受賄罪關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”和“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”規(guī)定的區(qū)分
【最高人民法院司法政策精神】
（一）關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定
刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家下作人員通過不屬自己主管的下級(jí)部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。
?。ㄈ?利用職權(quán)或地位形成的便利條件”的認(rèn)定
刑法第三百八十八條規(guī)定的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級(jí)單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等。
——最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知（2003年11月13日，法〔2003〕167號(hào)）
【最高人民法院指導(dǎo)案例】
【第11號(hào)】楊延虎等貪污案
【最高人民法院主流觀點(diǎn)】
——最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室：指導(dǎo)案例11號(hào)《楊延虎等貪污案》的理解與參照
受賄罪關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”和“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”規(guī)定的區(qū)分
【最高人民法院司法政策精神】
?。ㄒ唬╆P(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定
刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家下作人員通過不屬自己主管的下級(jí)部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。
?。ㄈ?利用職權(quán)或地位形成的便利條件”的認(rèn)定
刑法第三百八十八條規(guī)定的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級(jí)單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等。
——最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知（2003年11月13日，法〔2003〕167號(hào)）
【最高人民法院指導(dǎo)案例】
【第11號(hào)】楊延虎等貪污案
【最高人民法院主流觀點(diǎn)】
——最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室：指導(dǎo)案例11號(hào)《楊延虎等貪污案》的理解與參照
【指導(dǎo)案例11號(hào)】楊延虎等貪污案
（最高人民法院審判委員會(huì)討論通過2011年12月20日發(fā)布）
關(guān)鍵詞
刑事 貪污罪 職務(wù)便利 騙取土地使用權(quán)
裁判要點(diǎn)
1.貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。
2.土地使用權(quán)具有財(cái)產(chǎn)性利益，屬于刑法第三百八十二條第一款規(guī)定中的“公共財(cái)物”，可以成為貪污的對(duì)象。
相關(guān)法條
《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款
基本案情
被告人楊延虎1996年8月任浙江省義烏市委常委，2003年3月任義烏市人大常委會(huì)副主任，2000年8月兼任中國小商品城福田市場（2003年3月改稱中國義烏國際商貿(mào)城，簡稱國際商貿(mào)城）建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組副組長兼指揮部總指揮，主持指揮部全面工作。2002年，楊延虎得知義烏市稠城街道共和村將列入拆遷和舊村改造范圍后，決定在該村購買舊房，利用其職務(wù)便利，在拆遷安置時(shí)騙取非法利益。楊延虎遂與被告人王月芳（楊延虎的妻妹）、被告人鄭新潮（王月芳之夫）共謀后，由王、鄭二人出面，通過共和村王某某，以王月芳的名義在該村購買趙某某的3間舊房（房產(chǎn)證登記面積61.87平方米，發(fā)證日期1998年8月3日）。按當(dāng)?shù)夭疬w和舊村改造政策，趙某某有無該舊房，其所得安置土地面積均相同，事實(shí)上趙某某也按無房戶得到了土地安置。2003年3、4月份，為使3間舊房所占土地確權(quán)到王月芳名下，在楊延虎指使和安排下，鄭新潮再次通過共和村王某某，讓該村村民委員會(huì)及其成員出具了該3間舊房系王月芳1983年所建的虛假證明。楊延虎利用職務(wù)便利，要求兼任國際商貿(mào)城建設(shè)指揮部分管土地確權(quán)工作的副總指揮、義烏市國土資源局副局長吳某某和指揮部確權(quán)報(bào)批科人員，對(duì)王月芳拆遷安置、土地確權(quán)予以關(guān)照。國際商貿(mào)城建設(shè)指揮部遂將王月芳所購房屋作為有村證明但無產(chǎn)權(quán)證的舊房進(jìn)行確權(quán)審核，上報(bào)義烏市國土資源局確權(quán)，并按丈量結(jié)果認(rèn)定其占地面積64.7平方米。
此后，被告人楊延虎與鄭新潮、王月芳等人共謀，在其岳父王某祥在共和村拆遷中可得25.5平方米土地確權(quán)的基礎(chǔ)上，于2005年1月編造了由王月芳等人簽名的申請(qǐng)報(bào)告，謊稱“王某祥與王月芳共有三間半房屋，占地90.2平方米，二人在1986年分家，王某祥分得36.1平方米，王月芳分得54.1平方米，有關(guān)部門確認(rèn)王某祥房屋25.5平方米、王月芳房屋64平方米有誤”，要求義烏市國土資源局更正。隨后，楊延虎利用職務(wù)便利，指使國際商貿(mào)城建設(shè)指揮部工作人員以該部名義對(duì)該申請(qǐng)報(bào)告蓋章確認(rèn)，并使該申請(qǐng)報(bào)告得到義烏市國土資源局和義烏市政府認(rèn)可，從而讓王月芳、王某祥分別獲得72和54平方米（共126平方米）的建設(shè)用地審批。按王某祥的土地確權(quán)面積僅應(yīng)得36平方米建設(shè)用地審批，其余90平方米系非法所得。2005年5月，楊延虎等人在支付選位費(fèi)24.552萬元后，在國際商貿(mào)城拆遷安置區(qū)獲得兩間店面72平方米土地的拆遷安置補(bǔ)償（案發(fā)后，該72平方米的土地使用權(quán)被依法凍結(jié)）。該處地塊在用作安置前已被國家征用并轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，屬國有劃撥土地。經(jīng)評(píng)估，該處每平方米的土地使用權(quán)價(jià)值35270元。楊延虎等人非法所得的建設(shè)用地90平方米，按照當(dāng)?shù)夭疬w安置規(guī)定，折合拆遷安置區(qū)店面的土地面積為72平方米，價(jià)值253.944萬元，扣除其支付的24.552萬元后，實(shí)際非法所得229.392萬元。
此外，2001年至2007年間，被告人楊延虎利用職務(wù)便利，為他人承攬工程、拆遷安置、國有土地受讓等謀取利益，先后非法收受或索取57萬元，其中索賄5萬元。
裁判結(jié)果
浙江省金華市中級(jí)人民法院于2008年12月15日作出（2008）金中刑二初字第30號(hào)刑事判決：一、被告人楊延虎犯貪污罪，判處有期徒刑十五年，并處沒收財(cái)產(chǎn)二十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處沒收財(cái)產(chǎn)十萬元；決定執(zhí)行有期徒刑十八年，并處沒收財(cái)產(chǎn)三十萬元。二、被告人鄭新潮犯貪污罪，判處有期徒刑五年。三、被告人王月芳犯貪污罪，判處有期徒刑三年。宣判后，三被告人均提出上訴。浙江省高級(jí)人民法院于2009年3月16日作出（2009）浙刑二終字第34號(hào)刑事裁定，駁回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認(rèn)為：關(guān)于被告人楊延虎的辯護(hù)人提出楊延虎沒有利用職務(wù)便利的辯護(hù)意見。經(jīng)查，義烏國際商貿(mào)城指揮部系義烏市委、市政府為確保國際商貿(mào)城建設(shè)工程順利進(jìn)行而設(shè)立的機(jī)構(gòu)，指揮部下設(shè)確權(quán)報(bào)批科，工作人員從國土資源局抽調(diào)，負(fù)責(zé)土地確權(quán)、建房建設(shè)用地的審核及報(bào)批工作，分管該科的副總指揮吳某某也是國土資源局的副局長。確權(quán)報(bào)批科作為指揮部下設(shè)機(jī)構(gòu)，同時(shí)受指揮部的領(lǐng)導(dǎo)，作為指揮部總指揮的楊延虎具有對(duì)該科室的領(lǐng)導(dǎo)職權(quán)。貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。本案中，楊延虎正是利用擔(dān)任義烏市委常委、義烏市人大常委會(huì)副主任和兼任指揮部總指揮的職務(wù)便利，給下屬的土地確權(quán)報(bào)批科人員及其分管副總指揮打招呼，才使得王月芳等人虛報(bào)的拆遷安置得以實(shí)現(xiàn)。
關(guān)于被告人楊延虎等人及其辯護(hù)人提出被告人王月芳應(yīng)當(dāng)獲得土地安置補(bǔ)償，涉案土地屬于集體土地，不能構(gòu)成貪污罪的辯護(hù)意見。經(jīng)查，王月芳購房時(shí)系居民戶口，按照法律規(guī)定和義烏市拆遷安置有關(guān)規(guī)定，不屬于拆遷安置對(duì)象，不具備獲得土地確權(quán)的資格，其在共和村所購房屋既不能獲得土地確權(quán)，又不能得到拆遷安置補(bǔ)償。楊延虎等人明知王月芳不符合拆遷安置條件，卻利用楊延虎的職務(wù)便利，通過將王月芳所購房屋謊報(bào)為其祖?zhèn)髋f房、虛構(gòu)王月芳與王某祥分家事實(shí)，騙得舊房拆遷安置資格，騙取國有土地確權(quán)。同時(shí)，由于楊延虎利用職務(wù)便利，楊延虎、王月芳等人弄虛作假，既使王月芳所購舊房的房主趙某某按無房戶得到了土地安置補(bǔ)償，又使本來不應(yīng)獲得土地安置補(bǔ)償?shù)耐踉路极@得了土地安置補(bǔ)償?！吨腥A人民共和國土地管理法》第二條、第九條規(guī)定，我國土地實(shí)行社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制，并可以依法確定給單位或者個(gè)人使用。對(duì)土地進(jìn)行占有、使用、開發(fā)、經(jīng)營、交易和流轉(zhuǎn)，能夠帶來相應(yīng)經(jīng)濟(jì)收益。因此，土地使用權(quán)自然具有財(cái)產(chǎn)性利益，無論國有土地，還是集體土地，都屬于刑法第三百八十二條第一款規(guī)定中的“公共財(cái)物”，可以成為貪污的對(duì)象。王月芳名下安置的地塊已在2002年8月被征為國有并轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，義烏市政府文件抄告單也明確該處的拆遷安置土地使用權(quán)登記核發(fā)國有土地使用權(quán)證。因此，楊延虎等人及其辯護(hù)人所提該項(xiàng)辯護(hù)意見，不能成立。
綜上，被告人楊延虎作為國家工作人員，利用擔(dān)任義烏市委常委、義烏市人大常委會(huì)副主任和兼任國際商貿(mào)城指揮部總指揮的職務(wù)便利，伙同被告人鄭新潮、王月芳以虛構(gòu)事實(shí)的手段，騙取國有土地使用權(quán)，非法占有公共財(cái)物，三被告人的行為均已構(gòu)成貪污罪。楊延虎還利用職務(wù)便利，索取或收受他人賄賂，為他人謀取利益，其行為又構(gòu)成受賄罪，應(yīng)依法數(shù)罪并罰。在共同貪污犯罪中，楊延虎起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與或者組織、指揮的全部犯罪處罰；鄭新潮、王月芳起次要作用，系從犯，應(yīng)減輕處罰。故一、二審法院依法作出如上裁判。
【201303034】指導(dǎo)案例11號(hào)《楊延虎等貪污案》的理解與參照
最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室
2012年9月18日，最高人民法院發(fā)布了指導(dǎo)案例11號(hào)《楊延虎等貪污案》。為了深入理解和準(zhǔn)確參照適用該指導(dǎo)性案例，現(xiàn)對(duì)其推選經(jīng)過、裁判要點(diǎn)等有關(guān)情況予以解釋和說明。
一、推選經(jīng)過及其意義
2011年下半年，浙江省高級(jí)人民法院向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦了該備選指導(dǎo)性案例。最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室經(jīng)研究討論后送刑二庭審查和征求意見，8月25日刑二庭經(jīng)審查認(rèn)為，該案例適用法律正確，法律和社會(huì)效果良好，具有典型性，同意裁判要點(diǎn)的表述，同意作為指導(dǎo)性案例。2012年2月28日，研究室室務(wù)會(huì)討論認(rèn)為，該案例明確了土地使用權(quán)可以成為貪污罪的對(duì)象，對(duì)于依法懲治利用職權(quán)非法占有土地，深入推進(jìn)反腐敗斗爭具有指導(dǎo)意義，同意作為指導(dǎo)性案例報(bào)請(qǐng)?jiān)侯I(lǐng)導(dǎo)提交審判委員會(huì)討論，并對(duì)裁判要點(diǎn)的表述提出完善意見。9月4日，最高人民法院審判委員會(huì)經(jīng)討論認(rèn)為，該案例符合指導(dǎo)性案例有關(guān)規(guī)定要求，對(duì)于準(zhǔn)確理解利用職務(wù)上的便利和貪污對(duì)象具有指導(dǎo)意義，同意將該案例確定為指導(dǎo)性案例。9月18日，最高人民法院以法［2012］227號(hào)文件將該案例作為第三批指導(dǎo)性案例予以發(fā)布。
該指導(dǎo)案例的發(fā)布，解決了司法實(shí)踐中處理此類案件遇到的疑難問題，對(duì)于依法有效懲治新形勢(shì)下出現(xiàn)的新類型貪污犯罪，加大懲治腐敗力度，推進(jìn)反腐敗斗爭深入開展，具有重要現(xiàn)實(shí)意義。一是該案例針對(duì)新形勢(shì)下貪污案件出現(xiàn)的新情況、新問題、新特點(diǎn)，不拘泥于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的傳統(tǒng)觀念，考慮到市場經(jīng)濟(jì)新形勢(shì)下“公共財(cái)物”和“利用職務(wù)上便利”的新特點(diǎn)，抓住了貪污罪利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物的本質(zhì)，對(duì)利用更具有隱蔽性、復(fù)雜性的手段貪污提出具體處理意見，解決了司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到、存在認(rèn)識(shí)分歧的疑難問題，有利于依法從嚴(yán)懲處腐敗犯罪。二是該案例對(duì)職務(wù)行為和貪污對(duì)象的具體化及其罪與非罪界限的區(qū)分，劃清了國家工作人員在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的應(yīng)有邊界，有利于教育和警示國家工作人員遵紀(jì)守法、廉潔自律，提高拒腐防變的警惕性和自覺性。三是該案例具有宣傳法治和教育群眾的作用，有利于廣大群眾依法監(jiān)督國家工作人員的職務(wù)行為，提高人民群眾參與懲治腐敗犯罪的積極性，從而推動(dòng)反腐敗斗爭深入開展。
二、裁判要點(diǎn)的理解與說明
指導(dǎo)案例11號(hào)旨在為處理新類型貪污案件提供指導(dǎo)，其裁判要點(diǎn)確認(rèn)，貪污罪中的利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財(cái)物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利；作為貪污罪對(duì)象的“公共財(cái)物”，既包括動(dòng)產(chǎn)，也包括不動(dòng)產(chǎn)，并包括國有和集體所有土地使用權(quán)；土地使用權(quán)具有用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益，本質(zhì)上屬于刑法第三百八十二條第一款規(guī)定中的“公共財(cái)物”，利用職務(wù)便利非法占有土地使用權(quán)的，能夠構(gòu)成貪污罪。該裁判要點(diǎn)根據(jù)刑法、司法解釋和規(guī)范性文件的有關(guān)規(guī)定，明確了利用職務(wù)上便利和公共財(cái)物的含義，解決了土地使用權(quán)能否成為貪污對(duì)象的爭議問題，對(duì)于依法懲治腐敗具有重要現(xiàn)實(shí)意義。
?。ㄒ唬╆P(guān)于“利用職務(wù)上的便利”問題
貪污罪作為一種貪利性瀆職犯罪，利用職務(wù)便利是其顯著特征，是認(rèn)定貪污罪的前提條件，也是區(qū)別與其他侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的主要標(biāo)志。對(duì)于何謂職務(wù)上的便利，刑法沒有明確規(guī)定，刑法理論上對(duì)此理解存在不同觀點(diǎn)，具有代表性的主要有以下幾種。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，利用職務(wù)上的便利是指利用自己暫時(shí)合法管理財(cái)產(chǎn)的便利。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，利用職務(wù)上的便利，不僅是指直接利用自己主管或者分管某項(xiàng)工作的職權(quán)，而且包括憑借自己職務(wù)的間接影響，通過人情、人事關(guān)系等實(shí)施貪污的情形。{1}第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，利用職務(wù)上的便利是指利用自己職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的主管、經(jīng)手、管理公共財(cái)物的便利條件，不是指利用他人職務(wù)上的便利（共同犯罪除外），也不單純是利用工作上的便利。{2}第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，利用職務(wù)上的便利，主要是利用職權(quán)范圍所具有的管理、經(jīng)營公共財(cái)物的便利條件，是直接利用職務(wù)上的便利，不包括間接利用職務(wù)上的便利。{3}第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，利用職務(wù)上的便利，是指國家工作人員利用其職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位所形成的主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的有利條件，而不是利用與其職務(wù)無關(guān)的僅因工作關(guān)系對(duì)作案環(huán)境比較熟悉，憑其身份便于進(jìn)出本單位、易于接近作案目標(biāo)的方便條件。{4}第六種觀點(diǎn)認(rèn)為，利用職務(wù)上的便利，是指利用自己主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的職權(quán)以及與職務(wù)有關(guān)的便利條件?！芭c職務(wù)有關(guān)”是指雖然不是直接利用職權(quán)，但是利用了本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，也叫間接利用職務(wù)之便。{5}
我們認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)對(duì)利用職務(wù)便利的理解過于狹隘，將不直接管理財(cái)物的主管行為排除在貪污行為之外了。第二種觀點(diǎn)對(duì)利用職務(wù)便利的理解擴(kuò)展到包括人情、人事關(guān)系，過于寬泛。第三種觀點(diǎn)沒有嚴(yán)格區(qū)分職務(wù)便利與工作便利，也排除了既利用自己職務(wù)便利，又同時(shí)利用他人職務(wù)便利的情形。第四種觀點(diǎn)排除了間接利用職務(wù)便利，列舉的“經(jīng)營”似有多余，因其可以被“管理”和“經(jīng)手”所包含。第五種和第六種觀點(diǎn)比較妥當(dāng)，與該指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)基本一致。這不僅是目前刑法理論界多數(shù)學(xué)者的主張，符合立法原意，而且有相關(guān)司法解釋作為依據(jù)，符合懲治貪污犯罪的實(shí)際需要。如最高人民法院、最高人民檢察院1985年7月18日《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》就曾指出：利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上的主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件。例如，出納員利用職務(wù)上保管現(xiàn)金的便利，盜竊由其保管的公款，是貪污罪；如果出納員僅是利用對(duì)本單位的情況熟悉的條件，盜竊由其他國家工作人員保管的公共財(cái)物，則是盜竊罪。最高人民檢察院1999年9月16日印發(fā)的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》在貪污罪中指出，“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。最高人民法院2003年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》在受賄罪中指出，“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家機(jī)關(guān)工作人員的職權(quán)。由此可見，利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的方便條件，既包括利用本人直接管理、經(jīng)手公共財(cái)物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利，因?yàn)樵诤笠环N情況下行為人雖然未直接管理公共財(cái)物，但是具有主管公共財(cái)物的職務(wù)便利。
本案例中，義烏國際商貿(mào)城指揮部系浙江省義烏市委、市政府為確保國際商貿(mào)城建設(shè)工程順利進(jìn)行而設(shè)立的機(jī)構(gòu)。指揮部下設(shè)確權(quán)報(bào)批科，工作人員從國土資源局抽調(diào)，分管該科室的副總指揮吳某某是國土資源局的副局長。在實(shí)際工作中，該科室等同于國土資源局設(shè)在指揮部的派出機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)土地確權(quán)、建房建設(shè)用地的審核及報(bào)批工作。確權(quán)報(bào)批科作為指揮部下設(shè)機(jī)構(gòu)，同時(shí)也受指揮部領(lǐng)導(dǎo)。被告人楊延虎作為指揮部總指揮當(dāng)然對(duì)該科具有領(lǐng)導(dǎo)職權(quán)。同時(shí)，楊延虎還擔(dān)任義烏市委常委、義烏市人大常委會(huì)副主任的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，與義烏市國土資源局具有領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系。本案例中楊延虎正是利用“主管”的職務(wù)便利，給確權(quán)報(bào)批科的科長及分管副總指揮打招呼，利用了與其職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家機(jī)關(guān)工作人員的職權(quán)，才使得虛假的土地確權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。
?。ǘ╆P(guān)于土地使用權(quán)是否屬于公共財(cái)物問題
根據(jù)我國刑法第三百八十二條第一款規(guī)定，貪污罪的犯罪對(duì)象主要是公共財(cái)物。根據(jù)刑法第一百八十三條第二款和第二百七十一條第二款的特別規(guī)定，非國有保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)金和非國有公司、企業(yè)以及其他單位的財(cái)物，也可以成為貪污罪的對(duì)象。關(guān)于土地使用權(quán)是否屬于公共財(cái)物，能否成為貪污罪的對(duì)象，刑法沒有具體規(guī)定，刑法理論界對(duì)此鮮有論述，司法實(shí)踐中有的認(rèn)為因土地屬于不動(dòng)產(chǎn)，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移必須經(jīng)法定的登記程序才能實(shí)現(xiàn)，土地不能成為貪污的對(duì)象。該指導(dǎo)性案例對(duì)此持肯定意見，認(rèn)為土地使用權(quán)可以成為貪污罪的對(duì)象，其主要理由如下：
首先，土地屬于公共財(cái)物。根據(jù)刑法第九十一條有關(guān)公共財(cái)產(chǎn)的解釋，公共財(cái)產(chǎn)包括國有財(cái)產(chǎn)、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)以及用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第二條和第九條的規(guī)定，我國土地實(shí)行社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制，并可以依法確定給單位或者個(gè)人使用。因此，土地當(dāng)然屬于“公共財(cái)物”。
其次，土地使用權(quán)屬于“財(cái)物”的范圍。關(guān)于“財(cái)物”的范圍，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日印發(fā)的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條指出，商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益。雖然土地所有權(quán)實(shí)行公有制，但是土地所有權(quán)與使用權(quán)可以分離，個(gè)人或者單位可以擁有土地使用權(quán)，對(duì)土地能夠進(jìn)行占有、使用、開發(fā)、經(jīng)營，并可以帶來相應(yīng)經(jīng)濟(jì)收益。因此土地使用權(quán)具有財(cái)產(chǎn)性利益，屬于“財(cái)物”的范圍。
再次，土地使用權(quán)可以成為貪污罪的對(duì)象已為有關(guān)規(guī)范性文件所肯定。最高人民法院、最高人民檢察院2010年1月1日印發(fā)的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（法發(fā)［2010］49號(hào)）第1條第1款規(guī)定，國家工作人員或者受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員利用職務(wù)上的便利，在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。根據(jù)國家國有資產(chǎn)管理局1993年12月制定的《國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》有關(guān)規(guī)定，有權(quán)代表國家投資的部門和機(jī)構(gòu)以貨幣、實(shí)物和所有權(quán)屬于國家的土地使用權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等形成的資產(chǎn)，界定為國有資產(chǎn)。由此可以得出在國家出資企業(yè)改制過程中故意低估土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有的，可以構(gòu)成貪污罪。
最后，土地使用權(quán)能夠被非法占有。雖然土地等不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移需要登記，但是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移與貪污罪構(gòu)成要件中的“非法占有”是不同概念，非法占有可能并不具備形式上的所有權(quán)。土地使用權(quán)雖與房產(chǎn)等實(shí)物財(cái)產(chǎn)有所不同，但土地使用權(quán)是國有或者集體所有土地財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要部分，具有占有、使用、收益的權(quán)能，具有財(cái)產(chǎn)性利益，能夠被國家工作人員利用職務(wù)便利非法占有。
本案例中，根據(jù)義烏市稠城街道辦事處文件規(guī)定，非本村集體經(jīng)濟(jì)組織成員只有在村內(nèi)有祖?zhèn)骱戏ㄅf房的才可得到拆遷安置。被告人王月芳（楊延虎之妻妹）雖然形式上購買了趙某某的房屋，但是該房屋不是王月芳祖?zhèn)鞯姆课?，王月芳并不屬于拆遷安置對(duì)象，不具備獲得土地確權(quán)的資格，也不能得到拆遷安置。被告人楊延虎等人對(duì)此心知肚明，遂虛構(gòu)“該房子是由王月芳在1983年建造并一直使用”等事實(shí)，讓所在的共和村及相關(guān)村干部出具虛假證明。在土地確權(quán)和報(bào)批過程中，楊延虎為了王月芳獲得土地確權(quán)，利用其職務(wù)便利，給指揮部下屬科室、義烏市相關(guān)職能部門打招呼。在辦理相關(guān)手續(xù)過程中，違反有關(guān)規(guī)定，對(duì)王月芳的拆遷安置資格也沒有經(jīng)過張榜公布等程序。有關(guān)部門也是基于楊延虎的職權(quán)而違規(guī)操作，讓王月芳最終獲得國有土地使用權(quán)。王月芳被安置的地塊位于義烏市稠城街道長春村，該地塊已于2002年8月經(jīng)浙江省人民政府批準(zhǔn)征為國有并轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。義烏市政府文件抄告單亦明確長春村的拆遷安置土地使用權(quán)登記核發(fā)國有土地使用權(quán)證。因此，楊延虎利用職務(wù)便利非法占有土地使用權(quán)，能夠構(gòu)成貪污罪。
?。ㄈ┢渌嚓P(guān)問題
關(guān)于貪污罪既遂與未遂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問題，刑法理論上存在以下三種不同觀點(diǎn)：一是失控說。該說主張貪污罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以公共財(cái)物的所有人失去對(duì)公共財(cái)物的控制為標(biāo)準(zhǔn)，即以是否實(shí)際失去財(cái)物支配權(quán)作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。二是控制說。該說主張貪污罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以行為人取得對(duì)公共財(cái)物的實(shí)際控制與支配為標(biāo)準(zhǔn)。三是占有說。該說主張貪污罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)是行為人實(shí)際非法占有了公共財(cái)物，即實(shí)際取得財(cái)物。{6}
我們認(rèn)為，失控說擴(kuò)大了貪污罪既遂形態(tài)范圍，從而變相加重了行為人的刑事責(zé)任；占有說忽視了貪污犯罪形式的復(fù)雜性，縮小了貪污罪既遂形態(tài)范圍，可能放縱貪污犯罪；控制說既考慮所有人對(duì)財(cái)物的失控，又考慮行為人對(duì)財(cái)產(chǎn)的控制，抓住了財(cái)物被非法占有的實(shí)質(zhì)，不僅成為刑法理論界通說，而且符合立法原意，也有司法解釋和有關(guān)規(guī)范性文件作為依據(jù)。如最高人民法院2003年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中指出：“貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于行為人利用職務(wù)上的便利，實(shí)施了虛假平帳等貪污行為，但公共財(cái)物尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。行為人控制了公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院2010年1月1日印發(fā)的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第1條第2款規(guī)定，所隱匿財(cái)產(chǎn)在改制過程中已為行為人實(shí)際控制，或者國家出資企業(yè)改制已經(jīng)完成的，以犯罪既遂處理。全面準(zhǔn)確理解這里的“實(shí)際控制”，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：一是行為人對(duì)財(cái)物的“實(shí)際控制”，意味著財(cái)物既脫離了所有人的實(shí)際控制，又排除了第三人的實(shí)際控制。二是“實(shí)際控制”并非僅指財(cái)物完全轉(zhuǎn)移到行為人手上。如票據(jù)、信用卡等財(cái)物，行為人雖未實(shí)際取得現(xiàn)金，但已使財(cái)物所有權(quán)人喪失了對(duì)該財(cái)物的實(shí)際控制，而行為人已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地具有隨時(shí)支配財(cái)物的可能性時(shí)就形成實(shí)際控制。三是實(shí)際控制財(cái)物，并非僅指行為人將財(cái)物非法據(jù)為己有，還包括轉(zhuǎn)給其親戚、朋友或者其他單位及個(gè)人非法占有。對(duì)此，前述《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第4條第3款就明確指出，國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售給特定關(guān)系人持有股份或者本人實(shí)際控制的公司、企業(yè)，致使國家利益遭受重大損失的，以貪污罪定罪處罰。
本案例中，被告人楊延虎等人及其辯護(hù)人提出楊延虎案發(fā)時(shí)并未取得土地使用權(quán)證，并未實(shí)際控制安置土地，屬于貪污未遂。根據(jù)審理查明事實(shí)，案發(fā)時(shí)安置所得土地雖尚未核發(fā)土地使用權(quán)證，但該地塊上建造的商鋪房已竣工并交付使用，且楊延虎之妻已將建成的商鋪出租并收取租金。因此，楊延虎等人已對(duì)土地實(shí)際控制，并從中收益，應(yīng)認(rèn)定為貪污既遂，楊延虎等人及其辯護(hù)人提出貪污未遂的異議不能成立。
（執(zhí)筆人：吳光俠）
{1}趙秉志主編：《貪污賄賂及相關(guān)犯罪認(rèn)定處理》，中國方正出版社1999年版，第49頁以下。
{2}陳正云、錢航：《國家工作人員職務(wù)經(jīng)濟(jì)犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2000年版，第180頁。
{3}孟慶華、高秀東：《貪污罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2001年版，第123頁。
{4}高銘暄主編：《刑法學(xué)》（新編本），北京大學(xué)出版社1998年版，第555頁。
{5}徐武生：《經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛》，法律出版社1998年版，第213頁。
{6}孟慶華、高秀東：《貪污罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2001年版，第248－249頁。