因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處而退還或上交收受財物的行為定性
【最高人民法院司法政策精神】
九、關(guān)于收受財物后退還或者上交問題
國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。
國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。
——最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知（2007年7月8日，法發(fā)〔2007〕22號）
【最高人民法院指導(dǎo)案例】
【第3號】潘玉梅、陳寧受賄案
【最高人民法院主流觀點】
?。ㄋ模╆P(guān)于收受財物后退還或者上交問題
裁判要點4確認：國家工作人員收受財物后，因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認定受賄罪。該裁判要點在《受賄意見》第9條規(guī)定的基礎(chǔ)上明確解決了收受財物后退還的如何處理問題。司法實踐中，對于國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，并已收受他人財物，但在案發(fā)前退還或者如實說明情況上交所收財物的，是否一律以受賄罪處理，存在不同認識。有的認為，只要行為人在案發(fā)前退還或者上交的，都可不以犯罪處理；還有的認為，此種情況均屬于受賄既遂后的贓物處置問題，不影響定罪，只是影響量刑的情節(jié)。
我們認為，受賄罪侵犯的主要是國家工作人員職務(wù)的廉潔性，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，并已收受財物的，一般應(yīng)當認定為受賄罪的既遂。但現(xiàn)實生活中收受他人財物后，在案發(fā)前退還或者上交所收財物的原因不同，情況復(fù)雜，需要根據(jù)退還或者上交的時間、原因、數(shù)額等不同具體情況，依法分別處理：
1．及時退還或者上交所收財物的，不是受賄。此種情形下，國家工作人員收下他人財物后，或者發(fā)現(xiàn)暗中所送財物、家屬代收財物后，及時退還或者上交的，因其主觀上沒有接受財物的受賄故意，不能以犯罪論處。需要注意的是，這里的“及時”并非僅限于當時當場，如果國家工作人員主觀上有退還或者上交的意思，但因為客觀原因未能立即退還或者上交，在客觀障礙消除后立即退還或者上交的，也應(yīng)當視為“及時”。
2．未及時退還或者上交所收財物的，屬于受賄。國家工作人員雖然未及時退還或者上交財物，但是在案發(fā)前退還或者上交的，是否屬于可以從寬處罰的“積極退贓”呢？對此根據(jù)退還或者上交的態(tài)度、原因可以分為兩種情況：（1）因悔罪主動退還或者上交的，屬于“積極退贓”。如國家工作人員收受財物后，認識到自己行為的錯誤，或者因未把承諾的事項辦成，而案發(fā)前自動退還或上交財物。有意見認為，為了貫徹寬嚴相濟刑事政策，充分發(fā)揮司法的感化教育功能，節(jié)約司法成本，對此可不以受賄罪處理，其中致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，可以其構(gòu)成的瀆職等其他犯罪處罰，客觀效果上也不會輕縱犯罪。我們認為，此種情形除情節(jié)顯著輕微危害不大的不構(gòu)成犯罪外，因其受賄已經(jīng)既遂，對于構(gòu)成受賄罪沒有影響，但其“積極退贓”，是悔罪的一種表現(xiàn)，主觀惡性減弱，社會危害性嚴重程度減輕，應(yīng)當依法從寬處罰，而不以受賄罪處理的意見，于法無據(jù)，可能會縱容“先收錢再觀望”，不利于依法嚴懲腐敗犯罪。（2）因逃避法律追究或者因?qū)Ψ剿饕粍油诉€、上交的，不屬于“積極退贓”。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩蓋受賄行為，逃避法律制裁而退還、上交，或者因?qū)Ψ剿饕诉€、上交的，除情節(jié)顯著輕微危害不大的不構(gòu)成犯罪外，因受賄已既遂，且是迫于外界壓力被動退還、上交的，不能認定為“積極退贓”。本案例中，被告人潘玉梅2004年上半年從請托人房地產(chǎn)開發(fā)商許某某處低價購房，后得知許某某因為其他案件被檢察機關(guān)約談，檢察機關(guān)從許某某的公司賬上掌握潘玉梅低價購房的情況，才于2006年4月退給許某某55萬元；被告人陳寧2003年、2005年的下半年先后收受請托人高某某21萬元，后得知高某某案發(fā)，才于2007年年初委托他人將18萬元上交其所在區(qū)的廉政賬戶。這顯然是未及時退還，均屬于為掩飾受賄而被迫退贓，既不影響構(gòu)成受賄罪，又不屬于可以從寬處罰的“積極退贓”。
——最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室：指導(dǎo)案例3號《潘玉梅、陳寧受賄案》的理解與參照
【201207036】指導(dǎo)案例3號《潘玉梅、陳寧受賄案》的理解與參照
最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室
2011年12月20日，最高人民法院發(fā)布了指導(dǎo)性案例《潘玉梅、陳寧受賄案》（指導(dǎo)案例3號）。為了深入理解和準確參照適用該指導(dǎo)性案例，現(xiàn)對該指導(dǎo)性案例的推選經(jīng)過、裁判要點等有關(guān)情況予以解釋和說明。
一、推選經(jīng)過及其意義
最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室發(fā)出征集指導(dǎo)性案例的通知后，江蘇省高級人民法院審委會經(jīng)討論決定于2011年1月10日向最高人民法院推薦了該備選指導(dǎo)性案例。1月24日，最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室經(jīng)研究討論后將該案例送刑二庭審查。2月10日，刑二庭認為該案屬新類型案件，所涉4個問題雖然在2007年7月8日印發(fā)的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《受賄意見》）中有所規(guī)定，但是刑法和司法解釋尚未明確具體規(guī)定，并且4個問題具有一定代表性，同時出現(xiàn)在一個案例中很難得，故同意將該案例作為指導(dǎo)性案例。2月15日，研究室室務(wù)會討論研究認為，該案例屬于具有典型性的新類型案例，符合最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第2條第2、3、4項規(guī)定的情形，裁判要點涉及的法律適用問題，刑法和司法解釋都沒有明確具體規(guī)定，在有關(guān)法律規(guī)定比較原則的情況下，將其作為指導(dǎo)性案例予以發(fā)布，對全國法院辦理類似案件提供指引，對社會公眾予以法制宣傳和教育，能夠取得良好的法律效果和社會效果，同意作為指導(dǎo)性案例報請院領(lǐng)導(dǎo)提交審委會討論。3月1日，最高人民法院審委會經(jīng)討論認為，該案例符合指導(dǎo)性案例有關(guān)規(guī)定的要求，具有重要指導(dǎo)意義，同意將該案例確定為指導(dǎo)性案例。12月20日，最高人民法院以法［2011］354號文件將該案例作為第一批指導(dǎo)性案例予以發(fā)布。
該指導(dǎo)性案例的發(fā)布，對于依法懲治新形勢下出現(xiàn)的新類型受賄犯罪，加大懲治腐敗力度，推進反腐敗斗爭深入開展，具有重要意義。其一，它針對近年來受賄案件出現(xiàn)的一些新情況、新問題，透過合辦公司、低價購房等表面現(xiàn)象，抓住了受賄罪權(quán)財交易的本質(zhì)，對利用更具有隱蔽性、復(fù)雜性的新手段受賄提出了具體明確的處理意見，解決了司法實踐中經(jīng)常遇到、存在認識分歧的問題，有利于統(tǒng)一認識，及時、有效地依法查處手段翻新、花樣百出的新類型受賄犯罪案件，有利于依法從嚴懲處腐敗犯罪。其二，它對新類型受賄行為的細化及其罪與非罪界限的區(qū)分，劃清了國家工作人員經(jīng)濟生活和社會交往的應(yīng)有邊界，可以教育和警示國家工作人員廉潔自律、遵紀守法，提高拒腐防變、掉入受賄犯罪泥潭的警惕性和自覺性。其三，它具有宣傳法制和教育群眾的作用，有利于人民群眾依法監(jiān)督國家工作人員的職務(wù)行為，提高人民群眾參與懲治腐敗犯罪的積極性，從而推動反腐敗斗爭的全面和深入開展。
二、裁判要點的理解與說明
該指導(dǎo)性案例的裁判要點確認，國家工作人員以“合辦”公司的名義或以交易形式收受賄賂的、承諾“為他人謀取利益”未謀取利益而受賄的以及為掩飾受賄犯罪而退贓的，不影響受賄罪的認定，從而對近年來以新的手段、新的形式收受賄賂案件的處理提供了明確具體指導(dǎo)。
?。ㄒ唬╆P(guān)于以合辦公司等合作投資名義收受賄賂問題
裁判要點1確認：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，并與請托人以“合辦”公司的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與經(jīng)營管理的，以受賄論處。該裁判要點針對近年來出現(xiàn)的受賄新手段、新形式，在《受賄意見》第3條第2款的基礎(chǔ)上明確解決了以合辦公司等名義收受賄賂問題。理解和參照適用這一裁判要點，需要注意把握以下幾點：
1．關(guān)于是否以受賄論處的認定標準。對于國家工作人員以本人或者他人（親屬或者其他關(guān)系密切人員）名義，參與合辦公司或者進行其他合作投資，是否以受賄論處，關(guān)鍵在于國家工作人員本人有無實際出資。如果國家工作人員真實出資，即使未參與經(jīng)營管理，也不能認定為受賄罪。這主要是因為根據(jù)公司法規(guī)定，是否出資，是能否取得收益的依據(jù)。該裁判要點在規(guī)定沒有實際出資的同時，附加了國家工作人員不參與經(jīng)營管理的條件。這主要考慮到，規(guī)定“不參與經(jīng)營管理”是以確認名義出資而非真實出資為前提的；是否實際出資與是否參與經(jīng)營管理是相互關(guān)聯(lián)的，可以相互印證，“不參與經(jīng)營管理”是判斷是否名義出資的一個方面。同時，經(jīng)營管理行為在一定情況下（如個人以勞務(wù)出資合伙）也可能成為合伙出資的一種方式。所以，裁判要點關(guān)于此種情形是否認定為受賄，堅持的標準仍然是名義、虛假出資還是實際、真實出資。
2．關(guān)于受賄數(shù)額的認定。國家工作人員利用職務(wù)便利為請托人謀取利益，以開辦公司等合作投資名義收受賄賂的，如何具體認定其受賄數(shù)額呢？根據(jù)《受賄意見》第3條的規(guī)定，結(jié)合司法實踐中的具體表現(xiàn)形式，我們認為應(yīng)當區(qū)分不同情況予以認定：
一是國家工作人員既沒有實際出資，又沒有參與管理、經(jīng)營，以合作開辦公司或者進行其他合作投資名義獲取“利潤”。此種情形屬于“虛假出資、虛假合作”，即國家工作人員出資數(shù)額沒有明確，或者雖然協(xié)議中有明確的出資數(shù)額，但是國家工作人員只是虛假出資和虛假合作，都沒有獲取所謂“利潤”的任何正當理由和法律依據(jù)，屬于打著合辦公司或者其他合作投資的幌子，行權(quán)錢交易之實的變相受賄行為，其獲取的所謂“利潤”數(shù)額應(yīng)當認定為受賄數(shù)額。
二是國家工作人員沒有出資，由請托人出資，合作開辦公司或者進行其他合作投資。此種情形屬于“虛假出資、真實合作”，即國家工作人員的出資額雖然由請托人出資，系虛假出資，但是其出資數(shù)額在協(xié)議中有明確記載，且國家工作人員參與了經(jīng)營管理，并分擔經(jīng)營風險，有真實合作成分。對于此種情形應(yīng)當將出資額認定為受賄數(shù)額沒有異議，但是對于經(jīng)營利潤應(yīng)否計入受賄數(shù)額，司法實踐中有不同意見。有意見認為，此類行為多發(fā)生在暴利行業(yè)，利潤金額往往遠大于出資額；出資額是該出而未出，利潤額是不該得而非法得，收受利潤應(yīng)當視為一個連續(xù)的受賄行為。該指導(dǎo)性案例則認為，此種情形的受賄數(shù)額為請托人給國家工作人員的出資額，經(jīng)營利潤認定為受賄資本的非法孳息。其主要理由是：首先，將收受出資及其利潤割裂開來合并計算，忽視了出資不同于其他物品的特殊性和利潤對出資資本的依附性，有重復(fù)評價之嫌；其次，此種情形與前述第一種情形有所不同，國家工作人員雖然虛假出資，但是其參與經(jīng)營管理，并分擔經(jīng)營風險，有真實合作成分。
三是國家工作人員有實際出資，但收取了超出出資比例應(yīng)得的收益。此種情形是否一律屬于受賄，司法實踐中也有不同意見。有意見認為，此種情形應(yīng)當一律認定為受賄，因為國家工作人員只是象征性地出資，卻獲得額外的巨額利潤。這與以交易形式收受賄賂性質(zhì)相同，屬于變相受賄，受賄數(shù)額應(yīng)以收益額與實際出資應(yīng)得收益額的差額計算。我們認為，此種情形是否屬于受賄，關(guān)鍵看國家工作人員是否利用職務(wù)便利為其他合作人謀取利益。如果國家工作人員利用職務(wù)便利為其他合作人謀取利益，因為符合受賄權(quán)財交易的本質(zhì)特征，則不論全體合作人是否明確約定不按出資比例分紅，都應(yīng)當將收取的超出出資比例的部分認定為受賄數(shù)額。
3．關(guān)于墊資問題的處理。司法實踐中還有一種墊資的情形，即國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人墊付資金，國家工作人員或者其指定的第三人以參與合作開辦公司或者進行其他合作的形式，不參與經(jīng)營管理而獲取經(jīng)營利潤。對此，是否認定為受賄有不同意見?？隙ㄒ庖娬J為，此種情形即使國家工作人員事后歸還了請托人的墊付款，也應(yīng)當以實際收受的利潤部分追究受賄責任。因為由請托人墊付出資，只是一種更為隱蔽的受賄手段，歸還出資的本意是掩蓋非法收受的投資收益，這種行為同樣屬于打著合辦公司或者其他合作投資的名義，行受賄之實的行為。反對意見認為，按照“誰出資，誰收益”的原則，既然是墊付，就意味著國家工作人員是投資方，自然可以獲取投資的收益。我們認為，由于這一問題比較復(fù)雜，應(yīng)當結(jié)合案件具體情況，根據(jù)是否真實出資、是否權(quán)錢交易這一根本判斷標準，進行具體分析認定。此種情形下，判斷國家工作人員是否真實出資，不能僅僅看是否有墊付出資的書面約定，應(yīng)當根據(jù)以下因素綜合判定：（1）有無正當合理的墊資事由和墊資原因；（2）雙方平時關(guān)系如何、有無經(jīng)濟往來；（3）墊資方是否要求國家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（4）國家工作人員是否利用職務(wù)上的便利為墊資方謀取利益；（5）墊資后是否有歸還的意思表示和行為；（6）是否有歸還能力；等等。
需要指出的是，該指導(dǎo)性案例與《受賄意見》有關(guān)規(guī)定列舉的具體情形有所不同，該案例中合作開辦公司的名義人并非國家工作人員本人，而是以其親屬的名義，并且被告人及其辯護人辯稱注冊資金由請托人墊付，一審和二審法院根據(jù)證據(jù)查明的事實均未認定為墊付出資。我們認為，該案例中辯護方提出的墊付出資，不過是一種更為隱蔽的受賄手段。因為從墊資的事由和墊資原因來看，墊資方即請托人出于要求被告人潘玉梅、陳寧利用職務(wù)上的便利為其謀取利益的原因而為其各墊資20萬元；作為國家工作人員的二被告人利用職務(wù)上的便利，為墊資方謀取了低價獲取100畝土地和不按協(xié)議支付土地款的利益；雙方在受賄的當年通過第三人介紹認識，平時沒有經(jīng)濟往來；二被告人有歸還墊資20萬的能力，墊資后直至案發(fā)沒有歸還的意思表示和行為；從公司成立后經(jīng)營情況來看，2003年9月公司注冊成立至2004年6月將公司及其土地轉(zhuǎn)讓期間，公司沒有實際生產(chǎn)經(jīng)營，只是建起圍墻，接通水電，連廠房都沒建?？梢?，二被告人沒有任何實際出資，墊資不過是個借口和幌子，二人各獲取480萬元公司“利潤”，實際是利用職務(wù)便利讓請托人低價獲取土地后，又轉(zhuǎn)賣土地獲利的一部分。
?。ǘ╆P(guān)于“為他人謀取利益”問題
裁判要點2確認：國家工作人員明知他人有請托事項而收受其財物，視為承諾“為他人謀取利益”，是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益，不影響受賄的認定。該裁判要點在最高人民法院2003年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）中關(guān)于受賄罪“為他人謀取利益”有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，進一步明確了“為他人謀取利益”的具體含義。
“為他人謀取利益”一直是刑法理論的爭議問題，也是司法實踐中認定受賄罪的疑難問題。我們認為，“為他人謀取利益”是指行為人利用職務(wù)上的便利，為行賄人謀取各種好處，從而作為收受賄賂的對價，體現(xiàn)了受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征?！袄妗眲t包括物質(zhì)利益和非物質(zhì)利益，正當、合法利益和不正當、非法利益。對此，最高人民法院、最高人民檢察院早在1989年11月6日印發(fā)的《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》中就明確指出，為他人謀取的利益是否正當、是否實現(xiàn)，不影響受賄罪的成立。1999年9月16日印發(fā)施行的最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》在受賄案的有關(guān)規(guī)定中，對此再次予以重申。根據(jù)前述《紀要》規(guī)定，為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據(jù)他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。這是因為盡管國家工作人員可能沒有表示明確意見，但其在明知有請托事項的前提下而收受對方財物，則以其收受財物行為默示表明已承諾為他人謀取利益。本案例中，被告人潘玉梅明知房地產(chǎn)開發(fā)商許某某有請托事項，要求減免100萬元基礎(chǔ)開挖費用，而低價購買了對方開發(fā)的一套房屋，應(yīng)當視為承諾為請托人謀取利益，至于有無實際為其謀取利益或是否謀取到利益，不影響受賄的性質(zhì)。
司法實踐中，從為他人謀取利益的發(fā)展階段來看，可以包括以下4種表現(xiàn)形式：（1）承諾為他人謀取利益，未實際進行謀取。此時，為他人謀取利益是行為人主觀上的一種意圖，也可能是虛假承諾，而未付諸實施，往往可以通過與行賄人約定或者收受財物的默示等活動表現(xiàn)出來。（2）正在為他人謀取利益，尚未實現(xiàn)。這時行為人已經(jīng)著手實施利用職務(wù)便利為他人謀取利益的行為，盡管謀取的利益尚未實現(xiàn)，但可以根據(jù)為他人謀取利益的實際行為加以認定。（3）已為他人謀取部分利益，尚未完全實現(xiàn)。這時已經(jīng)謀取到部分利益，比較容易認定。（4）為他人謀取的利益全部實現(xiàn)。這時為他人謀取利益已經(jīng)完全轉(zhuǎn)化為客觀行為，為行賄人辦理了請托事項，滿足了行賄人的利益需求，充分體現(xiàn)了受賄權(quán)錢交易的本質(zhì)。
（三）關(guān)于以交易形式收受賄賂問題
裁判要點3確認：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋等物品的，以受賄論處，受賄數(shù)額按照交易時當?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算。該裁判要點在《受賄意見》第1條的基礎(chǔ)上明確解決了以交易名義收受賄賂問題。理解這一裁判要點，需要注意把握以下幾點：
1．關(guān)于以交易形式收受財物的定性。從刑法第三百八十五條受賄罪的罪狀表述來看，只是對受賄罪的構(gòu)成作了性質(zhì)（即權(quán)財交易）上的規(guī)定，并沒有限定具體的受賄行為方式。該裁判要點將以交易形式收受賄賂的行為認定為受賄，是結(jié)合實際發(fā)生的新情況對受賄行為的具體詮釋，符合刑法立法精神和原意。從以交易形式收受賄賂本身來看，如以低于市場價格購買或者以高于市場價格出售房屋、汽車等物品，雖然支付了一定費用或者有實物出賣，形式上好像是自由買賣，但是實際上明顯違反等價交換原則，與物品的正常市場價格懸殊明顯，是一種以象征性交易來掩蓋背后權(quán)錢交易的行為，與直接收受財物的典型受賄并無質(zhì)的不同，理應(yīng)認定為受賄。從懲治腐敗犯罪現(xiàn)實需要來看，近年來受賄案件出現(xiàn)了一些新情況、新特點，以交易名義實施的、更為隱蔽的受賄大量發(fā)生，為適應(yīng)新形勢下反腐敗斗爭的需要，確有必要依法嚴厲打擊形形色色的受賄犯罪。本案例中，被告人潘玉梅利用職務(wù)便利，為房地產(chǎn)開發(fā)商許某某減免100萬元基礎(chǔ)開挖費用提供幫助，并在購買對方開發(fā)的房產(chǎn)時以60萬元低價購買了價值121萬余元的一套房屋，實際受賄61萬余元。
2．關(guān)于具體交易形式。裁判要點結(jié)合案例具體情況，僅指出國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋等物品的交易形式?！妒苜V意見》第1條則列舉了以下交易形式：（1）以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的；（2）以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品的；（3）以其他交易形式非法收受請托人財物的。其實，現(xiàn)實生活中的交易形式是多種多樣的，《受賄意見》也正是考慮到這一點，為了防止掛一漏萬，除列舉低價買入、高價賣出兩種常見形式外，還概括規(guī)定了一個兜底條款。那么，“其他交易形式”還有哪些呢？除上述交易形式外，比較常見的其他交易形式主要有以下幾種：（1）以高價回購方式進行交易，即先將房屋等低價賣給國家工作人員，再高價購買回來，通過對向交易完成行賄和受賄；（2）以物易物的形式進行不等值置換，如以舊換新、以次換好等；（3）以支付有價證券進行交易，如支付走跌的股票等；（4）以賒購方式進行交易，即行為人支付一定款項，其余款項賒欠；（5）以租賃方式進行交易?？傊?，對表面上看似商品交易的現(xiàn)象，是否屬于受賄，要進行綜合分析，重點看其是否明顯違反等價交換原則，與物品的正常市場價格懸殊明顯，其是否與國家工作人員職務(wù)行為進行交換。如果交易只是幌子，是以象征性交易來掩蓋背后權(quán)財交易的，則應(yīng)當認定為受賄行為。
3．關(guān)于受賄數(shù)額的認定。對于以交易形式的受賄數(shù)額，裁判要點指出應(yīng)當按照交易時當?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算。之所以以市場價格而非成本價格作為計算房屋等物品的計價基準，是因為成本價雖然比市場價便于評估計算，但是房屋等商品的成本價與市場價相差較大，以成本價為基準，不當?shù)靥Ц吡舜祟愂苜V罪的定罪門檻，會使一部分受賄不能得到依法懲治；二者比較，市場價更合理，是商品購買者應(yīng)當支付的費用，即使市場價格波動較大的，也可以通過專業(yè)機構(gòu)對交易時當?shù)匚锲穬r格進行評估和鑒定，得出一個相對合理的確定價格。
4．關(guān)于交易形式受賄與優(yōu)惠購物的界限區(qū)分。以優(yōu)惠價格購買商品不是受賄，但有時二者難以區(qū)分，需要根據(jù)國家工作人員的職務(wù)內(nèi)容、該職務(wù)與提供財物者的關(guān)系、當事人之間的親疏、優(yōu)惠價與市場價的差額、取得財物的經(jīng)過等情況，進行綜合分析判斷。區(qū)分這二者的界限，關(guān)鍵在于準確理解裁判要點中的“明顯低于市場的價格”，受賄與國家工作人員的職務(wù)行為有關(guān)聯(lián)性和對價關(guān)系。結(jié)合《受賄意見》的有關(guān)規(guī)定，認定以優(yōu)惠購物形式的受賄要同時具備兩個條件：一是這種優(yōu)惠只針對國家工作人員，不具有普遍性，其他社會公眾不能享受同等的優(yōu)惠待遇。由于在市場經(jīng)濟條件下公司、企業(yè)有自主經(jīng)營權(quán)，優(yōu)惠讓利是一種比較普遍的正常營銷方式，優(yōu)惠價格有多種表現(xiàn)形式，不同層級的銷售人員可以確定不同的優(yōu)惠價格，所以這里的“市場價格”包括商品經(jīng)營者事先設(shè)定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價格，而不限于向社會公眾明示或者公開的價格。根據(jù)商品經(jīng)營者事先設(shè)定的各種優(yōu)惠交易條件，以優(yōu)惠價格購買商品的，不屬于受賄。二是這種優(yōu)惠價格明顯低于市場價。所謂“明顯”是指優(yōu)惠的價格與物品的正常市場價格非常懸殊，甚至低于成本價，違反價值規(guī)律的等價交換原則。之所以強調(diào)“明顯”低于市場價格，是因為考慮到房屋、汽車等屬于貴重物品，稍微優(yōu)惠幾個百分點，優(yōu)惠數(shù)額可能達到數(shù)萬元甚至數(shù)十萬元，如果對此均以受賄罪論處，不僅打擊面過寬，也不利于區(qū)分受賄犯罪與正常優(yōu)惠購物、一般違法違紀行為的界限，難以確保刑罰打擊的準確性和謙抑性。
（四）關(guān)于收受財物后退還或者上交問題
裁判要點4確認：國家工作人員收受財物后，因與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還的，不影響認定受賄罪。該裁判要點在《受賄意見》第9條規(guī)定的基礎(chǔ)上明確解決了收受財物后退還的如何處理問題。司法實踐中，對于國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，并已收受他人財物，但在案發(fā)前退還或者如實說明情況上交所收財物的，是否一律以受賄罪處理，存在不同認識。有的認為，只要行為人在案發(fā)前退還或者上交的，都可不以犯罪處理；還有的認為，此種情況均屬于受賄既遂后的贓物處置問題，不影響定罪，只是影響量刑的情節(jié)。
我們認為，受賄罪侵犯的主要是國家工作人員職務(wù)的廉潔性，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，并已收受財物的，一般應(yīng)當認定為受賄罪的既遂。但現(xiàn)實生活中收受他人財物后，在案發(fā)前退還或者上交所收財物的原因不同，情況復(fù)雜，需要根據(jù)退還或者上交的時間、原因、數(shù)額等不同具體情況，依法分別處理：
1．及時退還或者上交所收財物的，不是受賄。此種情形下，國家工作人員收下他人財物后，或者發(fā)現(xiàn)暗中所送財物、家屬代收財物后，及時退還或者上交的，因其主觀上沒有接受財物的受賄故意，不能以犯罪論處。需要注意的是，這里的“及時”并非僅限于當時當場，如果國家工作人員主觀上有退還或者上交的意思，但因為客觀原因未能立即退還或者上交，在客觀障礙消除后立即退還或者上交的，也應(yīng)當視為“及時”。
2．未及時退還或者上交所收財物的，屬于受賄。國家工作人員雖然未及時退還或者上交財物，但是在案發(fā)前退還或者上交的，是否屬于可以從寬處罰的“積極退贓”呢？對此根據(jù)退還或者上交的態(tài)度、原因可以分為兩種情況：（1）因悔罪主動退還或者上交的，屬于“積極退贓”。如國家工作人員收受財物后，認識到自己行為的錯誤，或者因未把承諾的事項辦成，而案發(fā)前自動退還或上交財物。有意見認為，為了貫徹寬嚴相濟刑事政策，充分發(fā)揮司法的感化教育功能，節(jié)約司法成本，對此可不以受賄罪處理，其中致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，可以其構(gòu)成的瀆職等其他犯罪處罰，客觀效果上也不會輕縱犯罪。我們認為，此種情形除情節(jié)顯著輕微危害不大的不構(gòu)成犯罪外，因其受賄已經(jīng)既遂，對于構(gòu)成受賄罪沒有影響，但其“積極退贓”，是悔罪的一種表現(xiàn)，主觀惡性減弱，社會危害性嚴重程度減輕，應(yīng)當依法從寬處罰，而不以受賄罪處理的意見，于法無據(jù)，可能會縱容“先收錢再觀望”，不利于依法嚴懲腐敗犯罪。（2）因逃避法律追究或者因?qū)Ψ剿饕粍油诉€、上交的，不屬于“積極退贓”。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩蓋受賄行為，逃避法律制裁而退還、上交，或者因?qū)Ψ剿饕诉€、上交的，除情節(jié)顯著輕微危害不大的不構(gòu)成犯罪外，因受賄已既遂，且是迫于外界壓力被動退還、上交的，不能認定為“積極退贓”。本案例中，被告人潘玉梅2004年上半年從請托人房地產(chǎn)開發(fā)商許某某處低價購房，后得知許某某因為其他案件被檢察機關(guān)約談，檢察機關(guān)從許某某的公司賬上掌握潘玉梅低價購房的情況，才于2006年4月退給許某某55萬元；被告人陳寧2003年、2005年的下半年先后收受請托人高某某21萬元，后得知高某某案發(fā)，才于2007年年初委托他人將18萬元上交其所在區(qū)的廉政賬戶。這顯然是未及時退還，均屬于為掩飾受賄而被迫退贓，既不影響構(gòu)成受賄罪，又不屬于可以從寬處罰的“積極退贓”。
三、其他需要說明問題
根據(jù)刑法總則第六十一條規(guī)定，量刑時應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照刑法的有關(guān)規(guī)定判處。受賄犯罪中的受賄數(shù)額是量刑的重要情節(jié)，但不是唯一情節(jié)。對被告人量刑時，包括裁量是否適用死刑時，根據(jù)刑法第六十一條、第三百八十六條、第三百八十三條規(guī)定，應(yīng)當堅持“數(shù)額加情節(jié)”的量刑原則，綜合考慮受賄數(shù)額、受賄后不正確履行職責對國家或者人民利益造成的損失等危害后果、受賄手段、是否索賄、認罪態(tài)度、退贓情況、被告人的主觀惡性等情節(jié)，依法判處相應(yīng)刑罰。對受賄罪的量刑，既不能只單純考慮受賄數(shù)額，搞唯數(shù)額論，而不考慮犯罪的其他情節(jié)，也不能只考慮其他情節(jié)，而忽視受賄數(shù)額。本案例中，被告人潘玉梅在2000年至2006年間多次受賄1190萬余元，受賄數(shù)額特別巨大，但潘玉梅歸案后如實供述犯罪事實，認罪態(tài)度好，并主動交代偵查機關(guān)尚未掌握的同種較輕余罪，案發(fā)前退出部分贓款，案發(fā)后配合司法機關(guān)追繳了涉案全部贓款，有酌情從輕處罰情節(jié)，故人民法院依法判處其死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。
?。▓?zhí)筆人：吳光俠）