摘要：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪之所以獨立成罪，旨在有效抑制日益嚴重的網(wǎng)絡(luò)犯罪，而將具有類型性地侵害法益抽象危險性的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，配置獨立的構(gòu)成要件與法定刑，以擺脫對下游犯罪成罪與否（如罪量）及刑罰輕重的依賴。但立法定位不準、行為類型認定混亂、界限競合處理隨意以及中立幫助行為認定不清，造成該罪的“口袋化”。

實際上，爭論該罪是“幫助行為正犯化”還是“幫助犯的量刑規(guī)則”，并無實際意義；該罪也并非所謂中立幫助行為的正犯化；企圖從是否存在“通謀”“充分的意思聯(lián)絡(luò)”、是否專門為他人“量身定制”、是否情節(jié)嚴重等方面區(qū)分該罪與詐騙等罪的共犯，有違共犯原理、責(zé)任主義及罪刑均衡原則，而不可取。

只要客觀上與他人實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為及其結(jié)果之間具有因果性，主觀上對此存在認識，而且行為本身違反相關(guān)禁止性規(guī)定，原則上都不能否認詐騙等罪共犯的成立。

關(guān)鍵詞：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪；口袋罪；中立幫助行為；競合；共犯

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）是《刑法修正案（九）》所增設(shè)的罪名。《刑法》第287條之二第1款規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！钡?款規(guī)定了單位犯罪。第3款規(guī)定：“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睆乃痉▽嵺`看，該罪增設(shè)初期的適用率并不高。

但自從2019年10月21日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》發(fā)布后，原本應(yīng)成立詐騙等罪共犯的，實務(wù)中也基本僅以該罪論處，從而使得以該罪進行裁判的數(shù)量呈現(xiàn)井噴式增長，大有發(fā)展為互聯(lián)網(wǎng)時代“口袋罪”之勢。而該罪的罪狀表述不夠明確、客觀行為方式泛化、法定刑較輕等特點，也使得該罪天生蘊藏著“口袋化”的基因。

考慮到平衡互聯(lián)網(wǎng)安全與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展的需要，學(xué)者們普遍認為應(yīng)對該罪的構(gòu)成要件進行限縮性解釋，以限制其適用范圍。[1]

當(dāng)前我國理論與實務(wù)中有關(guān)該罪的爭論主要集中在：該罪的立法目的、定位是什么？如何準確界定該罪的各種行為類型及中立幫助行為的處罰范圍？如何處理該罪與相關(guān)犯罪的界限與競合問題？對此有必要逐一探討，以對今后司法實踐中幫信罪的認定提供一定助益。

一、幫信罪的立法目的、定位

刑法每個條文的產(chǎn)生都源于一個具體目的，2]幫信罪也不例外。

有關(guān)幫信罪的立法目的、定位，學(xué)界有如下代表性觀點：

（1）設(shè)立該罪是為阻斷網(wǎng)絡(luò)犯罪之間某種互利共生的關(guān)聯(lián)；[3]

（2）信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幫助行為，往往呈現(xiàn)“一對多”且正犯難以查實的特點，單個幫助行為可能危害性有限，但累計危害，則可能明顯超過正犯，設(shè)立該罪旨在將網(wǎng)絡(luò)犯罪中的幫助行為獨立入罪，以更有效地斬斷利益鏈條；[5]

（3）設(shè)立該罪旨在提前打擊；[5]

（4）隨著共犯在網(wǎng)絡(luò)空間中的不斷蛻變乃至異化，傳統(tǒng)刑法框架與共犯理論已不能有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)共犯案件，基于嚴密刑事法網(wǎng)的考量，以幫助行為正犯化的立法模式設(shè)立幫信罪以填補網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中的刑罰處罰漏洞；[6]

（5）該罪并非幫助犯的正犯化，而只是幫助犯的量刑規(guī)則，成立犯罪仍以正犯實施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提，教唆、幫助實施該罪行為，不成立該罪的教唆、幫助犯。[7]

上述爭議焦點在于：新型網(wǎng)絡(luò)共同犯罪所具有的“一對多”、隱蔽性、匿名性、跨地域性等特征，是否導(dǎo)致傳統(tǒng)共犯理論已無法有效規(guī)制網(wǎng)絡(luò)共犯行為？成立幫信罪，是否還應(yīng)堅持傳統(tǒng)共犯的實行從屬性，即以被幫助者（正犯）著手實施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提？

一方面，相較于現(xiàn)實空間中的共同犯罪，網(wǎng)絡(luò)空間中共同犯罪的確更多地呈現(xiàn)出虛擬世界的隱蔽性、匿名性、跨地域性特點，但這些特點并非網(wǎng)絡(luò)共同犯罪所獨有。如現(xiàn)實社會中雇兇殺人的案件，也完全可能因為互不認識、不接觸，甚至在不同國家，而具有上述特點。

雖然司法實踐中“利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的所謂正犯，因為匿名而難以被查獲的現(xiàn)象十分普遍，[8]但只要我們堅持以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心，[9]即使不增設(shè)幫信罪，司法實踐也完全能夠妥當(dāng)處理所有的幫助行為，包括網(wǎng)絡(luò)幫助行為。[10]這從相關(guān)司法解釋[11]的規(guī)定中也能得到印證。

既然網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為原本就可以詐騙、開設(shè)賭場等罪的共犯論處，立法者為何還“畫蛇添足”地增設(shè)本罪呢？

筆者以為，幫信罪之所以獨立成罪，與資助危害國家安全犯罪活動罪、幫助恐怖活動罪、提供虛假證明文件罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪等罪一樣，旨在有效地抑制某種嚴重犯罪，而將具有類型性地侵害法益抽象危險性的行為設(shè)置獨立的構(gòu)成要件與法定刑，以擺脫對下游犯罪成罪與否（如罪量）及刑罰輕重的依賴。沒有理由認為，刑法分則中明確描述了具體罪狀并配有獨立法定刑的不是實行行為，不是獨立罪名。[12]

另一方面，之所以有學(xué)者主張該罪只是幫助犯的量刑規(guī)則，主要是擔(dān)心若不要求接受技術(shù)支持與幫助的人實施符合構(gòu)成要件的不法行為，就會突破共犯從屬性而滑向共犯獨立性，從而導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴大。[13]

其實這種擔(dān)心完全沒有必要。一則，作為共犯從屬性之一的實行從屬性，是指處罰狹義的共犯（教唆、幫助犯），要求正犯至少已經(jīng)著手實行了犯罪，[14]例如處罰盜竊的望風(fēng)行為以他人著手實行了盜竊為前提。只要接受技術(shù)支持與幫助的人利用信息網(wǎng)絡(luò)著手“實行”了犯罪，即使沒有達到罪量的要求（如詐騙數(shù)額較大），也不能否認他人已經(jīng)著手“實行”了犯罪，而符合實行從屬性的要求。因為沒有達到罪量要求的犯罪，也是犯罪行為（如犯罪未遂）。當(dāng)然，如果他人利用信息網(wǎng)絡(luò)所實施的是一般違法行為，則不能肯定幫助信息網(wǎng)絡(luò)“犯罪”活動罪的成立。

二則，幫信罪中的明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施“犯罪”、為其“犯罪”提供技術(shù)支持與幫助、“情節(jié)嚴重”的表述，均說明如果他人沒有著手實行刑法分則所規(guī)定的詐騙等具體犯罪行為，是不可能認定提供技術(shù)支持與幫助的行為本身達到了值得科處刑罰的程度。

綜上，只要他人（正犯）利用所提供的技術(shù)支持和幫助，著手實施了信息網(wǎng)絡(luò)“犯罪”，即使單個正犯的行為尚未達到罪量的要求，但在整體性評價基礎(chǔ)上，通過疊加共犯不法程度（罪量），[15]而滿足了幫信罪“情節(jié)嚴重”的要求，就可單獨以幫信罪定罪處罰，而無需糾結(jié)于正犯利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪沒有達到罪量要求時，是否成立幫信罪的問題。

我們應(yīng)該摒棄“幫助行為正犯化”與“幫助犯的量刑規(guī)則”這類無謂的爭論，而將目光投向該罪具體構(gòu)成要件的理解適用上。

二、客觀行為類型與中立幫助行為

中立幫助行為，也稱中性業(yè)務(wù)行為，是指行為人主觀上明知而實施的外觀上無害、客觀上促進了他人犯罪的行為。對于幫信罪，有觀點認為是將中立幫助行為提升為正犯處罰；[16]有觀點指出是從作為的方向堵截了網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的出罪之路；[17]還有觀點提出雖然不可否認該罪規(guī)定的行為包括網(wǎng)絡(luò)平臺提供者與連接服務(wù)商所實施的業(yè)務(wù)行為這類比較典型的中立幫助行為，但不能認為其行為就符合了“情節(jié)嚴重”的要求而承擔(dān)刑事責(zé)任。[18]事實上，幫信罪所規(guī)定的八種行為類型，未必就是中立幫助行為，下面結(jié)合判例逐一分析。

（一）互聯(lián)網(wǎng)接入

互聯(lián)網(wǎng)接入，是指利用接入服務(wù)器和相應(yīng)的軟硬件資源建立業(yè)務(wù)節(jié)點，并利用公用電信基礎(chǔ)設(shè)施將業(yè)務(wù)節(jié)點與因特骨干網(wǎng)相連接，為各類用戶提供接入因特網(wǎng)的服務(wù)。[19]

司法實踐中認定提供“互聯(lián)網(wǎng)接入”的行為表現(xiàn)如下：（1）幫助他人用于違法犯罪的信號接收器設(shè)備插拔網(wǎng)線、通電源；[20]（2）安裝網(wǎng)關(guān)設(shè)備，用于遠程控制撥打詐騙電話；[21]（3）使用虛假身份購買物聯(lián)網(wǎng)卡后提供給他人實施詐騙；[22]（4）使用虛假身份證為他人申請辦理安裝和維護虛假信息的“黑寬帶”；[23]（5）使用手機號激活他人的寬帶賬號后高價出售給他人，[24]等等。但上述案件中，可能真正屬于提供“互聯(lián)網(wǎng)接入”的只有案（4）和案（5），其他可能基本上是提供通訊傳輸服務(wù)。

通常來說，中國電信、中國移動、中國聯(lián)通這類基礎(chǔ)性的硬件提供者，基于世界各國的通行做法以及我國的法律規(guī)定，不可能為其所提供的具有公益性、非針對特定對象的互聯(lián)網(wǎng)接入的業(yè)務(wù)行為，承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯的刑事責(zé)任。因為要從海量信息中甄別出犯罪信息很難完成，即使可以，也將花費極為高昂的成本且容易泄露公民個人信息，甚至侵害言論自由。[25]

但如果行為違反了法律法規(guī)或者行業(yè)規(guī)范，還是有成立幫信罪的可能。典型如“楊某報裝虛假寬帶案”：為獲取高額報酬，楊某違反寬帶報裝人和安裝地點的信息必須真實的規(guī)定，在明知他人申請安裝虛假寬帶用于實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，還主動找虛假身份證為他人報裝、維護虛假寬帶。其辯護人辯稱，楊某是按公司要求履行職責(zé)，不構(gòu)成詐騙罪。法院認定，被告人楊某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施詐騙，仍提供互聯(lián)網(wǎng)接入等技術(shù)支持，已構(gòu)成詐騙共犯。[26]

應(yīng)該說，行為人特意為他人以虛假身份報裝維護虛假寬帶的行為，不僅說明其主觀上明知他人企圖利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，還說明其行為已違反了相關(guān)行業(yè)規(guī)范而喪失了中性業(yè)務(wù)行為的性質(zhì)，而成立可罰的幫助犯。需要指出的是，該案行為若發(fā)生在《刑法修正案（九）》生效之后，實踐中基本上會僅以幫信罪論處，而不會認定為詐騙罪共犯。

（二）服務(wù)器托管

服務(wù)器托管，是指托管服務(wù)器和相關(guān)設(shè)備至有專門數(shù)據(jù)中心的機房，機房負責(zé)提供穩(wěn)定電源、帶寬等環(huán)境，而服務(wù)器的維護通常由客戶遠程自行操作。

司法實踐中，認定提供服務(wù)器托管而構(gòu)成幫信罪的情形主要有：（1）為他人實施詐騙制作博彩網(wǎng)站，且定期繳納服務(wù)費維護網(wǎng)站正常運營；[27]（2）為他人實施詐騙所用的虛假購物網(wǎng)站提供服務(wù)器托管及防止攔截等技術(shù)支持；[28]（3）為他人創(chuàng)建用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙網(wǎng)站，并為網(wǎng)站租賃服務(wù)器、提供第三方支付、網(wǎng)站維護等技術(shù)支持；[29]（4）通過網(wǎng)絡(luò)租用境外高防服務(wù)器加價出租給他人；[30]（5）按要求提供虛假網(wǎng)絡(luò)交易平臺并為其租用服務(wù)器，[31]等等。

提供服務(wù)器托管服務(wù)，若非針對特定對象、非專門為違法犯罪，且服務(wù)符合相關(guān)法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范，應(yīng)認為屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為范疇，反之，則應(yīng)認定為構(gòu)成犯罪。

例如“唐某出售、維護服務(wù)器案”：唐某冒用李某身份，明知他人通過偽造最高檢網(wǎng)站實施詐騙，仍向其出售服務(wù)器，并且對不能登錄的網(wǎng)站進行維護。法院認為，被告人唐某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供服務(wù)器托管等技術(shù)支持，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成幫信罪。[32]

應(yīng)該說，不能簡單地認為提供服務(wù)器托管的行為當(dāng)然屬于不可罰的中立幫助行為。本案唐某冒用他人身份出售服務(wù)器的行為，因為違反了相關(guān)法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范，而不再是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為。

（三）網(wǎng)絡(luò)存儲

網(wǎng)絡(luò)存儲，即在網(wǎng)絡(luò)上連接存儲設(shè)備和輔助軟件、硬件，進行數(shù)據(jù)存儲、共享，以此降低數(shù)據(jù)存儲成本，促進存儲設(shè)備利用率的提高。提供網(wǎng)絡(luò)存儲的行為不一定是中立幫助行為。

例如“陳某收購樂盤網(wǎng)盤案”：陳某等人成立公司，從張某處收購具備云存儲性質(zhì)的樂盤網(wǎng)盤，為用戶提供存儲、上傳和下載服務(wù)。

為牟利，陳某多次從淫穢網(wǎng)站購買會員賬號提供給推廣會員使用，鼓勵其在樂盤網(wǎng)盤上傳、保存涉嫌淫穢的文件，并將淫穢文件生成的下載鏈接發(fā)布到網(wǎng)站供網(wǎng)民下載。

其辯護人辯稱，樂盤網(wǎng)盤只是淫穢視頻文件傳播者的儲存工具，陳某等人只實施了提供網(wǎng)絡(luò)儲存空間的幫助行為，而未直接實施傳播行為，主觀上是放任的間接故意，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成幫信罪。

法院認為，陳某等人明知他人通過其經(jīng)營管理的網(wǎng)絡(luò)云盤傳播淫穢電子信息，仍積極參與實施淫穢電子信息的傳播，并使用單位資金為涉案推廣會員發(fā)放返利，獲利也歸單位所有，陳某等人作為直接負責(zé)的主管人員，其行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。[33]

應(yīng)該說，法院的認定基本上是正確的。本案中陳某提供自己購買的淫穢網(wǎng)站會員賬號給會員使用，并鼓勵上傳、保存涉嫌淫穢文件，已深度參與他人傳播淫穢物品的行為，而不是單純提供網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)的行為，故應(yīng)同時成立幫信罪與傳播淫穢物品牟利罪共犯，想象競合從一重處罰。

（四）通訊傳輸

提供通訊傳輸，是指為犯罪分子提供信息網(wǎng)絡(luò)，實現(xiàn)數(shù)據(jù)傳輸和遠程連接。司法實踐中認定提供通訊傳輸服務(wù)的行為主要表現(xiàn)如下：（1）提供呼叫轉(zhuǎn)接及充值話費等通訊服務(wù)；[34]（2）利用他人Voip設(shè)備、路由器等設(shè)備，搭建電話語音網(wǎng)關(guān)；[35]（3）將“電話卡服務(wù)器”卡槽出租給他人實施電信詐騙；[36]（4）專門經(jīng)營短信群發(fā)業(yè)務(wù)，明知系詐騙短信還應(yīng)要求群發(fā)；[37]等等。

雖然上述案例均屬于典型的提供通訊傳輸服務(wù)，但有的判決仍籠統(tǒng)表述為提供互聯(lián)網(wǎng)接入、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持或幫助，應(yīng)該說不夠準確。

如上所述，中國電信等提供的通訊傳輸服務(wù)，因其具有非針對特定對象性、業(yè)務(wù)性、非追求犯罪目的性、公益性等特點，而通常屬于不可罰的中立幫助行為。

因此，即便明知客戶購買手機卡、申請安裝固定電話是用于實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動，在按照行業(yè)規(guī)范要求核對客戶身份信息后出售手機卡、安裝固定電話的行為，也不可能評價為幫信罪。

幫信罪中的提供“通訊傳輸”，主要是指違反相關(guān)法律法規(guī)或者行業(yè)規(guī)范違規(guī)提供。例如“冷某提供固話呼叫轉(zhuǎn)接案”：冷某在明知有租用者從事詐騙等違法活動的情況下，仍提供呼叫轉(zhuǎn)接及充值話費等通訊服務(wù)。

法院認為冷某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，構(gòu)成幫信罪。[38]應(yīng)該說，冷某之所以構(gòu)成幫信罪，是因為國家明令禁止提供這種呼叫轉(zhuǎn)接的通訊傳輸服務(wù)。

（五）其他技術(shù)支持

由于幫信罪罪狀中存在“等技術(shù)支持”的表述，司法實踐中存在大量籠統(tǒng)表述為“提供技術(shù)支持”的判例。但這也并非學(xué)者所稱的中立幫助行為，而是表現(xiàn)為專門為他人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪提供完全或者主要用于非法用途的技術(shù)服務(wù)。

例如：（1）研發(fā)、制作、提供、出售、出租、維護專門用于實施賭博、詐騙等犯罪的軟件、平臺、網(wǎng)站；[39]（2）提供修改微信、QQ賬號定位服務(wù)；[40]（3）幫助他人注冊域名、創(chuàng)建非法網(wǎng)站并提供網(wǎng)站維護；[41]（4）為淫穢色情論壇提供租用境外服務(wù)器及相關(guān)技術(shù)支持；[42]（5）為違法網(wǎng)站搜索并租用免備案的服務(wù)器，[43]等等。

（六）廣告推廣

廣告推廣，是指制作或者投放廣告，進行廣告宣傳，對產(chǎn)品或者服務(wù)進行營銷，從而推廣產(chǎn)品或者服務(wù)。提供廣告推廣幫助的行為也非中性業(yè)務(wù)行為。

實際上，成罪與否的關(guān)鍵還是在于所提供廣告推廣的行為本身是否違反了相關(guān)規(guī)定、盡到了必要的審慎義務(wù)。不難想象，百度、騰訊等互聯(lián)網(wǎng)公司只要對廣告投放人的身份信息和廣告內(nèi)容進行了核實，即使客觀上對他人實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪起到了廣告推廣作用，也不可能認定為幫信罪。

司法實踐中認定為提供廣告推廣的行為多為行為人明知系虛假信息而予以發(fā)布推廣，有的甚至是主動為對方偽造資質(zhì)以取得廣告推廣的資格，因而屬于發(fā)布虛假廣告的行為，而不是正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為。

例如：（1）為無營業(yè)執(zhí)照、有可能涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的投資、理財平臺進行網(wǎng)絡(luò)中介推廣；[44]（2）在朋友圈推廣虛假招工信息；[45]（3）將公司假營業(yè)執(zhí)照和以該公司名義申請的百度推廣賬戶、網(wǎng)址等手續(xù)出售給他人用于詐騙；[46]（4）向不特定的手機用戶群發(fā)送網(wǎng)絡(luò)賭博、色情等涉嫌違法犯罪活動的推廣短信，[47]等等。

（七）支付結(jié)算

支付結(jié)算，是指使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付等結(jié)算服務(wù)方式進行貨幣給付及資金清算的行為。提供支付結(jié)算幫助，也并非中立幫助行為。

司法實踐中認定提供支付結(jié)算的行為表現(xiàn)如下：（1）收購銀行卡轉(zhuǎn)賣給他人用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪支付結(jié)算；[48]（2）偽造營業(yè)執(zhí)照，申請微信商戶賬號出售給他人；[49]（3）在公司支付系統(tǒng)中非法開設(shè)賬號，為他人提供網(wǎng)絡(luò)支付接口；[50]（4）將辦理的營業(yè)執(zhí)照、公司印章等完整企業(yè)對公資料出售給他人，[51]等等。

應(yīng)該說，只有所提供的支付結(jié)算服務(wù)不違反相關(guān)法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范的，才可謂正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，一旦違規(guī)提供支付結(jié)算服務(wù)，就可能構(gòu)成幫信罪。如辦理支付寶賬戶、對公賬戶的支付寶公司或者銀行的職員，即便知道客戶申辦支付寶賬戶、對公賬戶、銀行卡是為了用于實施詐騙等犯罪的支付結(jié)算，但只要身份信息真實，符合申領(lǐng)的條件而為其辦理的，不可能認定為幫信罪。

實踐中之所以將提供支付結(jié)算幫助認定為幫信罪，不是因為行為人主觀上明知，而是因為所提供的支付結(jié)算服務(wù)本身違反相關(guān)禁止性規(guī)定。當(dāng)行為人專門為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供資金支付結(jié)算幫助，構(gòu)成幫信罪基本上沒有疑問，只是在成立本罪的同時，還可能構(gòu)成洗錢罪、贓物犯罪的正犯或者詐騙等罪的共犯。

（八）其他幫助

由于幫信罪罪狀中存在“等幫助”的表述，所以判決中不僅有“等技術(shù)支持和幫助”的籠統(tǒng)表述，還有“提供幫助”的簡單表述。但提供其他幫助，通常也不是中立幫助行為。司法實踐中認為構(gòu)成幫信罪的，主要是基于明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，還違反相關(guān)法律法規(guī)或者行業(yè)規(guī)范提供幫助。

例如：（1）向他人出售非法期貨交易軟件，提供服務(wù)器托管，搭建平臺、接入自行購買的數(shù)據(jù)行情，提供平臺的運行維護；[52]（2）被招募從事網(wǎng)絡(luò)“套路貸”的電話催收和平臺推廣；[53]（3）從境外購買服務(wù)器向他人出售流量用于攻擊網(wǎng)站；[54]（4）向他人出售微信號，他人利用該微信號實施詐騙，[55]等等。

不過，實踐中也有個別判決結(jié)論值得商榷。例如“曾某開設(shè)黑網(wǎng)吧案”：曾某、陳某開設(shè)網(wǎng)吧，采取不登記、不管理、不監(jiān)控和“無盤工作”等方式，逃避監(jiān)管，受害人因此被他人在該網(wǎng)吧內(nèi)使用QQ號登錄詐騙30多萬，判決認定構(gòu)成幫信罪。[56]

應(yīng)該說，網(wǎng)吧管理者既無法益保護義務(wù)，也無危險源監(jiān)督義務(wù)，提供的上網(wǎng)服務(wù)，屬于典型的中性業(yè)務(wù)行為，上網(wǎng)者利用網(wǎng)吧提供的上網(wǎng)服務(wù)實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，根據(jù)“溯責(zé)禁止”理論，完全屬于其自我答責(zé)的范疇，與網(wǎng)吧服務(wù)提供者無關(guān)。

綜上，可以看出我國司法實踐中，對于幫信罪中客觀行為的認定存在隨意性，既沒有嚴格區(qū)分各種具體行為類型，也沒有注意處理與相關(guān)犯罪的共犯和正犯之間的界限與競合，更沒有正確劃分本罪與不可罰的中立幫助行為的界限，理論界關(guān)于幫信罪是將中立幫助行為正犯化，其客觀行為系中立幫助行為的看法，過于簡單，致使該罪成為幫助他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的兜底性的“口袋罪”。

實際上，中立幫助行為通常不符合成立幫信罪的“情節(jié)嚴重”要求。提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為，之所以成立幫信罪，并非因為行為人主觀上“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而提供技術(shù)支持和幫助，而是因為這些技術(shù)支持和幫助行為本身就違反了相關(guān)禁止性規(guī)定，而不再屬于具有業(yè)務(wù)性、中立性、非針對特定對象性、非追求犯罪目的性、反復(fù)性、持續(xù)性、主要用于正當(dāng)用途的中立幫助行為的范疇。

質(zhì)言之，之所以構(gòu)成犯罪，還是因為客觀行為本身，而非因為主觀明知而具有了所謂主觀的違法性。

三、界限與競合

（一）理論上的探討

幫信罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑僅為三年有期徒刑。對此，有學(xué)者表示贊成認為，這種立法體現(xiàn)了嚴而不厲的刑事法思想和嚴密刑事法網(wǎng)的刑事政策傾向，是基于幫助行為輔助性、開放性特點及當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)空間安全與自由的艱難權(quán)衡，而特意設(shè)置較為寬緩的刑罰幅度。[57]

也有學(xué)者批評認為，立法機關(guān)未深刻認識到網(wǎng)絡(luò)幫助行為的嚴重危害性，而可能存在著法定刑過低、引發(fā)較嚴重的罪刑失衡的結(jié)果，因而建議增加刑罰幅度。[58]

應(yīng)該說，該罪既不是立法者特意對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為“網(wǎng)開一面”而做出輕緩化處置的規(guī)定，也無需增設(shè)加重法定刑幅度。因為該條第3款明文規(guī)定“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。立法者當(dāng)然想到了幫信罪與詐騙等罪的共犯以及洗錢等罪的正犯可能存在競合，此時從一重處罰即可，因而即便不配置加重法定刑幅度，也能做到罪刑相適應(yīng)。

當(dāng)然，倘若認為“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，而為其犯罪提供技術(shù)支持和幫助”，永遠只是網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為而僅成立幫信罪，則三年法定最高刑的確偏輕。但這種理解顯然是錯誤的。因為這意味著，為了做到罪刑均衡，刑法中幾乎所有類似的罪名都應(yīng)配置重至無期徒刑甚至死刑的法定刑，如危險駕駛罪、資助危害國家安全犯罪活動罪、幫助恐怖活動罪等，但這是不可能的。

不難看出，本罪與詐騙等罪的共犯之間可能存在競合，而如何區(qū)分二者就成為爭議的焦點。

理論與實務(wù)的流行觀點認為，將幫助他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪認定為共犯而以幫助犯論處的，宜限于行為人與利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪者存在事前或者事中“通謀”的情形。

行為人主觀上僅具有“明知”，但對后續(xù)實施的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪未實際參與的，原則上宜以幫信罪論處。[59]還有學(xué)者認為，只是簡單的“明知”而不是充分的意思聯(lián)絡(luò)，應(yīng)排除共犯的成立。[60]

應(yīng)該說，以是否存在“通謀”或“充分的意思聯(lián)絡(luò)”來區(qū)分本罪與相關(guān)犯罪的共犯，是存在疑問的。按照共犯理論與責(zé)任主義原理，只要幫助者認識到正犯行為及結(jié)果，且其幫助行為和正犯結(jié)果之間存在因果性，即使事前未與正犯通謀，也構(gòu)成幫助犯。[61]

另有學(xué)者提出，行為人專門為詐騙犯制作更改來電顯示號碼軟件的，屬于“明知且促進型”的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，以詐騙罪的幫助犯處罰即可。但若行為人事先制作了改號軟件，他人購買時出售的，則屬于“明知非促進型”的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，應(yīng)當(dāng)按照幫信罪認定處罰。[62]

應(yīng)該說，無論是專門為詐騙犯“量身定制”改號軟件，還是事先制作好改號軟件而在詐騙犯提出購買時向其出售，都不能改變其行為客觀上促進了他人網(wǎng)絡(luò)犯罪行為及其結(jié)果，行為人主觀上對此存在認識，以及國家明令禁止提供改號軟件服務(wù)的事實，因此均不能否認詐騙罪共犯的成立。

還有學(xué)者提出以情節(jié)嚴重程度區(qū)分，情節(jié)一般的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為是共犯的輔助行為，按照片面幫助犯處理；情節(jié)嚴重的則構(gòu)成幫助犯。[63]然而，這種觀點可能直接導(dǎo)致情節(jié)嚴重的幫信行為構(gòu)成幫信罪最高判處3年有期徒刑，而情節(jié)一般的卻成立詐騙等罪的共犯可能判處高于3年有期徒刑的悖論，因而不具有合理性。

綜上，企圖從是否存在“通謀”“充分的意思聯(lián)絡(luò)”，是否專門為他人“量身定制”，是否情節(jié)嚴重等方面區(qū)分幫信罪與詐騙等罪的共犯，有悖共犯原理、責(zé)任主義及罪刑均衡原則，而不可取。

從理論上講，只要客觀上幫信行為與他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的行為及其結(jié)果之間具有因果性，行為人主觀上對此存在認識，而且這種行為違反國家法律法規(guī)或者行業(yè)的禁止性規(guī)定，原則上都不能否認詐騙等罪共犯成立的可能。從司法實踐看，對幫信罪與相關(guān)犯罪的共犯、正犯的界限與競合的認定處理上十分混亂。

（二）典型案例評析

案1：鄭某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍按照對方要求開辦和收購銀行卡及手機卡出售給對方。檢察院指控鄭某犯詐騙罪。法院認為，被告人鄭某客觀上無虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，主觀上不具有非法占有被害人財物的目的，在案證據(jù)亦不能證明其與詐騙犯罪嫌疑人有事前通謀的行為，其行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。其以交易價格明顯異常的方式出售銀行卡，系明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而為其提供幫助，構(gòu)成幫信罪。[64]

顯然，法院是以鄭某缺乏非法占有目的、欺騙行為和事前通謀為由否定詐騙罪共犯的成立。應(yīng)該說，只要行為人認識到他人主觀上有非法占有目的，客觀上可能實施詐騙行為，還為其提供幫助，就可能成立詐騙罪共犯。因為詐騙罪的非法占有目的，既包括使自己非法占有，也包括使第三者（單位）非法占有。[65]

案2：馬某租用電信公司電信線路后，購買服務(wù)器，通過安裝管理軟件架設(shè)通信平臺，對外轉(zhuǎn)租電信線路，向他人提供電話群撥和透傳業(yè)務(wù)，按通話時長計費收取高額費用。后將上述線路轉(zhuǎn)租給宋某，宋某又轉(zhuǎn)租給他人，他人利用上述電信線路實施詐騙活動。

檢察院指控馬某、宋某構(gòu)成詐騙罪。法院認為，被告人馬某、宋某明知他人實施電信詐騙，為謀取利益仍提供用于詐騙的電信線路，其行為已構(gòu)成幫信罪。

根據(jù)2011年4月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，被告人馬某、宋某的行為構(gòu)成詐騙罪，但《刑法修正案（九）》已對該司法解釋的規(guī)定進行了部分修正，將明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供通訊傳輸技術(shù)支持，情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為幫信罪予以處罰，根據(jù)從舊兼從輕的原則，對被告人馬某、宋某的行為應(yīng)以幫信罪定罪處罰。[66]

上述判決存在疑問。法院在承認被告人馬某、宋某的行為構(gòu)成詐騙罪共犯后，又以從舊兼從輕的溯及力適用原則為由，認為僅成立幫信罪，明顯屬于對該原則的誤用。然而此種錯誤判決卻并非個例，[67]理論上也有學(xué)者贊成。[68]當(dāng)然，也有學(xué)者認識到第287條之二與相關(guān)司法解釋的適用不是排他的關(guān)系，不涉及從舊兼從輕原則。[69]

應(yīng)該說，詐騙罪共犯的司法解釋并非詐騙罪共犯的特殊規(guī)定，幫信罪也并不是對詐騙罪共犯規(guī)定的修改。所謂從舊兼從輕，是僅就同一行為存在前后兩個法律規(guī)定而言，何況第287條之二第3款明文規(guī)定“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。因此，法院以所謂“從舊兼從輕”為由否定詐騙罪共犯的成立，純屬錯誤適用法律。

案3：薛某、李某明知他人系境外網(wǎng)絡(luò)犯罪團伙，仍以公司名義對外招募員工，為其尋找目標對象，以此獲取好處費。由薛某從網(wǎng)絡(luò)上購買大量微信號、手機號分發(fā)給業(yè)務(wù)員，通過網(wǎng)絡(luò)撥號軟件，冒充客服隨機撥打電話，使用預(yù)先設(shè)定的話術(shù)，將目標對象拉入犯罪團伙指定的微信群中，由此為他人實施犯罪提供幫助。法院認為，被告人薛某、李某構(gòu)成幫信罪。[70]

上述判決存在疑問。如若行為人為非利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的普通詐騙尋找目標對象，無疑構(gòu)成詐騙罪的共犯。刑法將為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供技術(shù)支持和幫助的行為單獨規(guī)定為幫信罪，絕不是要對這種幫助行為予以“優(yōu)待”，而是因為網(wǎng)絡(luò)犯罪具有“一對多”、隱蔽性、匿名性特點，正犯往往難以查明，而且單個正犯未必達到罪量要求，而“積量構(gòu)罪”單獨評價幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，則可能達到“情節(jié)嚴重”而值得科處刑罰的程度。

所以，不能以行為人是為利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供技術(shù)支持和幫助為由，而否認共犯的成立。本案應(yīng)認定同時成立幫信罪與詐騙罪共犯，從一重處罰。

案4：汪某等人成立集團，在互聯(lián)網(wǎng)上架設(shè)多個金融推廣網(wǎng)站，吸引有投資意向的被害人在互聯(lián)網(wǎng)上使用其購買的交易軟件和交易數(shù)據(jù)開展虛假黃金、外匯、證券等金融產(chǎn)品交易。萬某通過招聘入職集團，擔(dān)任技術(shù)部開發(fā)組工程師，負責(zé)集團旗下某財富金融平臺的網(wǎng)絡(luò)編碼、網(wǎng)絡(luò)維護等技術(shù)工作。法院認為，被告人萬某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供技術(shù)支持或幫助，其行為構(gòu)成幫信罪。[71]

上述判決將公司技術(shù)人員萬某單獨定為幫信罪，存在疑問。公司內(nèi)部成員，要么屬于犯罪集團的成員，要么屬于單位犯罪中直接負責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員，要么屬于普通共同犯罪的成員，而不屬于明知“他人”利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而單純對外提供技術(shù)支持和幫助的人。質(zhì)言之，幫信罪并非是將網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中所起作用相對較小的成員，從共同犯罪中剝離出來單獨予以評價。

利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的單位、犯罪集團、團伙、共同犯罪的成員，不應(yīng)成為幫信罪的單獨犯罪主體。上述案件中作為公司內(nèi)部技術(shù)人員的萬某，應(yīng)被評價為詐騙罪的共犯，而非幫信罪的正犯。

案5：筑志公司的法人代表佘某與徐某、張某商定共同經(jīng)營筑志邢臺麻將手機游戲，并簽訂產(chǎn)品總經(jīng)銷及銷售咨詢合作協(xié)議，確定營銷代理政策，徐某、張某為合作人，徐某總代理在本地推廣游戲軟件，招收代理銷售商房卡即點卡，負責(zé)管理游戲客服微信號等，所得利潤雙方平分。

法院認為，被告人佘某作為被告單位筑志公司法人代表，明知公司研發(fā)的筑志邢臺麻將游戲軟件自身的積分計算功能，他人能夠非常方便地利用其進行賭博，甚至被他人用于賭博違法犯罪活動，在合作方徐某推廣過程中，對于游戲依法運營未盡監(jiān)管職責(zé)，且得知存在賭博違法犯罪情況下，仍由被告公司繼續(xù)提供技術(shù)支持，從利用游戲開設(shè)賭場所得點卡費用中獲取非法利益且數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成幫信罪。[72]

上述判決存在疑問。被告單位筑志公司法人代表佘某，不僅提供技術(shù)支持和幫助，還通過共同經(jīng)營、參與分成方式，深度參與他人的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，已經(jīng)超出單純提供技術(shù)支持和幫助的范疇，而與他人結(jié)成一體，成為犯罪不可缺少的一部分，因而其除成立幫信罪之外，還應(yīng)與徐某、張某成立賭博罪的共犯，從一重處罰。

案6：廖某將以自己名義注冊的綁定多張銀行卡的支付寶賬號和兩張銀行卡提供給他人用于資金轉(zhuǎn)賬，并根據(jù)對方要求，將支付寶和銀行卡內(nèi)的資金轉(zhuǎn)移到指定銀行賬號。

廖某在幫助對方轉(zhuǎn)賬過程中發(fā)現(xiàn)自己名下多張銀行卡被公安部門凍結(jié)，其在明知對方資金可能涉及違法犯罪活動的情況下，為規(guī)避銀行卡被凍結(jié)風(fēng)險，注銷舊卡辦理新卡，又將新卡提供給對方進行資金轉(zhuǎn)賬。經(jīng)核對，有多起詐騙犯罪贓款通過廖某的銀行卡轉(zhuǎn)至其他賬戶。

法院認為，被告人廖某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍為其提供支付結(jié)算幫助，其行為已構(gòu)成幫信罪。[73]

上述判決同樣存在疑問。廖某向?qū)嵤┚W(wǎng)絡(luò)犯罪者提供支付寶賬號和銀行卡用于資金轉(zhuǎn)賬，就已經(jīng)屬于為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供支付結(jié)算幫助，系既遂前的參與，成立幫信罪。之后從自己賬戶取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬到他人指定的銀行賬戶，則屬于“明知是犯罪所得而予以轉(zhuǎn)移、掩飾、隱瞞”的行為，而另外構(gòu)成洗錢或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪。對廖某應(yīng)以幫信罪與洗錢罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得罪數(shù)罪并罰。

由上可以看出，司法實務(wù)中在幫信罪與詐騙、盜竊、賭博、洗錢罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪等罪界限、競合、罪數(shù)的處理上十分混亂。

事實上，如果行為超出了單純提供技術(shù)支持和幫助的范疇，通過事前共謀、共同經(jīng)營、參與分成或者受雇傭、聘用而成為公司成員等方式，應(yīng)認為深度參與了他人的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，而與他人形成“共生、共存”的一體關(guān)系，就難以否認詐騙、盜竊、賭博、開設(shè)賭場、洗錢等罪共犯的成立。

如果在他人網(wǎng)絡(luò)犯罪既遂前參與，則成立想象競合；若在他人網(wǎng)絡(luò)犯罪既遂后參與，如提供微信、支付寶、銀行卡后取現(xiàn)或者轉(zhuǎn)賬到指定的賬戶，就有數(shù)罪并罰的可能性。[74]

四、總結(jié)

幫信罪之所以獨立成罪，旨在有效抑制網(wǎng)絡(luò)犯罪，而將具有類型性地侵害法益抽象危險性的行為配置獨立的構(gòu)成要件與法定刑，以擺脫對下游犯罪成罪與否（如罪量）及刑罰輕重的依賴。

只要他人（正犯）利用其所提供的技術(shù)支持和幫助著手實施了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，即使單個正犯的行為尚未達到罪量的要求，但若在整體性評價的基礎(chǔ)上，認定共犯不法程度（罪量）達到了幫信罪“情節(jié)嚴重”的要求，則可單獨以幫信罪定罪處罰。

我國司法實踐中，對幫信罪中客觀行為的認定存在隨意性，既沒有嚴格區(qū)分各種具體行為類型，也沒有注意處理與相關(guān)犯罪的共犯和正犯之間的界限與競合，更沒有正確劃分本罪與不可罰的中立幫助行為的界限，理論界關(guān)于幫信罪的客觀行為系中立幫助行為，幫信罪是將中立幫助行為正犯化的看法，過于簡單。種種問題致使該罪成為幫助他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的兜底性的“口袋罪”。

即便增設(shè)了幫信罪，除可以認為中立幫助行為通常不符合成立幫信罪的“情節(jié)嚴重”要求外，還應(yīng)認為對于幫信罪中提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為，之所以成立幫信罪，并非因為行為人主觀上“明知”他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而提供技術(shù)支持和幫助，而是因為行為本身就違反了相關(guān)禁止性規(guī)定，而不再屬于業(yè)務(wù)性、中立性、非針對特定對象性、非追求犯罪目的性、反復(fù)性、持續(xù)性、主要用于合法用途的中立幫助行為的范疇。

企圖從是否存在“通謀”“充分的意思聯(lián)絡(luò)”，是否專門為他人“量身定制”，是否情節(jié)嚴重等方面區(qū)分幫信罪與詐騙等罪的共犯，有違共犯原理、責(zé)任主義和罪刑均衡原則，而不可取。

從理論上講，只要客觀上幫信行為與他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的行為及其結(jié)果之間具有因果性，行為人主觀上對此存在認識，而且這種行為違反國家法律法規(guī)或者行業(yè)的禁止性規(guī)定，原則上都不能否認詐騙等罪共犯的成立。

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