【第604號(hào)】吳晴蘭非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物案——“犯意誘發(fā)型”案件如何處理
一、基本案情
被告人吳晴蘭，女，1957年5月22日出生，個(gè)體工商戶。因涉嫌犯非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪于2006年1月19日被逮捕。
福建省建陽市人民檢察院以被告人吳晴蘭犯非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，向建陽市人民法院提起公訴。
建陽市人民法院經(jīng)公開審理查明：
2005年12月12日16時(shí)許，被告人吳晴蘭在其租住的建陽市公安干校2號(hào)樓宿舍內(nèi)出售動(dòng)物肢體4個(gè)給陳某，在出售時(shí)被守候的公安干警當(dāng)場抓獲。經(jīng)鑒定，吳晴蘭出售的動(dòng)物肢體屬國家二類保護(hù)野生動(dòng)物黑熊的熊掌，系兩只黑熊的熊掌。
建陽市人民法院認(rèn)為，被告人吳晴蘭為牟利，非法出售國家二類保護(hù)野生動(dòng)物黑熊的熊掌4只，其行為已構(gòu)成非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十一條第一款的規(guī)定，判決如下：
被告人吳晴蘭犯非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣一萬元。
一審宣判后，被告人吳晴蘭提出上訴，理由是：（1）偵查人員以虛假的“福安老鄉(xiāng)”的身份，誘騙其“弄到熊掌”，在其表示沒有熊掌的情況下，仍要求其想辦法從他人處弄。其聯(lián)系到貨物之后，偵查人員又支付定金2000元，這是典型的犯意引誘，其因引誘而實(shí)施的這一行為不應(yīng)受到刑罰處罰；（2）認(rèn)定其構(gòu)成非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪證據(jù)不足，請(qǐng)求改判其無罪。
南平市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：
2005年11月的一天，建陽市森林公安分局職工陳某與朋友到上訴人吳晴蘭家購買野味，陳某自稱姓林，問吳晴蘭還有什么好的野味（意指國家保護(hù)的野生動(dòng)物），吳晴蘭未明確回答，只是將自己的手機(jī)號(hào)碼留給陳某。陳某回單位后，將這一情況向森林公安分局領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，領(lǐng)導(dǎo)要求陳某盯住吳晴蘭。同年11月底，陳某打電話問吳晴蘭有沒有好貨（意指國家保護(hù)的野生動(dòng)物），吳晴蘭表示沒有。同年12月12日吳晴蘭聯(lián)系張某（另案處理），稱有人要購買熊掌，張某要求先收定金2000元。隨后，吳晴蘭打電話通知陳某有4只熊掌，要收定金2000元。陳某經(jīng)分局領(lǐng)導(dǎo)同意后，于當(dāng)日13時(shí)許，將2000元定金送到吳晴蘭處。同日15時(shí)許，張某將4只冰凍熊掌送到吳家。因怕買家對(duì)熊掌質(zhì)量提出異議，吳晴蘭只讓張某拿走1000元定金，并讓張某于次日下午到其家結(jié)賬，隨后即電話通知陳某。陳某于當(dāng)日16時(shí)30分趕到吳晴蘭租住的宿舍內(nèi)接收了4只熊掌。吳晴蘭向陳某要辛苦費(fèi)時(shí)，被守候的公安干警當(dāng)場抓獲。經(jīng)鑒定，涉案的動(dòng)物肢體屬國家二類保護(hù)野生動(dòng)物黑熊的熊掌，系兩只黑熊的熊掌，價(jià)值人民幣40080元。
南平市中級(jí)人民法院認(rèn)為，上訴人吳晴蘭是從事販賣魚類和附帶收購、出售一些山麂、野兔等非國家明文規(guī)定為珍貴、瀕危野生動(dòng)物的商販。從本案事實(shí)上看，吳晴蘭并沒有出售國家保護(hù)的野生動(dòng)物的犯意，公安機(jī)關(guān)在未掌握吳晴蘭有出售國家保護(hù)的野生動(dòng)物事實(shí)的情況下，派偵查人員陳某主動(dòng)引誘吳晴蘭向其出售國家保護(hù)的野生動(dòng)物，吳晴蘭才以中介人身份參與4只熊掌的交易，其從中獲取的介紹費(fèi)僅為20——30元。偵查機(jī)關(guān)以引誘的方式收集證據(jù)，有悖于刑事訴訟法的規(guī)定，其收集的證據(jù)具有非法性，其證據(jù)不予采納。吳晴蘭提出偵查人員以誘惑偵查手段引誘上訴人實(shí)施的行為不應(yīng)受到刑罰處罰的辯解有理，予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十三條、第一百六十二條第（二）項(xiàng)、（三）項(xiàng)、第一百八十九條第（三）項(xiàng)，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第六十一條的規(guī)定，判決如下：
1.撤銷建陽市人民法院（2006）潭刑初字第49號(hào)刑事判決；
2.上訴人（原審被告人）吳晴蘭無罪。
二、主要問題
對(duì)“犯意誘發(fā)型”案件應(yīng)當(dāng)如何處理?
三、裁判理由
?。ㄒ唬┍桓嫒藚乔缣m犯罪系偵查人員采用“犯意誘發(fā)型”偵查手段誘使。
所謂誘惑偵查，國外又稱警察圈套，是指由偵查人員設(shè)置圈套或者誘餌，暗示或誘使偵查對(duì)象暴露其犯罪意圖并實(shí)施犯罪行為，待犯罪行為實(shí)施時(shí)或結(jié)果發(fā)生后，抓捕被誘惑者。根據(jù)被誘惑者在被誘惑之前有無犯罪傾向、犯罪意圖以及誘惑者在犯罪實(shí)施中所起的作用，誘惑偵查可以劃分為“犯意誘發(fā)型”和“機(jī)會(huì)提供型”兩種?！胺敢庹T發(fā)型”是指誘惑者對(duì)無犯罪意圖的人實(shí)施誘惑，引誘其形成犯意，并促使其付諸實(shí)施；“機(jī)會(huì)提供型”是指被誘惑者已有犯罪傾向及意圖，誘惑者只是強(qiáng)化其固有的犯罪意圖，促使其實(shí)施具體的犯罪行為。兩者的最大區(qū)別在于“機(jī)會(huì)提供型”誘惑偵查中的被誘惑人具有犯罪意圖，偵查人員的誘惑行為只是強(qiáng)化了被誘惑者的犯罪意圖，而不是誘使其產(chǎn)生犯罪意圖，這一點(diǎn)與“犯意誘發(fā)型”偵查不同。如毒品犯罪案件中常見的“數(shù)量引誘”偵查（即指一些販毒人員平時(shí)交易數(shù)量較少，但在偵查人員的引誘下，販毒人員擴(kuò)大交易額度，實(shí)施了數(shù)量較大的販毒行為），由于販毒人員已有確定的犯罪意圖，誘惑者提出的交易數(shù)量通常只能是在販毒人員本有的犯罪行為上增加其犯罪數(shù)量，因而屬于“機(jī)會(huì)提供型”誘惑偵查。
本案中，被告人吳晴蘭原本系從事販賣魚類和收購、出售山麂、野兔等非珍貴、瀕危野生動(dòng)物的正當(dāng)商販，偵查機(jī)關(guān)并未掌握其有出售國家保護(hù)的野生動(dòng)物的犯意和犯罪行為。存此情況下，偵查人員陳某多次向吳晴蘭提出購買珍貴、瀕危野生動(dòng)物的要求，對(duì)吳晴蘭進(jìn)行引誘，吳晴蘭遂與張某聯(lián)系并向陳某反饋有4只熊掌及要交2000元定金的信息，偵查機(jī)關(guān)要求吳晴蘭積極促成該項(xiàng)交易，并派人預(yù)交了2000元定金給吳晴蘭。在吳晴蘭以中介人身份向陳某轉(zhuǎn)交4只熊掌并向陳某提出好處費(fèi)時(shí)，被偵查機(jī)關(guān)當(dāng)場抓獲?？梢姡瑓乔缣m在被誘惑偵查之前并無出售國家保護(hù)動(dòng)物的犯罪意圖，其實(shí)施犯罪行為源于偵查人員積極主動(dòng)購買行為的反復(fù)誘惑，本案應(yīng)屬于典型的“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查。
?。ǘ?duì)因被誘惑偵查手段引誘而實(shí)施犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行處理。
誘惑偵查帶有一定程度的欺騙性，與刑事訴訟的正義價(jià)值追求相矛盾，具有無法克服的缺陷，如侵犯公民隱私權(quán)和人格自主權(quán)、可能使人們對(duì)司法公正性失去信賴、導(dǎo)致偵查權(quán)的濫用等，誘惑偵查的合法性和妥當(dāng)性一直飽受爭議。盡管誘惑偵查存在諸多弊端，但不可否認(rèn)的是該方法在偵查實(shí)踐中確是一種高效的秘密偵查手段，尤其是在一些所謂無被害人的嚴(yán)重犯罪中，如販賣毒品、偽造貨幣和買賣偽幣等犯罪，誘惑偵查對(duì)全面取證、及時(shí)破獲案件有著不可替代的作用，在世界各國的偵查中也都有使用，只是各國對(duì)該方法的使用都有嚴(yán)格的法律限制。
目前，我國對(duì)于誘惑偵查的立法規(guī)制很少，只有一些零散規(guī)定，如公安部《刑事特情工作規(guī)定》規(guī)定：“嚴(yán)禁刑事特情誘人犯罪?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸度珖糠址ㄔ簩徖矶酒贩缸锇讣ぷ髯剷?huì)紀(jì)要》對(duì)誘惑偵查破獲的毒品死刑案件如何量刑作了指導(dǎo)性規(guī)定：“對(duì)因‘犯意引誘’實(shí)施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行??對(duì)因‘?dāng)?shù)量引誘’實(shí)施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行?！痹谖覈b于誘惑偵查對(duì)于破獲一些嚴(yán)重犯罪所具有的不可替代的特殊作用，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其在一定條件下的采用是允許的，上述有關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了這一精神，但為了減少其可能帶來的負(fù)面影響，在有關(guān)立法規(guī)定尚不完備的情況下，對(duì)誘惑偵查在司法中進(jìn)行嚴(yán)格限制的重要性就尤為重要了。我們認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，對(duì)于存在誘惑偵查的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)有的法律和司法解釋，結(jié)合司法正義的基本精神，參照國外對(duì)誘惑偵查的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)真審查誘惑偵查手段的合法性.并根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行處理。
對(duì)于“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查。誘惑偵查適用的目的是發(fā)現(xiàn)犯罪人，而絕不是“制造”犯罪人。法律的本質(zhì)就是管理公民、維護(hù)社會(huì)秩序，促使公民向善守法、遵守秩序，如果國家機(jī)關(guān)利用法律手段誘使人性中的丑惡萌發(fā)，促使公民犯罪，這與法律的正義性是相悖的。因此，對(duì)于“犯意誘發(fā)型”的誘惑偵查，由于其實(shí)質(zhì)上是借誘惑偵查之名行制造犯罪之實(shí)，一般情況下不應(yīng)允許。法院在審理此類案件時(shí)，對(duì)被告人定罪應(yīng)當(dāng)慎重，一般情況下不應(yīng)認(rèn)定被告人有罪或者應(yīng)對(duì)被告人免予刑事處罰。
對(duì)于“機(jī)會(huì)提供型”誘惑偵查，其適用對(duì)象一般是已經(jīng)有證據(jù)證明正在參與、實(shí)施犯罪或者有跡象表明可能實(shí)施犯罪的人員，其實(shí)質(zhì)是為了發(fā)現(xiàn)犯罪人，而并未誘使被誘惑者產(chǎn)生犯罪意圖?！皺C(jī)會(huì)提供型”誘惑偵查中，已有證據(jù)顯示被誘惑者具有重大犯罪嫌疑或犯罪意圖，偵查人員的誘惑行為只是強(qiáng)化了被誘惑者固有的犯罪意圖或者加重了其犯罪情節(jié)（如增加了犯罪次數(shù)或者犯罪數(shù)量等），只要符合法律規(guī)定的條件，可以采用。法院在審理此類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人有罪，但在量刑時(shí)，應(yīng)結(jié)合具體案情，對(duì)因誘惑因素而加重的犯罪情節(jié)部分在量刑時(shí)應(yīng)予以考慮，一般不應(yīng)判處最重之刑。
本案中，偵查機(jī)關(guān)使用了“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查方式，使原本無犯罪意圖的吳晴蘭產(chǎn)生犯意并實(shí)施了犯罪行為，屬于“制造犯罪”，偵查方式不具有合法性。利用該偵查方式獲取的言辭證據(jù)，由于違反了我國刑事訴訟法關(guān)于禁止以引誘、欺騙方法收集證據(jù)的規(guī)定，屬于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。在此情況下，本案指控證據(jù)不足，依法應(yīng)當(dāng)宣告吳晴蘭無罪。對(duì)于本案而言，退一步講，即使有足夠證據(jù)證明吳晴蘭實(shí)施了非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物的行為，但因公安機(jī)關(guān)對(duì)其使用了“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查方式，而案件中并沒有證據(jù)證明吳晴蘭之前有過違法犯罪記錄，其本人一直合法經(jīng)營小餐館，無社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性；加之其在本案中只是起居間介紹的作用，從中獲取的介紹費(fèi)僅為20——30元，即使認(rèn)定其參與犯罪，也是從犯，情節(jié)顯著輕微，也可不以犯罪論處。綜上.二審法院對(duì)一審予以改判，宣告被告人吳晴蘭無罪是正確的。
需要指出的是，本案因使用“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查方式導(dǎo)致宣告被告人吳晴蘭無罪，但對(duì)直接出售熊掌的張某來說，如果有證據(jù)證明張某之前一直或曾實(shí)施非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物的犯罪行為，偵查機(jī)關(guān)利用吳晴蘭對(duì)張某使用的誘惑偵查方式則屬于“機(jī)會(huì)提供型”誘惑偵查，如果證據(jù)充分，可以追究張某相關(guān)犯罪行為的刑事責(zé)任，但在量刑時(shí)，應(yīng)對(duì)其本次因誘惑偵查而出售4只熊掌的行為部分予以從輕處罰。