梢?，電子證據(jù)在與其他證據(jù)相互印證并排除了合理懷疑后，可以作為證明案件事實(shí)的證據(jù)。
?。ǘ┍景副I竊數(shù)額的認(rèn)定
數(shù)額是盜竊罪重要的定罪量刑情節(jié)，盜竊數(shù)額的確定對(duì)被告人定罪量刑關(guān)系重大。盜竊數(shù)額的計(jì)算，對(duì)被告人定罪量刑意義重大。1998年3月17日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條列舉了多種被盜物品數(shù)額的計(jì)算方法，并在該條第（七）項(xiàng)規(guī)定“銷贓數(shù)額高于按本解釋計(jì)算的盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計(jì)算”，但對(duì)盜竊Q幣和游戲點(diǎn)卡的，如何計(jì)算其數(shù)額，并沒有作出具體明確規(guī)定。就網(wǎng)絡(luò)中犯罪數(shù)額的計(jì)算，2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條可供參考，其規(guī)定，通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。在本案中，被告人利用木馬程序盜得了被害公司所有的騰訊、網(wǎng)易在線充值系統(tǒng)的登錄賬號(hào)和密碼后，盜賣Q幣和游戲點(diǎn)卡，如何計(jì)算其犯罪數(shù)額，可以參照前述賭資數(shù)額的解釋規(guī)定予以認(rèn)定。
這些以電磁記錄為載體表現(xiàn)出來的虛擬物品，理論上將其稱之為虛擬財(cái)產(chǎn)。其主要是網(wǎng)絡(luò)游戲玩家通過申請(qǐng)游戲賬號(hào)、購買游戲點(diǎn)卡、在線升級(jí)等手段獲得的貨幣、武器、裝備等。從其來源形式看，主要為：一是玩家投入大量的時(shí)間、精力和金錢在游戲中不?！靶逕挕鲍@得；二是玩家用現(xiàn)實(shí)貨幣購買獲得。對(duì)這些虛擬財(cái)產(chǎn)能否為法律保護(hù)，如其能否成為盜竊罪的犯罪對(duì)象，理論界與實(shí)務(wù)界存在較大的爭議。反對(duì)論者一個(gè)重要的理由就在于虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值難以確定。應(yīng)該指出，對(duì)于來源于玩家自身“修煉”獲得的虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值的確很難確定；但對(duì)于通過交易方式取得的虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值則是可以衡量的，而且進(jìn)一步說，從財(cái)產(chǎn)保護(hù)的平等性出發(fā)，只要具有財(cái)產(chǎn)屬性就應(yīng)當(dāng)給予平等的法律保護(hù)，至于財(cái)產(chǎn)價(jià)值確定的難易不能成為法律是否給予保護(hù)的根據(jù)。網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財(cái)產(chǎn)的交易，從交易主體看，有玩家之間的交易、玩家與運(yùn)營商交易、代理商與運(yùn)營商交易、代理商之間的交易等。這些交易是一種民事上的買賣行為。交易中的一方交錢，另一方交貨。在這一情形下，虛擬財(cái)產(chǎn)就具備用價(jià)格衡量的交換價(jià)值。參照前述賭資數(shù)額的解釋規(guī)定，盜竊虛擬Q幣和游戲點(diǎn)卡的金額，應(yīng)當(dāng)以所盜竊Q幣和游戲點(diǎn)卡數(shù)分別乘以每只Q幣或者每點(diǎn)實(shí)際代表的金額之和。
衡量本案中被害單位被竊Q幣和游戲點(diǎn)卡的價(jià)格，主要有：（1）運(yùn)營商騰訊公司和網(wǎng)易公司在線銷售價(jià)格；（2）玩家之間的離線交易價(jià)格；（3）被害單位與運(yùn)營商騰訊公司和網(wǎng)易公司的合同價(jià)；（4）被告人銷贓價(jià)格。我們認(rèn)為，應(yīng)以第三種價(jià)格作為計(jì)算被盜Q幣和游戲點(diǎn)卡價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)。主要理由在于：第一，盜竊罪所侵犯的客體是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，行為人實(shí)施盜竊行為，被害人的財(cái)產(chǎn)就可能受到損失。本案中，Q幣和游戲點(diǎn)卡是騰訊公司和網(wǎng)易公司在網(wǎng)上發(fā)行的，通過銀行、手機(jī)、固定電話等方式，用真實(shí)貨幣購買或充值的一種有價(jià)虛擬貨幣和票證，用戶可以用這些虛擬貨幣和票證獲取相關(guān)增值服務(wù)，或購買相關(guān)公司提供的等值服務(wù)。被害公司作為騰訊、網(wǎng)易公司的代銷商，其銷售的Q幣和游戲點(diǎn)卡是通過支付真實(shí)貨幣并按雙方合同約定的折扣購買的，一旦失竊便意味著被害單位喪失對(duì)其的占有、使用、處分和收益等全部財(cái)產(chǎn)權(quán)利。從財(cái)產(chǎn)損失的角度，通過合同約定的價(jià)格來衡量這些Q幣和游戲點(diǎn)卡價(jià)值無疑是最適合的。第二，用前兩種價(jià)格衡量盜竊數(shù)額存在不足。如以運(yùn)營商銷售價(jià)格為準(zhǔn)，這種價(jià)格的高低大多取決于特定游戲的運(yùn)營和利潤狀況以及運(yùn)營商的營銷發(fā)展策略，具有隨時(shí)間的變動(dòng)性；如以玩家之間的離線交易為準(zhǔn)，其價(jià)格的確定往往具有無序性和不穩(wěn)定性的特點(diǎn)，難以認(rèn)定，并帶有很強(qiáng)的感情色彩。第三，本案被告人銷贓價(jià)格高低不等，每只Q幣最高0.6元，最低的0.2元，而被害單位與運(yùn)營商騰訊公司和網(wǎng)易公司的合同價(jià)是0.8元。其銷贓價(jià)格明顯低于被害單位與網(wǎng)絡(luò)公司的合同價(jià)，況且被告人還先后為自己及其朋友充人數(shù)量不等的Q幣，其銷贓數(shù)額遠(yuǎn)低于被害人的實(shí)際損失數(shù)額。因此，依照前述司法解釋規(guī)定，也不應(yīng)當(dāng)以被告人銷贓數(shù)額來計(jì)算盜竊數(shù)額。第四，從刑法謙抑角度出發(fā)，本案中被害單位與運(yùn)營商騰訊公司和網(wǎng)易公司的合同價(jià)低于運(yùn)營商騰訊公司和網(wǎng)易公司在線銷售價(jià)格，以合同價(jià)作為計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)也是適宜的。
注：本案例所提出的對(duì)盜竊Q幣、游戲點(diǎn)數(shù)的行為定性為盜竊罪，實(shí)務(wù)刑法評(píng)注不認(rèn)可，需審慎參考。
有關(guān)部門就利用計(jì)算機(jī)竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題征求最高人民法院研究室意見。最高人民法院研究室復(fù)函認(rèn)為：“利用計(jì)算機(jī)竊取他人游戲幣非法銷售獲利行為目前宜以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰?！眳⒁娪骱Ｋ桑骸蹲罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴谊P(guān)于利用計(jì)算機(jī)竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》，載張軍主編：《司法研究與指導(dǎo)（總第2輯）》，人民法院出版社2012年版