【第416號(hào)】蓑口義則走私文物案——走私古脊椎動(dòng)物、古人類化石的行為應(yīng)以走私文物罪定罪處罰，走私古脊椎動(dòng)物、古人類化石以外的其他古生物化石的行為不能以走私文物罪定罪處罰 一、基本案情
被告人蓑口義則（英文姓名：YOsHInORIMInOGUCHI），男，1947年6月1日出生，日本國(guó)國(guó)籍，高中文化，個(gè)體美容師。因涉嫌犯走私文物罪于2004年11月16日被羈押，同年12月24日被逮捕。
北京市人民檢察院第二分院指控：被告人蓑口義則，于2004年11月16日上午9時(shí)許，準(zhǔn)備乘坐CA925航班前往日本，并選擇無(wú)申報(bào)通道出境，在北京首都機(jī)場(chǎng)海關(guān)旅檢處工作人員對(duì)其行李進(jìn)行檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)裝有大量化石，部分化石疑似文物，經(jīng)有關(guān)部門(mén)對(duì)上述化石進(jìn)行鑒定，該批化石中有9件視同國(guó)家一級(jí)文物，有76件視同國(guó)家二級(jí)文物，有11件視同國(guó)家三級(jí)文物。被告人蓑口義則被當(dāng)場(chǎng)抓獲。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為蓑口義則的行為已構(gòu)成走私文物罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重，向北京市第二中級(jí)人民法院提起公訴。
蓑口義則辯解稱其沒(méi)有走私故意。
蓑口義則的辯護(hù)人認(rèn)為：蓑口義則是在北京市潘家園舊貨市場(chǎng)購(gòu)買的化石，不知道中國(guó)有關(guān)化石分級(jí)的情況，其選擇無(wú)申報(bào)通道不是出于逃避海關(guān)監(jiān)管的目的，沒(méi)有走私文物的故意，公訴機(jī)關(guān)指控蓑口義則具有走私文物的故意證據(jù)不足；古生物化石不是文物，攜帶古生物化石出境不等于走私文物，將走私古生物化石的行為認(rèn)定為走私文物罪沒(méi)有法律依據(jù)，蓑口義則的行為不構(gòu)成走私文物罪；國(guó)家文物局出具的鑒定結(jié)論不符合有關(guān)司法鑒定文書(shū)的形式要件，不具有法律效力；蓑口義則的行為不屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。
北京市第二中級(jí)人民法院經(jīng)公開(kāi)審理查明：
2004年11月16日7時(shí)30分許，被告人蓑口義則未經(jīng)申報(bào)，攜帶分裝在兩個(gè)行李箱中的一批古生物化石，準(zhǔn)備從中華人民共和國(guó)北京首都機(jī)場(chǎng)海關(guān)出境。海關(guān)關(guān)員當(dāng)場(chǎng)將蓑口義則查獲。經(jīng)鑒定，蓑口義則攜帶的古生物化石中有一件古脊椎動(dòng)物化石視同國(guó)家二級(jí)文物，一件古脊椎動(dòng)物化石視同國(guó)家三級(jí)文物。
北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為：
蓑口義則所提其沒(méi)有走私文物故意的辯解及其辯護(hù)人所提蓑口義則是在北京市潘家園舊貨市場(chǎng)購(gòu)買的化石，不知道中國(guó)有關(guān)化石分級(jí)的情況，其選擇無(wú)申報(bào)通道出境不是出于逃避海關(guān)監(jiān)管的目的，沒(méi)有走私文物的故意，公訴機(jī)關(guān)指控蓑口義則具有走私文物的故意證據(jù)不足的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，蓑口義則多次出入中華人民共和國(guó)邊境，中華人民共和國(guó)相關(guān)法律明確規(guī)定，所有出境文物在出境時(shí)須向海關(guān)申報(bào)，中華人民共和國(guó)北京海關(guān)亦在出境通道處明示文物出境須申報(bào)，并在須申報(bào)物品展示柜中陳列了化石樣品，蓑口義則對(duì)上述規(guī)定和要求應(yīng)當(dāng)了解。其攜帶大量古生物化石選擇無(wú)申報(bào)通道出境，顯系逃避海關(guān)監(jiān)管，具有走私古生物化石的故意。至于蓑口義則通過(guò)何種途徑取得化石，其是否明確知道中國(guó)化石分級(jí)的情況，均不影響對(duì)其走私古生物化石的故意和行為的認(rèn)定。蓑口義則及其辯護(hù)人的上述辯解及辯護(hù)意見(jiàn)缺乏事實(shí)依據(jù)，不能成立，不予采納。
蓑口義則的辯護(hù)人所提中華人民共和國(guó)國(guó)家文物局國(guó)家文物鑒定委員會(huì)出具的《鑒定結(jié)論》不符合有關(guān)司法鑒定文書(shū)的形式要件，不具有法律效力的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，依據(jù)我國(guó)的有關(guān)法律法規(guī)，文物鑒定屬于專業(yè)鑒定，有關(guān)文物認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和辦法，應(yīng)由國(guó)務(wù)院文物行政部門(mén)制定，并非完全依照有關(guān)司法鑒定程序進(jìn)行，中華人民共和國(guó)國(guó)家文物局國(guó)家文物鑒定委員會(huì)依據(jù)文物鑒定的有關(guān)程序以鑒定委員會(huì)名義出具的鑒定結(jié)論雖然在形式上與司法鑒定結(jié)論的形式存在差別，但不影響鑒定結(jié)論的法律效力。辯護(hù)人的上述意見(jiàn)不能成立，不予采納。
蓑口義則的辯護(hù)人所提古生物化石不是文物，攜帶古生物化石出境不等于走私文物，將走私古生物化石的行為認(rèn)定為走私文物罪沒(méi)有法律依據(jù)，蓑口義則的行為不構(gòu)成走私文物罪的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》第二條第三款明確規(guī)定，具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石和古人類化石同文物一樣受國(guó)家保護(hù)，故走私上述兩種化石即屬于走私文物。蓑口義則走私的古生物化石中有一件視同國(guó)家二級(jí)文物的古脊椎動(dòng)物化石和一件視同國(guó)家三級(jí)文物的古脊椎動(dòng)物化石，其行為已構(gòu)成走私文物罪。辯護(hù)人所提將走私古生物化石的行為認(rèn)定為走私文物罪沒(méi)有法律依據(jù)的辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納。而蓑口義則走私的其他古生物化石，依據(jù)罪刑法定原則，不宜按走私文物處理，對(duì)于辯護(hù)人辯護(hù)意見(jiàn)中的合理部分，酌予采納。
蓑口義則的辯護(hù)人所提蓑口義則的行為不屬于情節(jié)特別嚴(yán)重的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，蓑口義則走私視同國(guó)家二級(jí)文物和視同國(guó)家三級(jí)文物的狼鰭魚(yú)化石三尾及擬蜉蝣和小型恐龍頭骨各一件，不屬于走私文物情節(jié)特別嚴(yán)重，此節(jié)辯護(hù)意見(jiàn)成立，予以采納。
被告人蓑口義則在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，違反中華人民共和國(guó)海關(guān)法規(guī)和中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法律法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，攜帶視同文物的古脊椎動(dòng)物化石出境，其行為已構(gòu)成走私文物罪，依法應(yīng)予懲處。中華人民共和國(guó)北京市人民檢察院第二分院指控被告人蓑口義則犯走私文物罪的基本事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控罪名成立，但指控蓑口義則走私文物的數(shù)量有誤且認(rèn)定蓑口義則走私文物犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重不當(dāng)，予以糾正。據(jù)此，北京市第二中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第六條第一款、第三款、第一百五十一條第二款、第五十二條、第五十三條、第三十五條、第六十一條、第六十四條之規(guī)定，判決：
?。ㄒ唬┍桓嫒怂蚩诹x則犯走私文物罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣七萬(wàn)元，附加驅(qū)逐出境。
?。ǘ┰诎缚垩旱墓派锘枰詻](méi)收。
（三）在案扣押的人民幣二萬(wàn)一千八百五十元和日元七十二萬(wàn)元并入罰金項(xiàng)執(zhí)行。
?。ㄋ模┰诎缚垩旱募涯?.1MEGApIXEEs型數(shù)碼相機(jī)一部、富士s602型數(shù)碼相機(jī)一部發(fā)還被告人蓑口義則。
一審宣判后，在法定期限內(nèi)，被告人未提起上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未提起抗訴，判決發(fā)生法律效力。
二、主要問(wèn)題
1.如何認(rèn)定走私古生物化石行為的性質(zhì)?
2.如何對(duì)被認(rèn)定為走私文物罪的走私古生物化石的行為量刑?
3.形式不符合規(guī)定的鑒定結(jié)論能否作為定案依據(jù)?
三、裁判理由
（一）如何認(rèn)定走私古生物化石行為的性質(zhì)。
本案審理中，對(duì)于走私古生物化石的行為如何定性存在爭(zhēng)議：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，古生物化石不是文物，不能成為走私文物罪的犯罪對(duì)象，從罪刑法定原則出發(fā)，走私古生物化石的行為不可能構(gòu)成走私文物罪，這是本案辯方所持的觀點(diǎn)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，古生物化石雖不是文物，但其珍貴程度不亞于文物，應(yīng)受到與文物同樣的刑法保護(hù)，國(guó)家文物局的鑒定亦確認(rèn)了本案涉及的大量古生物化石可以分別視同為國(guó)家一、二、三級(jí)文物，故古生物化石可以視同為文物予以保護(hù)，可以成為走私文物罪的犯罪對(duì)象，這是本案控方所持的觀點(diǎn)；第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，古生物化石不是文物，能否視同為文物，與文物受同樣的刑法保護(hù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定予以確定。我們同意第三種觀點(diǎn)，理由如下：
1.古生物化石不是文物。
一般認(rèn)為，文物是歷史遺留下來(lái)的在人類文化發(fā)展史上有價(jià)值的東西，是人類通過(guò)自身活動(dòng)所形成的、反映人類社會(huì)一定時(shí)期的歷史文化風(fēng)貌、對(duì)研究人類文明發(fā)展史具有研究?jī)r(jià)值的物品。物品只有經(jīng)過(guò)了修飾、加工等人類活動(dòng)才有可能成為文物。而古生物化石則是古代生物的遺體或遺跡埋藏在地層中，在自然力作用下，經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的時(shí)間演化變成的化石，化石的形成與人類活動(dòng)無(wú)關(guān)。從本質(zhì)上看，古生物化石，同石油、煤炭等一樣，是一種自然資源。
從我國(guó)管理和保護(hù)古生物化石的有關(guān)規(guī)定也可以得出古生物化石不是文物的結(jié)論。在我國(guó)，負(fù)責(zé)監(jiān)督和管理古生物化石的行政主管部門(mén)是國(guó)土資源部及地方各級(jí)政府地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門(mén)，而負(fù)責(zé)監(jiān)督、管理和保護(hù)文物的行政主管部門(mén)則是國(guó)家文物局及地方各級(jí)文物行政主管部門(mén)?？梢?jiàn)，古生物化石是作為一種自然資源而不是作為文物加以管理和保護(hù)的。國(guó)土資源部于1999年下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)古生物化石保護(hù)的通知》第一條也明確指出，“古生物化石是人類史前地質(zhì)歷史時(shí)期賦存于地層中的生物遺體和活動(dòng)遺跡，包括植物、無(wú)脊椎動(dòng)物等化石及其遺跡化石。古生物化石是重要的地質(zhì)遺跡，它有別于文物，是我國(guó)寶貴的、不可再生的自然遺產(chǎn)，具有極高的科學(xué)研究?jī)r(jià)值”。
綜上，古生物化石不是文物，因此，走私古生物化石的行為不能簡(jiǎn)單地等同于走私文物的行為。
2.古生物化石能否同文物一樣受到保護(hù)應(yīng)依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定予以確認(rèn)。
雖然古生物化石不是文物，但是否走私古生物化石的行為就一概不能認(rèn)定為走私文物罪呢?是否古生物化石就不能與文物一樣受刑法保護(hù)呢?答案是否定的。這里首先需要明確的是，一個(gè)語(yǔ)詞在刑法中設(shè)定時(shí)的含義、適用范圍與實(shí)際生活中的需要不一定完全一致。如信用卡在生活中一般是專指具有貸款、透支功能的銀行卡，不包括沒(méi)有透支功能的借記卡，而全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于（中華人民共和國(guó)刑法）有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》則將刑法中的信用卡明確為具有一項(xiàng)或多項(xiàng)金融功能的銀行卡，包括了貸記卡、借記卡等。因此，我們?cè)诖_定刑法中某個(gè)語(yǔ)詞的含義和范圍時(shí)，首先應(yīng)依據(jù)刑法或相應(yīng)立法、司法解釋的相關(guān)規(guī)定予以確定，因?yàn)檫@是對(duì)刑法中語(yǔ)詞最直接、最明確的解釋；在刑法或相應(yīng)立法、司法解釋無(wú)相應(yīng)規(guī)定但其他法律、法規(guī)有明確規(guī)定時(shí)，就應(yīng)以其他法律、法規(guī)的規(guī)定為參照來(lái)明確該語(yǔ)詞的含義及范圍，這對(duì)于確定一些專業(yè)性比較強(qiáng)的語(yǔ)詞的含義及范圍尤為重要；只有當(dāng)缺乏上述規(guī)定時(shí)，方可在通常含義的基礎(chǔ)上，結(jié)合有關(guān)立法精神和刑法基本原理，來(lái)確定該語(yǔ)詞在刑法中的具體含義。因此，在理解走私文物罪中“文物”這個(gè)語(yǔ)詞的含義及范圍時(shí)，我們首先應(yīng)當(dāng)找尋有無(wú)法律對(duì)此作了相應(yīng)規(guī)定。作為劃定“文物”范圍或視同為“文物”、與“文物”受同樣保護(hù)的其他物品范圍的法律依據(jù)，自然是文物保護(hù)法。作為規(guī)定文物管理、保護(hù)的專門(mén)性法律，文物保護(hù)法明確規(guī)定了受國(guó)家保護(hù)的文物的范圍及相應(yīng)制度，同時(shí)，也明確了與文物一樣受國(guó)家保護(hù)的物品的范圍。該法第二條在第一款規(guī)定受國(guó)家保護(hù)的文物的范圍的同時(shí)，在第三款規(guī)定“具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石和古人類化石同文物一樣受國(guó)家保護(hù)”?！巴奈镆粯邮車?guó)家保護(hù)”就意味著上述化石在保護(hù)價(jià)值上被國(guó)家視同為文物，在保護(hù)方式上享受與文物同等的待遇，不僅同等地受行政保護(hù)，而且同等地受刑法保護(hù)，這是因?yàn)檫@些化石反映了生物的進(jìn)化進(jìn)程，對(duì)研究自然界物種起源及其演變、進(jìn)化具有重要的科學(xué)價(jià)值。所有以文物為對(duì)象的文物犯罪行為，如果行為針對(duì)的是上述化石，同樣也構(gòu)成文物犯罪行為，如走私文物罪雖然是以文物為犯罪對(duì)象，但如果走私的對(duì)象是上述化石，同樣可構(gòu)成走私文物罪。這一點(diǎn)已得到立法解釋的支持，2005年12月29日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于（中華人民共和國(guó)刑法）有關(guān)文物的規(guī)定適用于具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石、古人類化石的解釋》指出，“刑法有關(guān)文物的規(guī)定，適用于具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石、古人類化石”。
須明確的是，并不是所有古生物化石都適用刑法有關(guān)文物的規(guī)定。古生物化石包括植物化石、非脊椎動(dòng)物化石、脊椎動(dòng)物化石和古人類化石以及生物活動(dòng)所形成的遺跡化石。雖然古生物化石都受國(guó)家保護(hù)，但不同的古生物化石受保護(hù)的程度不盡相同，根據(jù)文物保護(hù)法的規(guī)定，具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石和古人類化石受到同文物一樣程度的保護(hù)，至于其他的古生物化石，根據(jù)國(guó)土資源部《關(guān)于加強(qiáng)古生物化石保護(hù)的通知》和《古生物化石管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，則比照礦產(chǎn)資源進(jìn)行保護(hù)，因此，走私古生物化石的行為能否構(gòu)成走私文物罪，關(guān)鍵要看古生物化石的種類。依據(jù)文物保護(hù)法的規(guī)定，只有走私古脊椎動(dòng)物化石或古人類化石才能以走私文物罪定罪處罰，而走私其他古生物化石，即便這些古生物化石可能更為珍貴，科學(xué)研究?jī)r(jià)值可能更高，也不能以走私文物罪定罪處罰。
本案中，蓑口義則涉嫌走私的古生物化石共計(jì)149件，經(jīng)國(guó)家文物局鑒定，其中：澄江生物群化石111件（6件視同一級(jí)文物，71件視同二級(jí)文物，10件視同三級(jí)文物），脊椎動(dòng)物化石26件（1件視同二級(jí)文物，1件視同三級(jí)文物），無(wú)脊椎動(dòng)物化石12件（3件視同一級(jí)文物、4件視同二級(jí)文物）。由于鑒定結(jié)論反映蓑口義則涉嫌走私的古生物化石視同國(guó)家一級(jí)文物的9件，二級(jí)文物的76件，三級(jí)文物的11件，依照最高人民法院2000年發(fā)布的《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條的規(guī)定，走私一件一級(jí)文物即構(gòu)成走私文物罪情節(jié)特別嚴(yán)重，故公訴機(jī)關(guān)以蓑口義則犯走私文物罪，情節(jié)特別嚴(yán)重提起公訴。但經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)上述化石中僅1件古脊椎動(dòng)物視同國(guó)家二級(jí)文物，1件視同國(guó)家三級(jí)文物，其余的都屬于無(wú)脊椎動(dòng)物化石。依據(jù)罪刑法定原則，盡管這些無(wú)脊椎動(dòng)物化石比古脊椎動(dòng)物化石更加珍貴，更具有科學(xué)研究?jī)r(jià)值，但由于文物保護(hù)法中并無(wú)非脊椎動(dòng)物化石同文物一樣受國(guó)家保護(hù)的規(guī)定，因此不能認(rèn)定蓑口義則走私上述非脊椎動(dòng)物化石的行為構(gòu)成走私文物罪，上述走私的非脊椎動(dòng)物化石數(shù)量也不能記入走私文物的數(shù)額中，作為量刑的依據(jù)。但由于蓑口義則走私的古生物化石中包括1件被視同為二級(jí)文物、1件被視同為三級(jí)文物的古脊椎動(dòng)物化石，故法院最終依據(jù)蓑口義則走私上述古脊椎動(dòng)物化石的情況，認(rèn)定蓑口義則犯走私文物罪，依照最高人民法院的相關(guān)解釋，蓑口義則的走私犯罪行為屬情節(jié)嚴(yán)重，并非公訴機(jī)關(guān)起訴的情節(jié)特別嚴(yán)重，對(duì)蓑口義則應(yīng)在五年以上有期徒刑量刑。法院根據(jù)本案具體情況，考慮經(jīng)濟(jì)犯罪的特點(diǎn)，判決蓑口義則有期徒刑五年，并處罰金七萬(wàn)元，附加驅(qū)逐出境，應(yīng)當(dāng)說(shuō)量刑是適當(dāng)?shù)摹?br/> ?。ǘ┤绾螌?duì)認(rèn)定為走私文物罪的走私古脊椎動(dòng)物、古人類化石的行為量刑。對(duì)走私古脊椎動(dòng)物、古人類化石可以以走私文物罪定罪處罰應(yīng)已無(wú)疑義，但是否能直接依照最高人民法院的有關(guān)解釋中所確定的走私文物罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)量刑，仍存在分歧。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然走私古脊椎動(dòng)物、古人類化石可以以走私文物罪定罪，但古生物化石畢竟不同于文物，加之，我國(guó)目前尚未制定古生物化石分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，古生物化石的等級(jí)也只是視同于文物的等級(jí)，因此，在量刑時(shí)不能直接依照最高人民法院有關(guān)走私文物量刑標(biāo)準(zhǔn)的解釋的規(guī)定，而應(yīng)根據(jù)案件具體情況確定被告人刑罰。
另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，既然文物保護(hù)法規(guī)定，古脊椎動(dòng)物、古人類化石與文物受國(guó)家同樣保護(hù)，這就意味著，走私古脊椎動(dòng)物、古人類化石不僅在定罪而且在量刑上均應(yīng)與走私文物罪保持一致，否則“同樣保護(hù)”就成為空談。
我們比較認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，雖然目前我國(guó)尚未制定有關(guān)古生物化石分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，但在鑒定中，通常是依據(jù)有關(guān)文物的分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)（依據(jù)文化部發(fā)布的《文物藏品定級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，劃分文物等級(jí)的依據(jù)是文物的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值大?。匆罁?jù)古生物化石的科學(xué)價(jià)值大小來(lái)確定其等級(jí)，因此，如果古脊椎動(dòng)物、古人類化石被確定為視同于國(guó)家一級(jí)文物的，在科學(xué)價(jià)值上應(yīng)等同于一級(jí)文物，理應(yīng)受到同樣的保護(hù)，在處罰時(shí)不應(yīng)有所區(qū)別。因此本案在確定被告人蓑口義則刑罰時(shí)，根據(jù)其走私視同為國(guó)家二級(jí)文物1件和國(guó)家三級(jí)文物1件的古脊椎動(dòng)物的情節(jié)，認(rèn)定其屬于走私文物情節(jié)嚴(yán)重，故判處五年有期徒刑。
?。ㄈ┬问接需Υ玫蔫b定結(jié)論能否作為定案依據(jù)。
鑒定結(jié)論是我國(guó)刑事訴訟法明確規(guī)定的七種證據(jù)之一，作為法定的特殊證據(jù)材料，是通過(guò)采用科學(xué)手段和科學(xué)方法進(jìn)行嚴(yán)密的科學(xué)活動(dòng)的結(jié)果，同其他證據(jù)一樣，鑒定結(jié)論只有在法庭上經(jīng)過(guò)各方當(dāng)事人的質(zhì)證，法官對(duì)其進(jìn)行審查確定其具有合法的證據(jù)能力和證明力才能作為裁判的證據(jù)使用。鑒定結(jié)論作為專家提供的結(jié)論性意見(jiàn)，涉及許多專業(yè)性知識(shí)和技能，是司法人員難以理解和掌握的。因此，形式審查在法官對(duì)于鑒定結(jié)論的審查中具有了更加特殊的意義，一般而言，司法審查其形式合法性的主要內(nèi)容包括：（1）鑒定主體是否合法。即鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、鑒定人的資格情況以及鑒定人是否屬于回避情形。（2）鑒定程序是否合法。在整個(gè)鑒定過(guò)程中，鑒定人是否恪守職業(yè)道德，遵守相關(guān)鑒定操作規(guī)程。（3）鑒定結(jié)論形式要件是否合法。鑒定結(jié)論應(yīng)是書(shū)面形式，由鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)共同署名簽章。其中，對(duì)于司法鑒定文書(shū)的形式，2001年司法部發(fā)布的《司法鑒定程序通則（試行）》第三十九條作了詳細(xì)規(guī)定：“司法鑒定文書(shū)應(yīng)當(dāng)載明受理日期、委托人、委托事由、鑒定要求、送鑒材料情況、檢驗(yàn)或者檢查過(guò)程、鑒定結(jié)論或者審查意見(jiàn)、鑒定人以及其他應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容。鑒定人應(yīng)當(dāng)在司法鑒定文書(shū)上簽名并注明專業(yè)技術(shù)職稱，對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行復(fù)核的司法鑒定人應(yīng)當(dāng)在司法鑒定文書(shū)上簽名。司法鑒定文書(shū)經(jīng)簽發(fā)人簽發(fā)后加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)司法鑒定專用章?！笨梢?jiàn)，鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)共同署名簽章是司法鑒定文書(shū)的基本形式要求。這是因?yàn)?，鑒定結(jié)論作為鑒定人（包括一名或數(shù)名）出具的專門(mén)意見(jiàn)，鑒定人的簽名和所在鑒定機(jī)構(gòu)的印章是證實(shí)鑒定文書(shū)真實(shí)合法性的基本依據(jù)，也是司法機(jī)關(guān)審查判斷其是否具有法定證明力的依據(jù)，如對(duì)于鑒定人是否需要回避的判斷，在沒(méi)有鑒定人簽名的情況下就難以進(jìn)行審查。
本案中，國(guó)家文物局出具的有關(guān)鑒定結(jié)論，沒(méi)有鑒定人的簽名，只有國(guó)家文物鑒定委員會(huì)的公章，故辯護(hù)人以該鑒定結(jié)論不符合鑒定結(jié)論的形式要件要求為由，提出該鑒定無(wú)效的辯護(hù)意見(jiàn)。
對(duì)這份沒(méi)有鑒定人簽名的鑒定結(jié)論能否作為證據(jù)采用的問(wèn)題，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行綜合考慮。
1.鑒定結(jié)論作為一種證據(jù)，是否采納、如何采納，法官享有審查裁量權(quán)。刑訴法等有關(guān)法規(guī)雖然規(guī)定了有關(guān)證據(jù)應(yīng)具備的形式要件，但對(duì)形式上不符合有關(guān)規(guī)定的證據(jù)是否一概排除采信并無(wú)硬性規(guī)定。即便在那些已經(jīng)建立起非法證據(jù)排除規(guī)則的國(guó)家，絕大多數(shù)也只是對(duì)采取非法取證方法、侵犯他人合法權(quán)益取得的證據(jù)才考慮作為非法證據(jù)予以排除，而對(duì)僅僅形式不合法的證據(jù)多數(shù)并不當(dāng)然喪失其作為證據(jù)的資格。而且，出于種種原因，在司法實(shí)踐中證據(jù)的形式要件具有一定瑕疵的情況并不鮮見(jiàn)，一個(gè)證據(jù)能否在訴訟中被采用，關(guān)鍵在于其是否具有合法性、客觀性、真實(shí)性，法律之所以對(duì)形式要件進(jìn)行規(guī)定其目的也在于保證證據(jù)真實(shí)合法的需要。因此，對(duì)于形式不符合有關(guān)形式要件的鑒定結(jié)論，是否能夠作為定案證據(jù)使用，不能簡(jiǎn)單地一概而論，法官應(yīng)對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行科學(xué)審查，綜合考慮該證據(jù)所證明的內(nèi)容、形式要件的瑕疵對(duì)證據(jù)真實(shí)性的影響力大小等因素，確定鑒定結(jié)論的中立性、真實(shí)性、客觀性，并結(jié)合作出鑒定結(jié)論的鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、專業(yè)性等因素加以判斷，決定是否采信。
2.文物鑒定是一種比較特殊的鑒定形式，不同于法醫(yī)、物證、聲像資料類等有比較客觀的檢測(cè)方法、比較嚴(yán)格的客觀標(biāo)準(zhǔn)的司法鑒定，文物鑒定主要憑鑒定人的學(xué)識(shí)、經(jīng)驗(yàn)等主觀因素作出結(jié)論，不同的人對(duì)同一物品可能得出截然不同的結(jié)論，因此，這才需要多名專家分別鑒定后再討論，最終作出集體意見(jiàn)并以集體名義出具相關(guān)鑒定結(jié)論。國(guó)家文物局下屬的國(guó)家文物鑒定委員會(huì)是目前公認(rèn)的最具權(quán)威的文物鑒定機(jī)構(gòu)，其權(quán)威性源自鑒定人的專業(yè)水準(zhǔn)、鑒定程序的規(guī)范性，以國(guó)家文物鑒定委員會(huì)的名義而不是以專家個(gè)人名義出具鑒定結(jié)論的操作慣例本身也反映出了文物鑒定的特殊性。因此，在鑒定結(jié)論的形式上，文物鑒定結(jié)論與其他司法鑒定結(jié)論可能存在不同也是客觀原因造成的。
3.本案中，國(guó)家文物局出具的鑒定結(jié)論上雖沒(méi)有鑒定人的簽名，但蓋有國(guó)家文物鑒定委員會(huì)的公章，即該鑒定結(jié)論是以國(guó)家文物鑒定委員會(huì)的名義出具，并非以鑒定人的名義出具。國(guó)家文物鑒定委員會(huì)出具鑒定結(jié)論，歷來(lái)遵循個(gè)人鑒定并簽署意見(jiàn)后，再將個(gè)人意見(jiàn)提交鑒定委員會(huì)上集體討論，形成統(tǒng)一意見(jiàn)后以鑒定委員會(huì)名義出具鑒定結(jié)論的過(guò)程。鑒定結(jié)論并非沒(méi)有體現(xiàn)鑒定人的個(gè)人意見(jiàn)，體現(xiàn)其個(gè)人意見(jiàn)并簽名的意見(jiàn)書(shū)作為國(guó)家文物鑒定委員會(huì)出具最終鑒定結(jié)論的依據(jù)保存在國(guó)家文物鑒定委員會(huì)的有關(guān)機(jī)構(gòu)中，作為日后復(fù)查的憑證。因此，從外在形式上看，該鑒定結(jié)論上并無(wú)鑒定人的簽名，不符合鑒定結(jié)論的形式要件，但實(shí)際上，該鑒定結(jié)論是在嚴(yán)格依照國(guó)家文物鑒定委員會(huì)有關(guān)鑒定程序基礎(chǔ)上作出的，記載有參與鑒定的各鑒定人的資質(zhì)、簽名等情況的材料被保存在國(guó)家文物鑒定委員會(huì)有關(guān)機(jī)構(gòu)中，也不存在責(zé)任不清的問(wèn)題。
正是基于上述原因，法院在能夠確認(rèn)該鑒定結(jié)論具有法定證明力的情況下，法院才未僅以形式“不符合”有關(guān)司法鑒定結(jié)論的要求而排除使用該鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是妥當(dāng)?shù)?。?dāng)然，如果國(guó)家文物局出具的鑒定結(jié)論能夠嚴(yán)格按照司法部《司法鑒定程序通則（試行）》的規(guī)定要求，每個(gè)參與鑒定并發(fā)表意見(jiàn)的鑒定人都能夠在鑒定結(jié)論上簽名并加蓋國(guó)家文物局的印章，充足形式要件，或者將體現(xiàn)每個(gè)鑒定人意見(jiàn)并簽名的意見(jiàn)書(shū)隨卷提供，那么此案中的有關(guān)爭(zhēng)議也就不會(huì)發(fā)生，也就更能使得控辯各方對(duì)于訴訟證據(jù)的采信做到信服。 |