【第806號】呂輝受賄案——社區(qū)衛(wèi)生服務中心網(wǎng)管員為醫(yī)藥銷售代表“拉單”收受財物的行為如何定性
一、基本案情
虹口區(qū)檢察院以呂輝犯受賄罪，向法院提起公訴。呂輝對公訴機關指控的犯罪事實及罪名均無異議。其辯護人提出，涉案的新港衛(wèi)服中心和嘉興衛(wèi)服中心兩家單位在對外公開的信息中，其所有制形式是集體所有制事業(yè)單位，呂輝的身份不符合國家工作人員的認定條件，不構(gòu)成受賄罪，應以非國家工作人員受賄罪論處。
法院經(jīng)審理查明：2004年5月被告人呂輝進入新港衛(wèi)服中心擔任網(wǎng)絡管理員，系臨時工，2008年8月成為新港衛(wèi)服中心的正式職工。2009年12月，新港衛(wèi)服中心并人嘉興衛(wèi)服中心，呂輝繼續(xù)擔任新合并成立的嘉興衛(wèi)服中心的網(wǎng)絡管理員。上述兩家社區(qū)衛(wèi)生服務中心的性質(zhì)均系上海市虹口區(qū)衛(wèi)生局差額撥款的國有事業(yè)單位。2006年2010年，呂輝利用擔任上述兩家單位網(wǎng)絡管理員的職務便利，在負責為本單位采購計算機及相關配件的業(yè)務過程中，多次收受供貨單位上海廣創(chuàng)科技有限公司銷售員吳麗、上海切爾頓企業(yè)管理咨詢有限公司總經(jīng)理盧中秋、上海紫越網(wǎng)絡科技有限公司銷售員郁凱以及Ups供應商王健宏的賄賂，共計人民幣（以下幣種同）14.47萬元。在負責管理本單位醫(yī)藥信息的過程中，多次擅自對外提供醫(yī)生藥品用量等信息并收受醫(yī)藥銷售代表鄧施方、劉文軍的賄賂，共計2.35萬元。2011年4月19日，呂輝主動向所在單位投案，并如實供述了上述受賄犯罪事實。到案后，呂輝又主動向有關部門檢舉揭發(fā)了他人犯罪行為，且經(jīng)查證屬實。呂輝在其家屬的幫助下主動向法院退贓10萬元。
法院認為，呂輝身為在國有事業(yè)單位中從事公務的國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為構(gòu)成受賄罪。呂輝具有自首情節(jié)和立功表現(xiàn)，可以減輕處罰。呂輝在其家屬的幫助下主動退出部分贓款，可酌情從輕處罰。依照《刑法》第385條第一款，第386條，第383條第一款第一項、第二款，第六十七條第一款，第六十八條，第六十四條之規(guī)定，呂輝有期徒刑六年，并處沒收財產(chǎn)二萬元，尚未退出的贓款連同已退出的贓款一并予以追繳。
一審宣判后，呂輝提出上訴，其對原判認定其利用職務便利收受賄賂的事實不持異議，但辯稱其大部分收受賄賂的情況發(fā)生于2008年8月之前，然而其2004年5月進入新港衛(wèi)服中心工作時僅是臨時工，不具有國家工作人員身份，直到2008年8月才成為正式職工，故不構(gòu)成受賄罪，而僅構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。呂輝的辯護人提出，原判認定呂輝構(gòu)成受賄罪屬定性錯誤，且量刑過重。具體理由如下：（1）辯護人通過政府信息公開渠道得到的上海市衛(wèi)生局出具的《“嘉興衛(wèi)服中心”醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)登記信息》顯示嘉興衛(wèi)服中心的所有制形式系集體所有制，一審法院判決認定嘉興衛(wèi)服中心和新港衛(wèi)服中心系國有事業(yè)單位的證據(jù)不足；（2）呂輝作為單位的網(wǎng)絡管理員，從事的是勞務活動，而非公務活動，故呂輝不屬于國家工作人員，不構(gòu)成受賄罪；（3）呂輝具有自首情節(jié)和立功表現(xiàn)，并退出部分贓款，一審法院對其判處有期徒刑六年，并處沒收財產(chǎn)二萬元的刑罰過重。
法院經(jīng)審理認為，綜合上海市虹口區(qū)衛(wèi)生局出具的情況說明和相關證人證言以及《事業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，2006年至2010年呂輝收受賄賂期間，新港衛(wèi)服中心和嘉興衛(wèi)服中心系事業(yè)單位，資產(chǎn)性質(zhì)為國有資產(chǎn)。呂輝自2004年5月進入新港衛(wèi)服中心擔任網(wǎng)絡管理員，2010年1月起擔任嘉興衛(wèi)服中心網(wǎng)絡管理員，負責采購計算機及其設備以及管理醫(yī)藥信息。呂輝在事業(yè)單位中履行了對國有資產(chǎn)的管理及對公共事務的監(jiān)督職責，從事的活動具有公務性質(zhì)，應當認定呂輝為國家工作人員。原判認定呂輝犯受賄罪的事實清楚，鑒于呂輝具有自首情節(jié)、立功表現(xiàn)以及其家屬幫助退賠部分贓款，對其分別予以減輕處罰、酌情從輕處罰，量刑適當，程序合法：依照《刑事訴訟法》第189條第一項之裁定，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
對于社區(qū)衛(wèi)生服務中心的網(wǎng)絡管理員收受醫(yī)藥銷售代表及供貨單位人員賄賂的行為，如何定性？
三、裁判理由
近年來，商業(yè)賄賂在一些領域和行業(yè)滋生蔓延并有愈演愈烈之勢，嚴重危害我國市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。為此，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》以下簡稱《意見》）。根據(jù)《意見》第四條的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)中的國家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。醫(yī)療機構(gòu)中的非國家工作人員，有前款行為，數(shù)額較大的，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。醫(yī)療機構(gòu)中的醫(yī)務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。本案在審理過程中，對新港衛(wèi)服中心、嘉興衛(wèi)服中心的所有制性質(zhì)以及呂輝身份的定性，控辯雙方爭議很大。我們認為，新港衛(wèi)服中心和嘉興衛(wèi)服中心系國有事業(yè)單位，呂輝收受賄賂的行為構(gòu)成受賄罪：具體理由如下：
?。ㄒ唬┙?jīng)過客觀、全面地分析證據(jù)，應當認定新港衛(wèi)服中心和嘉興衛(wèi)服中心系國有事業(yè)單位
刑法第九十三條規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和周家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論?！眳屋x并非受委派，也非依照法律擔任網(wǎng)絡管理員，因此對其是否能以國家工作人員論處，首先要確認其所在的新港衛(wèi)服中心和嘉興衛(wèi)服中心的性質(zhì)。
控方認為新港衛(wèi)服中心和嘉興衛(wèi)服中心的性質(zhì)系國有事業(yè)單位依據(jù)的證據(jù)主要有兩家單位的《事業(yè)單位法人證書》、《組織機構(gòu)代碼證》、《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》、上海市虹口區(qū)編制委員會出具的《關于事業(yè)單位依法登記情況的說明》、上海市虹口區(qū)衛(wèi)生局出具的《關于社區(qū)衛(wèi)生服務中心相關事宜情況》以及新港衛(wèi)服中心、嘉興衛(wèi)服中心主任許祖芳的證言等。而辯護人認為，其提供的證據(jù)系通過政府信息公開渠道得到的上海市衛(wèi)生局出具的《“嘉興衛(wèi)服中心”醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)登記信息》（以下簡稱《信息》）?！缎畔ⅰ凤@示嘉興衛(wèi)服中心的所有制形式系集體所有制，因此，一審判決認定嘉興衛(wèi)服中心和新港衛(wèi)服中心系國有事業(yè)單位的證據(jù)不足。
我們認為，對上述控辯雙方提供的證據(jù)的審查、判斷應當從以下兩個方面人手：一是審查證據(jù)的證據(jù)能力，這是解決證據(jù)適格性的問題，即證據(jù)必須合法取得才具有證據(jù)資格，才能作為案件事實的認定依據(jù)；二是判斷證據(jù)的證明力，即證據(jù)對案件事實有無證明作用以及證明程度如何。在同一案件的適格證據(jù)中，既有對被告人有利的證據(jù)，也有對被告人不利的證據(jù)。本案即屬于此種情形。在此種情況下，審判人員應當客觀、全面地分析證據(jù)的證明力。如果只簡單采信對被告人不利或者有利的證據(jù)，都可能偏離客觀事實。
基于上述認識，上海第二中級人民法院專門發(fā)函至上海市衛(wèi)生局，請該局告知《信息》的來源及依據(jù)。上海市衛(wèi)生局復函稱，該局所提供的信息來源于“醫(yī)療機構(gòu)注冊聯(lián)網(wǎng)管理系統(tǒng)（管理版）”的查詢結(jié)果，他們提供的是以一定形式記錄、保存的信息，即不對信息作加工處理，該信息錄入所涉醫(yī)療機構(gòu)的主管部門是虹口區(qū)衛(wèi)生局，相關情況的確認由虹口區(qū)衛(wèi)生局負責。然而，虹口區(qū)衛(wèi)生局出具的《關于社區(qū)衛(wèi)生服務中心相關事宜情況》證實，2000年為落實市政府關于城區(qū)地段醫(yī)院全部向社區(qū)衛(wèi)生服務中心轉(zhuǎn)化的實事工程要求，地段醫(yī)院全部轉(zhuǎn)變體制，成立社區(qū)衛(wèi)生服務中心。新港衛(wèi)服中心和嘉興衛(wèi)服中心的開辦資金由原前身地段醫(yī)院（自收自支、自負盈虧的集體所有制單位）變更為社區(qū)衛(wèi)生服務中心所有，兩家社區(qū)衛(wèi)生服務中心均系差額撥款的事業(yè)單位，資產(chǎn)屬于國有資產(chǎn)。鑒于虹口區(qū)衛(wèi)生局出具的情況說明與《“嘉興衛(wèi)服中心”醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)登記信息》反映的內(nèi)容截然相反，故審判人員找到虹口區(qū)衛(wèi)生局的相關管理人員，讓其作出解答。該管理人員的證言證實，2000年之后，全民事業(yè)單位和集體事業(yè)單位已不再作區(qū)分，已沒有集體事業(yè)單位的概念。新港衛(wèi)服中心和嘉興衛(wèi)服中心系差額撥款的事業(yè)單位，資產(chǎn)性質(zhì)屬于國有資產(chǎn)。由于上海市機構(gòu)編制委員會辦公室沒有下發(fā)正式文件要求對所有制形式進行規(guī)范，故虹口區(qū)對登記的相關信息未作變更。此外，原新港衛(wèi)服中心主任、嘉興衛(wèi)服中心主任許祖芳的證言證實，其于2003年擔任新港衛(wèi)服中心主任，2009年新港衛(wèi)服中心與嘉興衛(wèi)服中心合并后其擔任嘉興衛(wèi)服中心主任。上述兩家社區(qū)衛(wèi)生服務中心職工的工資全部按照上海市和國家的規(guī)定統(tǒng)一分配，由單位填審批表，并由區(qū)衛(wèi)生局核定后發(fā)放。職工的工資收入和福利待遇沒有全民和集體的區(qū)別，只有職級的區(qū)別。
我們認為，通過政府信息公開渠道取得的證據(jù)具有證據(jù)能力，按理上海市衛(wèi)生局作為虹口區(qū)衛(wèi)生局的上級行政機關，其出具的證據(jù)的證明力應當高于虹口區(qū)衛(wèi)生局出具的情況說明的證明力，但是上海市衛(wèi)生局只是客觀地提供“醫(yī)療機構(gòu)注冊聯(lián)網(wǎng)管理系統(tǒng)（管理版）”中已存在的信息，對系統(tǒng)中反映的嘉興衛(wèi)服中心所有制形式是否正確不作評判，新港衛(wèi)服中心和嘉興衛(wèi)服中心的相關情況由其主管部門上海市虹口區(qū)衛(wèi)生局進行確認。1998年10月25日國務院令第252號發(fā)布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第二條規(guī)定：“事業(yè)單位是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織?！鄙虾Ｊ泻缈趨^(qū)機構(gòu)編制委員會出具的《關于事業(yè)單位依法登記情況的說明》證實，全區(qū)所有登記在冊的事業(yè)單位，包括上述兩家社區(qū)衛(wèi)生服務中心，這兩家單位從2001年開始即按照國務院第252號令《事業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定進行管理。
綜合上海市虹口區(qū)衛(wèi)生局出具的情況說明和相關證人證言以及《事業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，在對全案證據(jù)進行客觀、全面分析之后，2006年至2010年呂輝收受賄賂期間，新港衛(wèi)服中心和嘉興衛(wèi)服中心系事業(yè)單位，資產(chǎn)性質(zhì)為國有資產(chǎn)。
（二）國家工作人員應當以是否從事公務為依據(jù)，被告人呂輝從事的活動具有公務性質(zhì)，應當認定為國家工作人員
根據(jù)刑法第九十三條的規(guī)定以及《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的相關規(guī)定，雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任?？梢?，國家工作人員的本質(zhì)特征是從事公務，認定是否是國家工作人員也應當以是否從事公務為依據(jù)。本案中，對被告人呂輝能否認定為國家工作人員并不取決于其“身份”（是臨時工還是正式工）.而取決于其職責，應當結(jié)合呂輝是否從事公務來判斷其是否屬于國家工作人員。本案的審理過程中，對呂輝負責采購計算機及其設備系從事公務沒有爭議，但對于呂輝對社區(qū)衛(wèi)生服務中心的信息進行維護是否屬于從事公務爭議較大。經(jīng)查，呂輝對社區(qū)衛(wèi)生服務中心的網(wǎng)絡信息予以維護的范圍包括對醫(yī)生的工作量、業(yè)務總金額、看病人次、人均費用、藥品所占業(yè)務總金額的比例等進行統(tǒng)計、匯總，監(jiān)控醫(yī)生超量或者異常用藥情況，及時向院辦公室匯報，并確保統(tǒng)計數(shù)據(jù)的真實性、安全性和保密性?？梢姡瑓屋x在事業(yè)單位中履行了對國有資產(chǎn)的管理及對公共事務的監(jiān)督職責，從事的活動具有公務性質(zhì)，應當將其認定為國家工作人員。
值得注意的是，應當將呂輝利用網(wǎng)絡管理員的職務便利，收受供貨單位相關人員以及醫(yī)藥銷售代表給予的財物，并在采購計算機及配件和提供醫(yī)生藥品用量信息等方面為他們謀取利益的行為與醫(yī)生利用開處方的職務便利，收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物的行為，以及醫(yī)生收受紅包的行為相區(qū)分。醫(yī)生開處方的行為屬于不具備職權內(nèi)容的勞務活動、技術服務工作，應當以非國家工作人員論：當其利用處方權收受醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方給予的回扣時，由于其處方權具有對醫(yī)藥購銷的實質(zhì)性影響，能夠被賄賂所左右，可以構(gòu)成非國家工作人員受賄罪；而當其利用自身的專業(yè)技能為患者進行診療時，此時的醫(yī)生與患者是一種平等的醫(yī)療服務關系，醫(yī)生需要遵循專業(yè)知識和工作規(guī)則為患者服務，不存在受到賄賂影響的職務行為，故醫(yī)生收受患者紅包的行為屬于行業(yè)不正之風，不能以犯罪論處，可對其進行批評教育或者紀律處分。本案中，呂輝基于其具有公務性質(zhì)的職務行為獲取了不正當?shù)膱蟪?，依法?gòu)成受賄罪。